臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第2006號

• 裁判案由: 證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2006號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
之16號
指定辯護人　本院公設辯護人　于欣潔
上　訴　人
即　被　告　丙○○
之16號
上　訴　人
即　被　告　丁○○
之16號
前列二人共同
選任辯護人　吳豐賓律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　余德正律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服台灣高雄地方法院中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29565 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、丁○○部分，均撤銷。
乙○○共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑貳年。
丙○○共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
丁○○共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、
㈠ 乙○○原係鶴耀電器有限公司之負責人，丙○○、丁○○分別其女、子，於民國94年間，鶴耀電器有限公司變更組織為鶴耀科技股份有限公司（下稱鶴耀公司）之時，乙○○、絮婷、丁○○等3 人均明知鶴耀公司資金不足，相關股東並未實際繳納股款，竟基於共同犯意聯絡，於同年5 月27日，由乙○○提供內容記載「本公司因業務需要增加資本4500萬元整。（1） 原股東乙○○增資1250萬元整與原出資額500 萬元整共計1750萬元整。（2） 新股東己○○出資額750 萬元整。（3） 新股東鄭肇家出資額500 萬元整。（4） 新股東丁○○出資額500 萬元整。（5） 新股東王學城出資額750
萬元整。（6） 新股東鄭肇慶出資額500 萬元整。（7） 新股東丙○○出資額250 萬元整。以上合計資本總額為5000萬元整」之股東同意書，由其與股東丁○○、丙○○、己○○、王學城、鄭肇家及鄭肇慶親自簽名後，向名籍不詳之人借貸新臺幣（下同）4500萬元並取得存款憑證，作為已收足股款之證明，並選任乙○○、丁○○、不知情之己○○分別擔任鶴耀公司董事長、監察人及董事。旋於同年月31日出具上開股東同意書、鶴耀公司章程、股東名簿、股東臨時會議事錄、董事簽到簿等文件，持向經濟部申請公司名稱組織變更、增資、選任董監事、所營事業、修正章程變更登記，使不知情之該管公務員於形式審查後，登載於職務上所掌之公文書，並經該部於同日核准變更登記在案，足以生損害於公眾及他人，事成後即將上開借得之款項領出返還予該名籍不詳之人。
㈡乙○○明知鶴耀公司之資金不足，亟須資金挹注，竟意圖不法所有，於94年6 、7 月間某日，委由陳盈芳招攬不特定人投資。陳盈芳遂於同年7 至9 月間居間遊說友人戊○○投資鶴耀公司（陳盈芳所涉違法經營證券業務罪部分，業經原審判決有罪確定），乙○○並向戊○○誆稱：產品良好，利潤甚佳，公司將增資至1 億元，可予投資等語，並利用不知情之己○○對外舉辦說明會，以資取信。戊○○因誤信鶴耀公司已有5000萬元資本額，且欲計畫增資至1 億元，資力甚佳，乃不疑有它，乃同年7 月14日起至同年9 月20日止，陸續給付款項350 萬元，陳盈芳嗣並交付乙○○名下之鶴耀公司股票33張，以為搪塞。嗣因鶴耀公司旋於同年9 月間停止營業，同年11月間倒閉，戊○○始知受騙。
二、案經戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本判決所引用下列之傳聞證據，當事人於準備程序中均同意作為證據，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。
貳、實體有罪部分
一、違反公司法部份：
㈠被告乙○○係鶴耀公司董事長、被告丁○○係監察人、被告丙○○係股東兼特別助理，被告乙○○負責綜理公司業務，公司資金均由其管理、籌措。被告乙○○明知鶴耀公司資金不足，且相關股東均未實際繳納股款，於94年5 月27日提供事實欄所載之股東同意書，交予股東丁○○、丙○○，及不知情之己○○、王學城、鄭肇家及鄭肇慶等人親自簽名，另借貸4500萬元並取得存款憑證，作為已收足股款之證明，旋於同年5 月31日出具相關文件，持向經濟部申請鶴耀公司增資及相關公司變更登記，經該部於同日核准等情，為被告乙○○所直承，被告丙○○、丁○○2 人於偵查中均供稱：有在增資股東同意書上簽名，沒有出錢，都父親在處理等語（見偵二卷第29 頁） ；至原審第一次準備程序中亦坦承確本件違反公司法之犯行，並供承：知道公司股款沒有募集到5000萬元等語（見原審卷一第35頁），足認被告丙○○、丁○○2 人對於未募足股款等情均已知悉。
