臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第421號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第421號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　郭隆偉律師上列上訴人因被告常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3082號中華民國97年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10855 號、13944 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。如附表所示之偽藥沒收。事實一、甲○○係臺中市○區○○街9 號4 樓禾昱貿易有限公司（下稱禾昱公司）負責人，從事藥品經銷業務，曾於民國（下同）82年間起至91年間止在美商亞培股份有限公司（下稱亞培公司）臺灣總經銷亞博實業股份有限公司（下稱亞博公司）任職，離職後並繼續透過亞博公司業務人員取得亞培公司所生產施用於體重控制計畫，外包裝標明「Reductil」、「亞培」、「諾美婷」等商標之藥品轉售他人，其對於辨識「諾美婷」藥品之真偽本有充分認識，且明知該藥品係亞培公司所生產業向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，及向行政院衛生署取得衛署藥輸字第023355、023356號藥品輸入許可證，於藥品包裝盒上中文標示藥品輸入編號、進口商名稱、地址、聯絡電話等足使消費者辨識藥品來源及核准銷售等之資料。竟與陳金德基於意圖為自己不法之所有，冒用他人藥物之名稱、標籤、販賣偽藥、冒用商標之概括犯意聯絡，自92年某月間起，由甲○○自不詳姓名成年人購得之未經中央衛生主管機關核准擅自輸入或製造之不明偽藥，且未經授權，使用亞培公司上開登記之「Reductil」、「亞培」、「諾美婷」等商標於該藥品之包裝上，並包裝成外觀與亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀包裝及內裝藥品形狀完全相同之偽藥，交付前開取得之偽藥給陳金德，再由陳金德將前開偽藥當作真藥於93年2 、3 月間起至同年8 、9 月間止售予不知情之藥商戴明嬿，再由戴明嬿於同期間予售予坤億生技有限公司（下稱坤億公司。原名永清藥局），坤億公司於93年6 月18日售予丫丫藥局偽藥諾美婷15mg1 盒（另查扣1 盒10mg則為亞培公司產品）。嗣經警持搜索票搜索，於93年10月21日，在丫丫藥局查扣偽藥諾美婷15mg1 盒（另查扣1 盒10mg則為亞培公司產品），於93年10月21日，在坤億公司查扣偽藥諾美婷膠囊38盒（其中10mg31盒、另15mg7 盒，包裝盒上之商標及防偽標籤均為仿冒），及於94 年5月11日搜索甲○○位於臺中市○區○○街36號住處，查扣之偽藥諾美婷2 盒（流水編號R00000000 、R00000000 號；另1 盒流水編號R00000000 則亞培公司所生產之產品）等物，始查悉上情。二、案經亞培公司訴請法務部調查局南部機動工作組移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：（一）證人陳金德於94年5 月11日2 次於調查局中所為陳述內容，依其於調查局筆錄之記載，雖與原審審判中所為陳述有所歧異，然依詢問時之錄音內容觀之，則無扞格之處（詳後述）。本院認陳金德於調查局之陳述內容究竟如何，在錄音與筆錄記載有所出入之情況下，應以錄音為準。而依錄音內容觀之，與審判中之陳述既無扞格之處，則尚無依刑事訴訟法第159 條之3 之規定，以陳金德調查局之陳述（錄音）作為證據之必要。（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 已明揭其旨。本件所引其他審判外之書面事證，檢察官、被告及辯護人均知為審判外之書面資料，且均同意或無異議作為證據，本院審酌其取證之過程並無瑕疵，且與本案具有關連性，未見有何不適當之情形，是得為證據。