㈡此外，並有經濟部中部辦公室95年5 月12日經授中字第09530917370 號書函所附之鶴耀公司變更登記表、公司章程、股東名簿、股東同意書、股東會臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿等在卷可稽。
㈢又查：被告乙○○自92年起至94年間之財產及收入情形，其名下有2 輛汽車，總收入僅94年度1 筆財產交易所得3 萬5944元；被告丙○○僅有94年度1 筆4700元仁武鄉公所給付之所得；被告丁○○名下有3 輛車，及高雄縣仁武鄉公所給付1 筆4700元、健成交通有限公司給付988 元，除此之外，被告乙○○等3 人名下均無任何財產或收入，此亦有其等之稅務電子閘門財產所得調件明細表附於原審卷足憑。而其等互為父女、父子之關係，至親若此，對彼此之經濟狀況及資力應知之甚稔。而其等3 人依上揭增資額合計須繳股款2000萬元，顯非渠等當時之資力所能負擔，益證被告乙○○等3 人確實對於本件未繳納股款乙節，應有認識無訛。
㈣雖被告乙○○於原審審理中，結證稱：丙○○、丁○○的股份是作父母的要給的，他們並不知道利害關係，他們平常打雜、學習做生意，都是聽從伊的吩咐做事，其實當時也沒什麼事情可以做等語（見原審卷一第146-153 頁）；被告丙○○、丁○○嗣改稱：雖有簽名，但不知情云云，核均係事後迴護及飾卸之詞，尚難採信。被告乙○○、丙○○、丁○○等3 人違反公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款之犯行堪予認定。
二、詐欺部分：
㈠訊據被告乙○○、丙○○、丁○○等3 人均矢口否認有何詐欺之犯行，乙○○辯稱：當時沒有叫人投資，是庚○○、陳盈芳知道公司缺錢，自己想找人投資，舉辦說明會是庚○○、陳盈芳他們要求的，說要說給戊○○他們聽，後來陳盈芳跟伊拿股票說要去借錢，結果拿去給戊○○他們，戊○○是庚○○、陳盈芳召募進來的，伊當時並沒有要讓人家投資，因為東西研發出來將來公司會怎麼樣也還不知道，技術移轉合約書、公司資料是陳盈芳、庚○○拿出給投資人看的，伊並未欺騙告訴人云云；被告丙○○辯稱：有簽立股份相關文件但是並不知未繳納股款，伊從公司成立開始就在公司，幫忙跑銀行或做雜務，其餘均不知情云云；被告丁○○則辯稱：有簽立股份相關文件但並不知未繳納股款，自公司成立開始就在公司幫忙，乙○○不在時將辦公室的鑰匙會交待給伊，伊平常幫忙看顧公司、打掃、作一些粗重的工作，公司重要的事情伊都沒有處理，伊未詐騙告訴人云云
㈡查戊○○因陳盈芳之介紹，自94年7 月14日起至同年9 月20日止陸續給付款項350 萬元之投資款項，約20餘日之後，並取得陳盈芳交付之乙○○名下鶴耀公司股票33張等情，業據證人即仲介本件告訴人投資之陳盈芳於原審審理中結證稱：戊○○投資300 萬元，後來又投資50萬元由伊拿給丁○○，丁○○再拿給乙○○，當時沒有簽契約或是開單據，股票是乙○○交給伊在轉交給戊○○等語（見原審卷一第164-169
頁），核與證人即告訴人戊○○於原審及本院審理時所結稱：總共投資350 萬元，300 萬元電匯到乙○○指定的庚○○戶頭，其中50萬元交給陳盈芳，陳盈芳說要交給乙○○；是投資款，不是買股票等語（見原審卷一第160-161 頁、本院審理筆錄）、被告乙○○於偵查中所供稱：戊○○共投資350 萬元，股份還未過戶，但有寫股權讓渡書給告訴人等語（見偵一卷第17- 18頁）、被告丁○○、丙○○等2 人於偵查中所供稱：知道戊○○投資等語（見偵一卷第19- 21頁）互核一致，是戊○○確有投資鶴耀公司350 萬元，且尚未辦理過戶等情，自堪認定。被告乙○○於原審辯稱：此部分係借款，並非投資款云云，委無足採。
㈢被告乙○○於偵查中供稱：鶴耀公司主要在研發節費器，原本經濟狀況很好，因研發費用太高而週轉不靈，確有遊說戊○○投資公司，有說節費器如果開發出來利潤可觀等語；被告丁○○於偵查中供稱：有告訴戊○○鶴耀公司營運正常，在等節費器生產出來，公司有實際經營等語；被告丙○○亦於偵查中供稱：公司有實際在經營等語（見偵一卷第17-26
頁），其等供證內容核與證人即告訴人戊○○於偵查及原審審理時結證稱：伊去鶴耀公司時，乙○○一直叫伊投資，說這個產品有很多人搶著要，丁○○、丙○○都說這個產品將來投資很好、利潤很高，公司有獲利空間，可以投資等語（見偵一卷第11頁、原審卷二第300-304 頁），及證人陳盈芳於偵查及原審審理時結證稱：乙○○說利潤很好，伊去鶴耀公司3 次，丙○○、丁○○都有在場，過程都與戊○○所述相同等語（見偵一卷第23頁、原審卷一第166 頁）大致相符。足認被告乙○○等3 人，確有以利潤豐厚等為由，勸誘戊○○投資鶴耀公司無訛。其等嗣辯稱：並未詐欺告訴人投資云云，核係事後卸責之詞，均難憑信。
㈣被告乙○○係鶴耀公司董事長，丁○○係公司監察人，丙○○係則係公司股東兼特別助理等情，有被告乙○○提出之8
月份薪資名冊及人事架構圖，及鶴耀公司股東名簿、鶴耀公司股東同意書等在卷足憑。而被告丁○○係協助被告乙○○管理公司，被告丙○○係處理公司雜務，2 人均在公司學習做生意之門道、如何把東西賣出去等情，亦經被告乙○○結證屬實。另查被告丙○○所處理之雜務，係包括跑銀行、製作公司相關會議記錄等公司核心事務，並協助召開說明會等情，亦有被告丙○○所直承，並有鶴耀公司股東臨時會議事錄、董事會議事錄等附卷為憑（見偵一卷第17、21、107-109 頁、原審卷一第70、146 、149 、152 頁），再參之鶴耀公司係以被告丁○○名字中「鶴耀」2 字為之，並委以監察人之重任，顯見其父即被告乙○○對之寄望甚深，亟待栽培及提拔，客觀上可認被告丁○○、丙○○2 人確有參與公司內部核心事務，縱無決策權，其等對公司經營狀況，應亦知之甚詳，始符常情。
㈤鶴耀公司之資金收入部份，經查：①鶴耀公司主要係以被告乙○○之出資、同案被告己○○提供技術而成立，雙方於94年2 月25日簽訂技術移轉授權合約，鶴耀公司於同年5 月31日自鶴耀電器有限公司變更為鶴耀科技股份有限公司，並於同年8 月間搬遷至臺中市○○路，當時公司除研發外，並無其他業務可資處理，然鶴耀公司於同年9 月間停止營業、11月間倒閉等情，業據被告乙○○自承在卷，並有卷附技術移轉授權合約書、經濟部94年5 月31日經授中字第09432211240 號函暨所附鶴耀公司股東名簿等資料附卷可證（見偵一卷第50- 55頁、99- 110 頁、原審卷一第150 -153 頁） ；②而告訴人戊○○係於94年7 月14日、19日、21日、28日、同年8 月1 日、16日、22日、同年9 月11日分別匯款或交付合計350 萬元投資鶴耀公司，亦有告訴人戊○○之指訴、臺灣中小企業銀行存款交易明細查詢單等在卷足憑（見偵一卷第6-8 頁）；③被告乙○○供稱：原來向朋友借錢，但後來沒借成；原本有一塊土地，但後來沒賣成等語（見原審卷一第148 頁）。足認鶴耀公司於94年5 月至8 月之間，除研發產品外，並無其他業務或營業，且除告訴人投資之350 萬元外，無任何收入。
㈥鶴耀公司之開銷支出部分，經查：①就研發費用部分，證人乙○○於偵查中結證稱：有與己○○簽約6000萬，但只給他7 、80萬元等語（見偵一卷第23頁），於原審審理中結證稱：當時陸續拿了約100 萬元左右給己○○，有開票支付材料錢，也有匯款給他等語（見原審卷一第151-152 頁）；證人即共同被告己○○於偵查中結證稱：乙○○前後只給伊7 、80萬元等語（見偵一卷第22頁），於原審審理中則結證稱：乙○○有給研發費用約20萬元等語（見原審卷二第261 頁）。綜合上開供證內容，可認鶴耀公司就研發費用部分，雖簽約金高達數千萬，惟實際支出金額，應在80萬元至100 萬元之間；②關於人事費用部分，被告丁○○、丙○○當時幾乎沒有薪水，就是吃飯給一些零用錢，因公司沒有充足的資金，公司賠錢根本沒有想到計算薪水的問題，其實當時也沒有什麼事情可以做，都是工程師、技術員在研發產品而已等語，為被告乙○○供證明確（見原審卷一第147-153 頁），應認鶴耀公司關於人事開銷部分，支出並不多；③又細繹被告乙○○於偵查中提出之鶴耀公司收支明細所示（附於偵一卷），堪認在告訴人開始投資即94年7 月14日以前，鶴耀公司幾乎只有支出吃飯、加油、汽車貸款等費用，總支出未逾50萬元，未見有何規劃或進展；至告訴人開始投資後，鶴耀公司始陸續承租及裝潢新辦公室、購入電腦、召開說明會等行為，另參諸被告乙○○等3 人均陳稱：戊○○所提出之投資款項，均用於鶴耀公司硬體設備、人事管銷費用、己○○的研究費等情（見偵一卷第18- 21頁）。足認鶴耀公司係於告訴人投資後方有所進展，其後所支出款項，均係仰賴告訴人之投資款350 萬元支應無訛。被告乙○○辯稱：其於6 月至8 月間之支出近500 萬餘元云云（見偵一卷第48頁），惟未舉證以實其說，並無可採。
㈦被告乙○○於偵查中供陳：有說公司要增資到1 億元，要讓戊○○當股東等語（見偵一卷第114 頁），所證核與證人即告訴人戊○○於偵查中證稱：乙○○說公司要增資1 億元等語相符（見偵一卷第19頁），復有告訴人提出被告乙○○所書立之鶴耀公司內部人事架構圖、增資計畫說明、股東股權分配等手寫資料在卷足憑（見原審卷一第210-212 頁），被告乙○○亦不否認上開書面為其所書寫。堪認被告乙○○確曾向告訴人戊○○宣稱鶴耀公司欲增資至1 億元等情，俱屬真實。
㈧本件鶴耀公司既嚴重缺乏資金，身兼公司重要職位之被告乙○○等3 人積極遊說他人投資，本屬常情，惟鶴耀公司原本欲增資至5000萬元資本額之部分已屬造假，所簽立6000萬元技術授權尚在研發階段，未及量產，均如前述。被告乙○○等3 人就前揭重要資訊，非但予以隱瞞，竟自行或透過陳盈芳，積極向告訴人提出相關股權分配、人事結構圖等資料，或告知欲再增資至1 億元，製造公司資本雄厚之假象，並委由不知情之己○○開產品說明會以勸誘投資，致使告訴人陷於錯誤，進而投資350 萬元。被告乙○○等3 人詐欺之犯行，亦堪認定。