二、訊據被告固不否認被告係禾昱公司負責人，從事藥品經銷業務，曾於82年間至91年間在亞博公司任職，離職後並繼續透過亞博公司業務人員取得諾美婷藥品轉售他人，及亞培公司所生產之諾美婷藥品業向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，並向行政院衛生署取得藥品輸入許可證，於藥品包裝盒上中文標示藥品輸入編號、進口商名稱、地址、聯絡電話等足使消費者辨識藥品來源及核准銷售等之資料；惟被告否認有上開犯行，辯稱：被告認識陳金德、戴明嬿，均為亞博公司任職之同事，該2 人均已離職，戴明嬿離職後即未與被告聯絡，至於陳金德與被告均為藥商，兩人有業務上往來，但均為正常藥品，並無偽藥之交易，另被告與坤億公司、丫丫藥局等則無往來，被告是將出售予醫院之藥品再拿去賣給藥局，賺取中間之價差，因為賣給醫院之價格較為便宜云云。經查：（一）王孔志為亞培公司臺灣分公司西藥產品部產品經理，目前市面上銷售之諾美婷中文包裝盒為其變更設計完成，新包裝盒上防偽標籤亦為其主導設計。93年10月21日在在丫丫藥局查扣之諾美婷10mg及15mg各1 盒，前者為亞培公司產品，後者則為仿冒；同日在坤億公司查扣之諾美婷（10mg）31盒及（15mg）7 盒乃偽造，包裝盒上之商標及防偽標籤均為仿冒等情，業經證人王孔志於93年7 月5 日調查局詢問時（他卷第7 至10頁）及93年10月21日調查局詢問時（他卷第109 至111 頁）證述詳明，復有王孔志立具之鑑定聲明書（他卷第5 、6 頁）以及行政院衛生署藥品許可資料（他卷第11至14頁）、商標註冊資料（他卷第16至18頁）附卷可參。（二）茲應審究者，上開扣案藥品中屬於偽藥部分之來源，是否自被告處流出？（1）就丫丫藥局部分：證人即丫丫藥局之實際負責人蔡賢洲於93年10月21日調查局詢問時證稱：93年10月21日查扣之諾美婷膠囊2 盒係向坤億公司進貨，丫丫藥局係從93年5 月26日開始自坤億公司進貨諾美婷膠囊（10mg裝）1 盒予以銷售，售出後再於6 月18日進貨諾美婷膠囊10mg裝及15mg裝各1 盒，迄未售出等語（他卷第101 至103 頁），復有進銷貨資料在卷可參（偵二卷第167 至173 頁）。而證人即坤億公司會計主管陳淑芬於93年10月21日調查局詢問時亦證稱：在丫丫藥局查扣之諾美婷膠囊，確實是由坤億公司出售予丫丫藥局等語（他卷第100 頁）。由此觀之，丫丫藥局購入上開諾美婷之偽藥來源應為坤億公司無訛，而坤億公司本身亦被查獲諾美婷之偽藥，是再應探究者，乃坤億公司所取得之諾美婷藥品來源是否可追溯至被告處，亦即是否確如公訴意旨所稱，被告購得偽藥後經由陳金德轉售予戴明嬿，再由戴明嬿轉售予坤億公司。（2）關於坤億公司之藥品來源，證人鄭錦宏於96年11月8 日原審審理中證稱：伊為永清藥局負責人，永清藥局後來更名為坤億公司，93年間公司所進諾美婷藥品均向隸屬於亞培公司之戴明嬿購買，沒有向其他人購買，93年10月21日為警查獲之諾美婷亦係向戴明嬿購買；購買之款項均以現金支付或匯至戴明嬿個人帳戶，戴明嬿並未開立發票，業務代表有說藥品是從醫院流出，所以沒有發票，亦即亞培公司賣給醫院，戴明嬿再從醫院拿出來，實際上是坤億公司所購買，因為出售予醫院和藥局之藥品價格有差，出售予醫院之價格比較便宜，故以醫院名義訂貨再由業務員賣給藥局，所以不用發票；在整個交易過程中，伊或業務經理並未去亞培公司確認戴明嬿之身分，戴明嬿並未提過禾昱公司等語（原審卷第67至71頁）。證人即坤億公司經理陳信宏於93年10月21日調查局詢問時證稱：該公司之諾美婷係向亞培公司前業務員戴明嬿進貨，此外，如果諾美婷藥品庫存不足時，會另外向健新藥局（前稱供藥聯盟，負責人周建衛）、王俊傑進貨，該公司係向該3 人進貨，再銷售給各下游藥局，該公司約於92年開始向戴明嬿、健新藥局周建衛及王俊傑等人購入諾美婷藥品，此事完全由陳信宏個人決定，負責人鄭錦宏並不知情，在92年之前該公司原是向亞培公司進貨，後來亞培公司全省總經銷商偉博公司業務代表楊雅媛向伊表示高雄區主任郭碧崧要求業務人員不准出貨諾美婷給公司，該公司反應後未獲偉博公司高層之具體回應，所以後來才轉向戴明嬿等3 人進貨，扣案之諾美婷共38盒均是由戴明嬿提供等語（他卷第93至96頁）。證人陳淑芬於93年10月21日調查局詢問時證稱：該公司之盒裝諾美婷是在92年中開始向戴明嬿、王俊傑與周健衛進貨，主要是向戴明嬿進貨，至於王俊傑、周健衛主要是同業間之調貨，在丫丫藥局查扣之諾美婷膠囊，確實是由坤億公司出售予丫丫藥局等語（他卷第97至100 頁）。雖證人鄭錦宏證稱該公司諾美婷藥品之來源僅有戴明嬿一途，與證人陳信宏、陳淑芬證稱除戴明嬿外另有其他2 種來源未盡吻合。但依上開鄭錦宏於原審及陳信宏於調查局之證述仍一致證稱：在坤億公司扣案之38盒偽藥諾美婷盒均係係向戴明嬿所購買等情；證人陳淑芬及蔡賢洲證稱，於93年10月21日，在丫丫藥局查扣之諾美婷膠囊，確實是由坤億公司出售予丫丫藥局等情。