三、被告等行為後，刑法及刑法施行法業於95年7 月1 日修正施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議、95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議意旨，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較；又如新舊法處罰之輕重相同、法理或審酌標準見解之明文化、純文字之修正等，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是本院審酌：
㈠法定貨幣單位部分：被告等行為後，刑法施行法增訂第1 條之1 ，其立法目的，在於考量新修正之刑法施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，所為之規定。是以上開規定具有準據法之性質，不論行為人之行為係在刑法修正施行前或施行後，關於罰金之貨幣單位，一律為新臺幣。
㈡罰金刑部分：被告等行為後，刑法第33條第5 款業已修正施行；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈢共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，自屬法律有變更。本案被告所涉犯行無論依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並未對被告較為有利，仍應適用修正前刑法第28條規定。
㈣刑法第31條第1 項部分：舊法第31條對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，並無「得減輕其刑之規定」，修正後則鑑於無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯、或幫助犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，不宜同罰，而於同條第1 項增設但書規定「得減輕其刑」，以利實務上之靈活運用，而發生刑罰程度之法的實質內容有利於行為人之變更，比較新、舊法後，以新法較有利於行為人。
㈤牽連犯部分：被告行為後新法業已刪除牽連犯之規定，依舊法得成立牽連犯之各該行為，於新法施行後因刪除牽連犯之規定，應予分論併罰，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈥累犯部分：新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於「故意」者，始有累犯加重之適用。本案被告丁○○再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯並無有利或不利之區別，揆諸前開最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈦被告行為時即90年1 月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1 項規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」；而94年1 月7 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。比較上開行為時法、裁判時法關於易科罰金折算標準，應以90年1 月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1 項規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段，適用90年1 月10日修正公布、同年月12日生效施行之刑法第41條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，定其易科罰金之折算標準。
㈧綜合上述修正前、後之比較結果，除非屬法律變更而應逕適用裁判時法部分外，其餘應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
四、
㈠按證券市場首重誠信；證券交易法第20條第1 項明定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第20條第1 項規定者，為證券詐欺罪，應依第171 條第1 項第1 款規定論處。惟所謂「有價證券」係指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券。所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。所稱「私募」，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6 第1 項及第2 項規定，對特定人招募有價證券之行為。所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。而同法第43條之6 第1 、2 項規定「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權3 分之2 以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第28條之1 、第139 條第2 項及公司法第267 條第1 項至第3 項規定之限制：一、銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。三、該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。前項第2 款及第3 款之應募人總數，不得超過35人。」
㈡又關於有價證券之募集及發行程序，證券交易法第22條第1
、2 項規定「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6 第1 項及第2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。」，同法第30條第1 、2 項規定「公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。前項公開說明書，其應記載之事項，由主管機關以命令定之。」，同法第31條第1
項規定「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書。」，同法第33條第1 項規定「認股人或應募人繳納股款或債款，應將款項連同認股書或應募書向代收款項之機構繳納之；代收機構收款後，應向各該繳款人交付經由發行人簽章之股款或債款之繳納憑證。前項繳納憑證及其存根，應由代收機構簽章，並將存根交還發行人。」，同法第34條第1 項規定「發行人應於依公司法得發行股票或公司債券之日起30日內，對認股人或應募人憑前條之繳納憑證，交付股票或公司債券，並應於交付前公告之」。
㈢由上可知，上開證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款之詐偽罪之成立，其主體雖不必以上市或上櫃之股份有限公司為限，惟仍須該公司於有價證券之募集、發行時已依法向主管機關申報生效，且須交付公開說明書予認股人或應募人，認股人或應募人繳納股款時，則應將款項連同認股書或應募書向代收款項之機構繳納之；代收機構收款後，應向各該繳款人交付經由發行人簽章之股款或債款之繳納憑證。前項繳納憑證及其存根，應由代收機構簽章，並將存根交還發行人，發行人並須於一定期間內交付股票予認股人並公告之。又私募限於公開發行股票之公司，且亦須洽由特定人買受始可。經查：本件證人即告訴人戊○○於本院審理時結證稱：伊係投資鶴耀公司，並非買其股票等語，此與上開證券交易法第20條第1 項指有價證券之「買賣」之情形不同。又鶴耀公司並非公開發行之公司，告訴人亦非主管機關核准投資之人，亦與上開條項所指之「私募」行為不符。又被告乙○○、丙○○、丁○○等3 人，係以隱瞞鶴耀公司嚴重缺乏資金之重要訊息，透過陳盈芳積極向告訴人提出相關股權分配、人事結構圖等資料，或告知欲再增資至1 億元，製造資本雄厚之假象，並委由不知情之己○○開產品說明會以勸誘投資，致使告訴人陷於錯誤，進而投資350 萬元，並未踐行上揭募集及發行程序，性質上其行為並非上開條項所指之「私募」有價證券，應僅係構成刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪而已，尚與證券交易法第20條第1 項、第171 條第1
項第1 款之規定有間。
五、
㈠被告乙○○、丁○○為公司法第8 條所指之公司負責人，其等與被告丙○○均明知股東未繳足股款，竟出具股東同意書及存款憑證，以表明收足股款，使該管公務員登載於職務上所掌之公文書，核其等所為，均係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、刑法第214 條之使公務員登載不實罪，及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。公訴意旨雖未論及刑法第214 條之使公務員登載不實罪部分，惟起訴事實已有述及，為起訴效力所及，本院自得併予審判。所犯刑法第339
條第1 項之詐欺取財罪部分，公訴人認係犯違反證券交易法第20條第1 項之詐偽罪，應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處云云，容有未洽，惟其社會基本事實同一，爰變更法條予以適用。