準此，在坤億公司查扣之38盒仿冒諾美婷知偽藥既均係向戴明嬿所購買，未及於上述同業間調貨之王俊傑、周健衛，亦無證據證明王俊傑、周健衛有販售上開偽藥諾美婷，而丫丫藥局被查扣上開偽藥諾美婷又係向坤億公司所購買，足證丫丫藥局被查扣上開偽藥諾美婷係坤億公司購自戴明嬿，轉售丫丫藥局；此外復有卷附坤億公司聲明書（偵二卷第163 至165 頁）、坤億公司進銷貨藥品交易歷史紀錄報表（偵二卷第139 至162 頁）以及扣案之估價單、進貨單可資佐證。被告尚難以陳信宏、陳淑芬證稱除戴明嬿外另有向業王俊傑、周健衛調貨云云，而執為有利之證據。（3）證人戴明嬿於94年5 月11日調詢時證稱：伊銷售至坤億公司之諾美婷藥品是購自於陳金德，伊並未受僱於陳金德，如果接到坤億公司之訂單，就會通知陳金德以宅配方式直接將藥品寄送至戶籍地，到貨後伊則將所有藥品送至坤億公司，伊銷售諾美婷之對象僅有坤億公司，主要期間在93年2 、3 月至8 、9 月間，每月均有進貨，總共有數百盒，伊一直認為陳金德提供之藥品是真品等情（偵一卷第28至32頁）。戴明嬿證稱藥品來源均為陳金德，而陳金德於調查局詢問時證稱：我僅透過戴明嬿在南部地區銷售亞培諾美婷（Reductil）減肥藥品，此外並無透過其他管道…（見偵一卷第25頁）。足見證人戴明嬿上開販售於坤億公司之偽藥諾美婷，係購自於陳金德。（4）經原審預先將陳金德於94年5 月11日2 次調詢陳述之錄音內容譯寫為書面後，於96年12月13日當庭交予陳金德閱覽，確認為其陳述之原意無訛，檢察官、被告及辯護人就此亦無意見（原審卷第171 至186 頁）。依譯文所示內容，在第1 次調查局詢問時，陳金德並未認為該等藥品是偽藥，僅承認向甲○○取得之諾美婷藥品並非公司貨，而是從其他管道所取得，倘若因而觸法，其願意認錯，惟其堅稱不知道該藥品成分不足量，並稱有向甲○○確認過該藥品成分是百分之百真品等情。而第2 次調查局詢問時，陳金德表示知道諾美婷藥品是被告向其他管道取得，但並未稱從被告處取得者是偽藥，並堅稱有要求被告提供之藥品成分是百分之百足量等情。陳金德調查局詢問筆錄所載既與錄音內容有所出入，應以錄音內容為準，而依錄音內容觀之，陳金德於調查局詢問時固未指證被告有提供諾美婷偽藥之情事，但依被告與陳金德於94年4 月19日電話對話中有提及（Ａ指被告，Ｂ指陳金德）：「Ａ：……你可不可以把外盒拆掉？就是只給他裡面的東西？Ｂ：為什麼？Ａ：這樣是最安全啊。Ｂ：哦，沒有啦，我現在這樣打算，我會先過去他那邊加工，把錫箔裡面的1 顆1 顆拿出來，然後那個錫箔和盒子都銷毀。Ａ：對啦，你要提早，我怕他看到bar code（條碼）的印章，突後打電話去公司問就那個……。Ｂ：他會打去公司問嗎？那藥局那邊不會嗎？Ａ：不會啦，……因為bar code（條碼）上面那個數字，那個公司那個……。Ｂ：是假的。Ａ：對啊。Ｂ：你那是亂弄的就對了。Ａ：隨機這樣用的啦，他們這種亂碼我們弄不出來，之前公司有公式，現在拿不到」等語（偵一卷第11頁）。其中有提及假條碼，辯護人雖辯護稱：譯文所說改條碼所指的是辨識何業務員將藥品出售給何醫院之條碼，以避免亞培公司追查等語（原審卷第206 頁），惟依上開被告與陳金德電話對話內容，提到藥品上之條碼是假的，且為被告所知悉，而被告所辯將出售給醫院之藥品拿去賣給藥局，以賺取差價云云，但倘係如此，該等藥品仍係真品，並無假條碼之問題，則被告與陳金德上開關於假條碼電話對話內容，顯與被告所辯情節，不相吻合；況且，倘係亞培或亞博公司業務員將要賣給醫院之藥品流出，賣給藥局，又恐被公司發覺追查責任，其責任亦在業務員，而非被告及陳金德，應係該業務員在意如何掩飾該條碼而不被追查，就被告之立場而言，留下該條碼，反而得以作為其藥品係真品之憑據，是被告此部分之辯解，顯不足採。（5）於94年5 月11日在被告住處查扣之諾美婷3 盒、散裝膠囊14顆及威而剛9 盒，依證人王孔志於94年5 月11日調查局詢問時證稱：該3 盒諾美婷中，流水編號R00000000 、R00000000 此2 盒是仿冒亞培公司之產品，另1 盒流水編號R00000000 則為該公司所生產之產品等語（偵一卷第13頁）。被告就此雖辯稱：在被告住處查扣之3 盒諾美婷中，有1 盒是被告向亞博公司業務人員購買，作為自己減重之用，另2 盒及14顆散裝膠囊則是94年3 月上旬由1 位在大陸美商雅培公司（大陸亞培公司名稱）之友人「陳偉」郵寄給被告，「陳偉」表示這些藥品在大陸之售價比臺灣便宜，問被告有沒有興趣，被告要「陳偉」先寄給被告辨識藥品之真偽，後來「陳偉」便寄給被告2 盒繁體標示及1 盒英文標示之諾美婷，經被告打開其中1 盒辨識，發現並非亞培公司經銷之諾美婷真品，而且臺灣地區也不能販賣英文標示之產品，所以被告便拒絕為「陳偉」販賣這些藥品，至於9 盒威而剛也是當時「陳偉」一起從大陸寄過來之樣品，看被告有沒有販賣之意願，但這9 盒威而剛全是以英文標示，不論是否真品，在臺灣都算偽藥，根本不能公開販售，所以被告便隨意放置在家中，並沒有處理云云（偵一卷第15頁）。