㈡被告乙○○等3 人就所犯上開3 項罪名間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。告訴人戊○○分別於94年7
月14日、19日、21日、28日、同年8 月1 日、16日、22日、同年9 月11日多次匯款或交付合計350 萬元款項投資鶴耀公司，是因要賣掉股票才有錢匯款，業經證人即告訴人戊○○證述明確（原審卷二卷第306 頁），其多次匯款予被告乙○○之行為，係基於一個詐欺決意而接續為之，應評價為一行為。被告丙○○雖非公司負責人，然其與鶴耀公司之負責人被告乙○○、丁○○有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第31條第1 項規定，亦應論以共同正犯。又刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告乙○○、丙○○、丁○○所犯上開二罪，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9 條第1 項前段之規定處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議參考）。又被告乙○○所犯上開違反公司法第9 條第1 項前段及刑法第339 條第1 項之罪，有方法目的之牽連關係，為刑法修正前之牽連犯，應依刪除前刑法第55條後段規定從一重之公司法第9 條第1 項前段之規定處斷。又被告丁○○有如事實欄所載之刑事前科，經法院判處罪刑並執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受前開有期徒刑之執行完畢後，5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、
㈠原審就被告乙○○、丙○○、丁○○3 人予以論科，固非無見。惟查：被告乙○○等3 人就詐偽告訴人戊○○部分，所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，已如前述。原判決認係違反證券交易法第20條第1 項之規定，而應依同法第171 條第1 項第1 款之規定處斷，容有未洽。被告乙○○等3 人仍執前詞，否認犯證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款之詐偽罪；被告丙○○、丁○○另否認犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。㈡審酌被告乙○○等3 人係父女、父子關係，渠等罔顧投資大眾之權益，明知資力不足，仍製造鶴耀公司資本雄厚之假象，並隱匿資本不實之事實，而向不特定人招攬資金，誤導投資大眾，致使告訴人誤信而投資，嚴重影響金融秩序，犯後並未賠償告訴人，難認已具悔意，且本信告訴人受損金額達350 萬元，數額非微。另考量被告乙○○、丙○○2 人並無前科，被告乙○○於本件犯罪居於主導地位，而被告丙○○、丁○○2 人係受其指示等其他一切情狀，就被告乙○○量處有期徒刑2 年；被告丙○○處有期徒刑8 月、丁○○量處有期徒刑1 年。又被告丙○○、丁○○2 人所為均係在96年4 月24日之前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項之規定，分別減為有期徒刑4 月、6 月，並均依修正前刑法第41條第1 項之規定，諭知以銀元300 元即新台幣900 元，為易科罰金之折算標準。
七、被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其經此偵審教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年，以啟自新。
叁、不另為無罪諭知及己○○無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠被告乙○○、丙○○、丁○○、己○○等人，另以詐欺方式騙使甲○○投資，致甲○○陷於錯誤而給付50萬元予陳盈芳，因認被告乙○○等人另涉犯證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項之詐偽罪云云。
㈡被告己○○係鶴耀董事，亦為公司負責人，與同案被告乙○○等人均明知相關股東並未實際繳納股款，竟基於共同犯意之聯絡，於94年5 月27日，由乙○○提供股東同意書供包括被告己○○在內之其他股東簽名後，向名籍不詳之人借貸4500萬元並取得存款憑證，作為已收足股款之證明，於同年5
月31日出具上開股東同意書、董事簽到簿等相關文件，持向經濟部申請公司增資及其他變更登記，使該管公務員登載於職務上所掌之公文書，並經於同日核准變更登記在案。嗣被告己○○再與乙○○等人再基於共同犯意聯絡，先委由陳盈芳招攬不特定人投資購買鶴耀公司股票。旋對外舉辦說明會佯稱要研發生產網路電話零組件，利潤甚佳，並透過陳盈芳招攬不特定人投資。陳盈芳為賺取佣金，乃於同年7 至9 月間居間遊說友人戊○○、甲○○投資購買鶴耀公司股票，被告己○○亦與乙○○等人向戊○○佯稱產品良好可予投資等語，致戊○○、甲○○因此陷於錯誤，戊○○自94年7 月14日起至同年9 月20日止陸續給付款項350 萬元，陳盈芳嗣僅交付鶴耀公司股票33張；甲○○亦給付股款50萬元予陳盈芳，因認被告己○○共同違反公司法第9 條第1 項前段，及違反證券交易法第20條第1 項，應依同法第171 條第1 項第1
款規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號著有判例可資參考。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此亦有最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨可參。次按以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始足以認定事實。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。而就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極證據佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，如有不合於此，即不能僅以被害人片面之陳述為論斷之證據。
三、
㈠公訴意旨認被告乙○○、丙○○、丁○○等3 人，對甲○○部分，亦有違反證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項罪嫌，無非以：證人戊○○、甲○○等人之證述，同案被告陳盈芳之證述，及股東名簿、股東同意書、股東會臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、台灣中小企業銀行存款交易明細查詢單、說明會照片3 張等資為論據。
㈡訊據被告乙○○等人均堅決否認有此部分之犯行，被告乙○○辯稱：甲○○是陳盈芳等召募進來的，伊並未詐騙甲○○等語。被告丙○○辯、丁○○則均辯稱：伊等均不知情等語。
㈢證人甲○○於原審審理時結證稱：投資鶴耀公司50萬元，當時是把票拿給陳盈芳；陳盈芳開始說鶴耀公司要借錢，後來說不然去投資這家公司，陳盈芳有帶伊去鶴耀公司看，伊覺得是家族企業不算是公司，陳盈芳就一直說產品很好，若未成功他要負責，還拿一本很大的資料給伊看，但伊沒有興趣，也不清楚公司資本額多少，因覺得很煩所以才投資；伊只有跟陳盈芳接觸，跟其他的人只有吃飯、問候，沒有講到投資等語（見原審卷一第156-159 頁、偵一卷第126 頁）。則依證人所述，其既僅與陳盈芳接觸，而與被告乙○○等3 人只有打過招呼、吃飯，且係因覺得很煩所以才決定投資，並非由於被告乙○○等3 人之勸誘行為而起，即不得以甲○○確有投資鶴耀公司50萬元致受損害乙節，遽認被告乙○○等3 人涉有上開罪行。
㈣此外，公訴人所舉證明方法，尚未達以說服法院形成被告乙○○等3 人此部分有罪之心證，基於無罪推定之原則，此部分被訴之犯罪即屬不能證明，原應諭知此部分無罪，惟公訴意旨認此部分與前開被告乙○○等3 人被判有罪部分，具有刪除前連續犯之裁判上一罪之關係，揆諸前揭判例意旨及說明，不另為此部分無罪之諭知。
四、
㈠公訴意旨認被告己○○亦涉有上開犯行，無非以：同案被告乙○○等人、告訴人戊○○等之證述，及經濟部中部辦公室95年5 月12日經授中字第09530917370 號書函所附之鶴耀股份有限公司變更登記表、公司章程、股東名簿、股東同意書、股東會臨時會議事錄、董事會議事錄、簽到簿、台灣中小企業銀行存款交易明細查詢單、說明會照片3 張等為其論據。
㈡訊據被告己○○固不否認有在鶴耀公司股東同意書上簽名，並參與鶴耀公司之研發工作及主持說明會等事實，惟堅決否認有何違反公司法、證券交易法等犯行，辯稱：伊只是產品的發明人及專利權擁有者，因資金不足而與乙○○合作，伊與王學城共同以技術出資，乙○○負責出現金，但實際上乙○○並未拿錢出來；伊未參與募款亦不知有募款，僅負責開發產品；因乙○○說股東想瞭解產品，才從台北將產品帶下來開說明會；平常未跟乙○○以外的人接觸，多在台北個人的實驗室，伊自7 月之後每月到台中1 、2 次，包含說明會未逾6 次；伊知道增資的事，因乙○○要登記的時候有拿到台北給伊簽字，但並不瞭解詳細情形等語。
㈢查被告己○○在鶴耀公司僅係技術入股，並未提出現款等語，除其供承明確外，並有鶴耀公司與被告己○○簽立之技術移轉授權合約在卷足憑，依該合約所示，合約之權利金移作股權之約定金額為1500萬元，被告己○○與王學城各得750
萬元，亦與前揭經濟部中部辦公室95年5 月12日函所附之鶴耀公司股東名簿所載，被告己○○持有股份750 股相符（見偵一卷第105 頁），此部分堪信為事實。衡情被告己○○既僅以技術入股，而未繳納現金，則資金方面亦即股東是否已實際繳納股款，被告己○○非必當然即可知悉。此外，復查無其他積極證據足認被告己○○對於鶴耀公司本件增資之股東並未實際繳納股款乙節，確係知情而仍參與其中，是尚不得以被告己○○曾在股東同意書上親自簽名，即遽認其主觀上已知悉上情，而該當違反公司法第9 條第1 項前段之犯行。