但查，被告係從事藥品經銷業務，並曾於82年間起至91年間止在亞博公司任職，業據其供承在卷，其對於辨識「諾美婷」藥品之真偽及如何進貨防偽暨進貨真品之管道，本有相當專業知識，對被查扣上開2 盒流水編號R00000000 、R00000000 仿冒亞培公司之諾美婷偽藥雖以前詞置辯，但被告迄未提出「陳偉」者之確實姓名、住居所，以供法院調查，或證明「陳偉」者從大陸郵寄該藥品之相關資料，所辯係臨訟編造之詞，亦不足採。（三）綜上所述，被告有冒用諾美婷藥物之名稱、標籤，販賣有仿冒商標之偽藥商品而詐欺取財之行為，事證明確，所辯係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。三、論罪科刑部分：（一）新舊法比較問題：（1）查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌： ①刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對行為人有利。 ② 刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前連續犯規定對行為人有利。 ③ 刑法修正前具有刑法第55條牽連之關係者，從一重處斷，然修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。是比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。 ④ 修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。 ⑤ 經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利被告之情形，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適用刑法修正前之規定。至於想像競合犯新法55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參考最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議），自無比較新舊法問題。 ⑥ 藥事法第83條第1 項雖於93年4 月21日修正公布，被告之連續行為已跨越修正後藥事法之適用時點，自應逕以適用修正後之藥事法第83條第1 項。又藥事法又於94年2 月5 日經修正公布，但83條第1 項並未修正，亦無比較新舊法問題，均併此敘明。（二）核被告所為，其販賣偽藥之行為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪；其冒用諾美婷藥物之名稱、標籤之行為，係犯同法第86條第1 項之冒用他人之藥名、標籤罪；其販賣仿冒商標之商品行為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪；其販賣偽藥詐欺取財之行為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與陳金德間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告先後多次冒用他人之藥名、標籤罪、販賣仿冒商標之商品、販賣偽藥及詐欺取財之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。另被告販賣有仿冒商標之偽藥商品而詐欺取財，乃一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪處斷；被告所犯上開冒用諾美婷藥物之名稱、標籤犯行與所犯販賣偽藥犯行間，有方法目的刑法修正前牽連犯裁判上一罪關係。又查被告所販賣上開偽藥諾美婷，買方係誤以為係要賣給醫院而流出之真品，始為購買，是被告仍不能免於詐欺取財之刑責，但尚無證據證明被告係以販售偽藥詐欺取財維生，自難遽認被告此部分係犯常業詐欺罪，此部分起訴法條應予變更，併此敘明。