五、
㈠檢察官雖以：本件技術移授權合約之標的即「並聯型自動選線通信控制裝置」僅具有電話交換機之功能，並未有何創新及獨特性，且專利權期間自92年8 月1 日起至103 年2 月28日止，而鶴耀公司竟以高達6000萬元之代價取得期間僅有10年之新型專利權，顯然不合常情，足見被告己○○以專利證書欺罔投資人云云。然被告乙○○於原審審理中結證稱：己○○的智慧財產權價值有1 億4000萬元，是智慧財產基金會算出來的等語。而專利權價值為何，係主觀判斷，並無具體之市場價值，就發明人而言，恆屬無價，除非具有明顯不合常情之處，否則就研發及投資雙方達成之合意，實無法以客觀標準評價其內容是否合理。況被告己○○確實擁有多項專利，有該等專利證書、經濟部智慧財產局各相關函文等附卷為憑（見偵一卷第40頁至第41頁、智慧財產局函卷）。檢察官質疑鶴耀公司對本件之專利價值估價過高，被告己○○係以專利證書欺罔投資人等語，容有誤會。
㈡證人即告訴人戊○○雖證稱：因合約未履行就是廢紙，且被告乙○○、己○○均未告知未履行之情形，故伊懷疑技術移轉是假的，整個投資技術授權等資料都是假的，應認為己○○知情等語（見原審卷二第300-302 頁），惟契約是否履行係民事糾糾葛，與是否構成本件違反證券交易法第20條第1
項、第171 條第1 項之刑事犯行，究不可同日而語，尚不得以未履行本件合約，即遽而臆測被告己○○對於上開證券詐偽行為有所認識。
㈢證人即告訴人戊○○於原審中復指證稱：在說明會之前即第1 次去鶴耀公司後，過了幾天即94年7 月中旬就決定投資；第2 次即7 月底才遇到己○○，當時跟己○○說話很少，陳淑賡有簡單提到產品，說產品可以結合網路減少上網的時間；沒有要求伊匯款給鶴耀公司等語（見原審卷二第303-307
頁），是被告己○○與告訴人初次碰面之時間既在告訴人決定投資之後，且被告己○○從未要求告訴人付款，自亦不足以證明被告己○○確有參與前開被告乙○○等人違法募集資金之行為。
㈣證人甲○○前揭於原審審理中亦證稱：因陳盈芳一直打電話叫伊投資，伊覺得很煩才投資，伊只有跟陳盈芳接觸，跟其他的人只有吃飯、問候，沒有講到投資，己○○只有講到產品等語（見原審卷一第156-159 頁、偵一卷第126 頁），亦足認證人甲○○雖有投資鶴耀公司，然究非與被告己○○有何關涉。
㈤被告己○○雖於偵查中供稱：戊○○有問東西（產品）好不好、有無利潤，伊係發明人，告訴他東西很好有利潤，但並未叫他投資等語（見偵一卷第22頁），衡情發明人對於自己之發明結果進行介紹及說明，必然積極說服他人對其產品能有所認同，縱然提到產品很好、未來可期等語，惟其主觀上是否即屬誤導投資大眾或有詐偽等情，非可一概而論。本件被告己○○均未經手相關資金，亦無證據證明其有參與鶴耀公司之經營，或明確知悉該公司對資金之運用情形，自無法以其就自己所研發產品之說明及推薦，即認其確有參與遊說投資之行為，而應共負詐偽之罪責。
㈥按告訴人之指訴旨在使被告受刑事訴追為目的，必其指訴無瑕疵可指，且查與事實相符者，始得採為論科之基礎。本件告訴人即證人戊○○於偵查中證稱：被告6 人（指乙○○、丙○○、丁○○、己○○、陳盈芳、王學城）都有遊說伊投資云云，惟嗣改稱：王學城未叫伊投資云云，於原審審理時復改稱：王學城有遊說伊投資云云，前後所述非無瑕疵可指，且所指經查與事實未盡相符，已如前述。即不得遽以告訴人單方之指訴，推斷被告己○○與被告乙○○所簽定之技術移轉授權價值與約定之內容不實，及被告己○○係說明會之主講人，即遽認其確有參與其中。此外，公訴人所提證明方法，尚未達足以說服法院以形成被告己○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為其無罪之諭知。
㈦原審以被告己○○被訴之犯罪不能證明，因而為其無罪之諭知，並無不合。檢察官指摘原判決此部分為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，公司法第9
條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第214 條、第339 條第1 項、第47條第1 項、第55條，修正前刑法第28條、第31條第1 項前段、第55條後段、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，刪除罰金鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　31　　日書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
公司法第9條：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。