四、原審就下列理由五被告被訴部分，認不能證明被告犯罪，固無不合，惟就上開有罪部分未詳為推求，而為被告無罪之判決，自有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣偽藥之數量，其犯行對於國民健康所生之危害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。查被告犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日前，且合於減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一。如附表所示之偽藥，為被告所販賣之仿冒商標商品，爰依商標法第83條規定，不論是否屬被告所有，一律宣告沒收；至於檢驗時所耗用之上開仿冒商標之藥品，既已滅失，自無庸宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告甲○○與陳金德基於販賣偽藥之犯意聯絡，以上開方式，由甲○○自不詳姓名成年人購得不明偽藥，且未經授權，使用亞培公司上開登記之「Reductil」、「亞培」、「諾美婷」等商標於該藥品之包裝上，並包裝成外觀與亞培公司所生產製造之「諾美婷」藥品外觀包裝及內裝藥品形狀完全相同，但主要成份「sibutramine 」含量僅有亞培公司所生產之「諾美婷」一半之偽藥，再以每盒低於亞培公司售價新臺幣（下同）300 至400 元之價格，交付前開取得之偽藥給陳金德，共交付10mg裝共約300 盒、15mg裝共約200 盒，再由陳金德將前開偽藥當作真藥轉售予不知情之藥商戴明嬿，再由戴明嬿轉售予丫丫藥局。因認被告此部分亦涉犯上開犯行云云。查93年10月21日，在銘泰藥局查扣之諾美婷10mg及15mg各1 盒，前者無法確定真偽，後者為偽造。固據證人王孔志於93年7 月5 日調詢（他卷第7 至10頁）及93年10月21日調詢（他卷第109 至111 頁）證述詳明，復有王孔志立具之鑑定聲明書（他卷第5 、6 頁）以及行政院衛生署藥品許可資料（他卷第11至14頁）、商標註冊資料（他卷第16至18頁）附卷可參。惟查，證人即銘泰藥局負責人張秀華於93年10月21日調詢時證稱：93年10月21日在銘泰藥局查扣諾美婷藍黃膠囊紙盒1 個及藥丸28顆，是經營安寧藥局之同學沈淑玲暫時放在伊處，沈淑玲告訴伊該盒藥品即將過期，請伊幫忙詢問能否更換，並未對外銷售，另查扣之諾美婷藍白膠囊紙盒1 個及藥丸28顆，由伊本人以現金2,900 元之成本價向同業吉田藥局調貨等語（他卷第104 至106 頁），並無從認藥品之來源為被告。另觀諸扣案之銘泰藥局93年4 月及7 月帳冊紀錄，亦無從認藥品之來源為被告。公訴意旨認銘泰藥局藥品之來源為被告，尚嫌無據，但公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、第86條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條，修正前刑法第28條、第56條、第339 條第1 項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 款，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　6　　日刑事第六庭審判長法官王憲義法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　6　　日書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。藥事法第86條第1 項擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 5 萬元以下罰金。商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。附表：一、於93年10月21日，在永清藥局查扣偽藥諾美婷膠囊38盒（其中10mg31盒、另15mg7 盒，包裝盒上之商標及防偽標籤均為仿冒）。二、於93年10月21日，在丫丫藥局查扣之偽藥諾美婷1 盒（15mg）。三、於94年5 月11日，在臺中市○區○○街9 號4 樓甲○○住處查扣之諾美婷2 盒（流水編號R00000000 、R00000000 ）。

臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第421號

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