臺灣高等法院高雄分院97年度上重更(一)字第7號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度上重更(一)字第7號上　訴　人即　被　告　乙○○ 現於臺灣高雄第二監獄選任辯護人　張競文律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3138號中華民國96年7 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第13874 號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：主文原判決關於殺人未遂（包括持有步槍、妨害公務）及定應執行刑部分，均撤銷。乙○○未經許可，持有步槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物，均沒收之。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收。事實一、乙○○明知具有殺傷力之制式手槍、制式子彈，非經中央主管機關許可不得持有，竟於民國92、93年間，在台中市某地，以新台幣（下同）30萬元價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「柯大哥」之人購買具殺傷力之克羅埃西亞HS廠製HS2000型口徑9mm 制式手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及亦具殺傷力之口徑9mm 子彈62顆後，而持有之，作為防身之用（乙○○此非法持有手槍子彈罪部分，業經原審判刑確定）。二、乙○○曾於95年4 月20或21日深夜，持不具殺傷力之空氣槍裝填鋼珠，向立法委員李全教高雄市市長左楠區競選服務處前所停放小客車射擊，造成該車玻璃破裂（乙○○毀損部分業經原審判刑確定），該事經媒體披露，引起社會大眾矚目，警方乃組專案小組加緊查緝，乙○○見事態嚴重，即攜帶上揭制式手槍及子彈四處躲藏。其於95年5 月4 日，借住友人許明宗（所涉槍砲案件另案偵辦中）位於高雄市○○○○街216 號5 樓住處，因見另友人劉耀宗所有而放置該處之具殺傷力之菲律賓製M16-A1型口徑5.56mm制式自動步槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑5.56mm制式子彈558 顆存放在木盒內，乙○○考量逃亡期間能有強大火力護身，乃於同年5 月6 日凌晨1 、2 時許，委請其不知情之女友吳怡陵代為書寫內容為：原諒我不告而別，感謝這幾天的收留，xx我先拿走，如有機會再報答等內容之字條後，將上開步槍、子彈連同木盒一併借走，而未經許可持有自動步槍1 支、步槍子彈558 顆，隨後離去先後至台中、嘉義、台南等地躲藏逃亡。三、乙○○於民國（以下同）95年5 月9 日下午（起訴書誤載為晚上），利用友人薛宏仁（綽號小隻仔，另案偵辦中）出面，至高雄市苓雅區○○○路105 號麗尊大酒店登記住宿，而與其女友吳怡陵進住該酒店1008號房內，適經警方循線發現其偕同女友吳怡陵以假身分投宿上揭飯店房間，乃由專案小組部署警力，埋伏於上開房間外，欲執行攻堅逮捕。嗣於95年5 月10日（起訴書誤載為95年5 月9 日）晚上11時40分許，吳怡陵聯絡乙○○之大姊黃筱筑至該飯店1008號房間外，先以事先約好方式試探按電鈴後發話表示：我是黃麗娟（黃筱筑原名），抱歉，我按錯門鈴。屋內之吳怡陵聞言，走至房門邊自貓眼往外看，發現屋外全是警察即告知乙○○。適黃筱筑往回走至1006、1007號房前遭警控制，即大喊：有警察，快跑。此時，即由警方採取攻堅部署，由甲○○、陳志雄、丙○○站立於進入1008號房門方向之左側，員警張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎站立於右側，並由某一員警上前按門鈴，表明係警察人員，要其開門。詎乙○○聞言，從門內貓眼往外看到警察，正依法執行逮捕其之職務，且知悉若持火力強大之自動步槍、手槍擊發子彈可能穿透牆壁或門板致房外之人死亡，竟基於殺人及以強暴方式妨害員警執行公務之犯意，為求脫身，在無任何預警情形下，持該火力強大之菲律賓製M16-A1型口徑5.56mm制式自動步槍1 枝含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000號及口徑5.56mm制式子彈558 顆）直接往門外進行第1 次掃射，致站立於乙○○火線範圍內之10名警員其中之高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊巡官甲○○頭部中彈顴骨粉碎，彈頭卡在蝶竇，受有槍傷併顏面撕裂傷及顏面骨骨折之傷害；小隊長丙○○亦中彈而受有左手肘開放性傷口合併尺神經受損、左大腿開放性傷口、右脛腓骨遠端開放性骨折合併軟組織骨頭嚴重缺損、腓神經受損之傷害，經急速送醫，始倖免於難；另其餘8 名員警陳志雄、張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎則未中彈，而致未遂。隨警方在房外即持槍還擊，其中1 發擊中乙○○右胸部。惟乙○○非但未棄械，猶更動屋內位置，持該步槍先後發動4 或5 次之掃射，共計擊發步槍子彈125 發，並持上揭手槍射擊2 發，始棄械投降。嗣經警方於槍擊案發後清查上開麗尊飯店1008號房現場，扣得上開自動步槍、手槍各1 枝；步槍子彈433 發、手槍子彈61顆（1 顆為玩具子彈，不具殺傷力）、使用後遺留之步槍彈殼125 個、手槍彈殼2 個、步槍長彈匣2 個、手槍彈匣2 個、木質槍盒1 個、裝放子彈手提箱1 只及擦槍工具1 組、甲基安非他命13包、吸食器1 組（所涉毒品案件另案偵辦）、行動電話9 支、SIM 卡2 張、男用手錶1 支、女用手錶2 支、玉飾5 個、玉鍊3 條、戒子21個、墜飾3 個、現金34萬6 千8 百32元、筆記型電腦1 台、賓士汽車鑰匙2 把、林于智及文光輝變造身分證各1 張。乙○○於95年5 月16日第3 次警詢中，供出上開自動步槍、步槍子彈來源係劉耀宗（後更名劉昀鑫）所有，經警循線查獲劉昀鑫，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年2 月14日以96年度偵字第35822 號將劉昀鑫提起公訴。二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備或審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。貳、實體部分：一、訊之上訴人乙○○坦承持有上揭HS2000型手槍、M16-A1步槍及具殺傷力之口徑9mm 手槍子彈62顆、口徑5.56mm步槍子彈558 顆，該手槍及口徑9mm 子彈係於92、93年間起購得；該制式步槍及口徑5.56mm步槍子彈係於95年5 月6 日，借住友人許明宗住處，因見另友人劉耀宗（更名劉昀鑫）藏置該處，離去時書寫紙條借之持有供防身之用，及嗣於95年5 月10日，在麗尊大酒店1008號房住宿為警圍捕時，接續持上揭步槍、手槍擊發子彈致員警甲○○、丙○○受傷等情，雖矢口否認具殺人犯意，辯稱：我並無殺人之故意，當時係警員在外撞門，態度惡劣，我不知房門外為警察，一時緊張，且以為房間牆壁為水泥材質，子彈不會穿透牆壁，所以才對牆壁開槍，想要驚嚇房門外之人離開，我不知警員受傷，係我母親以電話聯絡，我才知傷到警察，故而棄械投降云云。惟查：㈠本件槍擊事件發生後，警方在麗尊大酒店1008號房現場採證時，查扣HS2000型手槍1 枝、9mm 子彈60顆及M16-A1步槍1 枝暨其子彈433 顆、手槍彈殼2 個、步槍彈殼125 個等情，有警方於95年5 月11日製作之扣押筆錄、目錄表及刑案現場勘查採證清單可按，而扣案之HS2000型手槍1 枝、9mm 子彈60顆及M16-A1步槍1 枝暨其子彈433 顆、手槍彈殼2 個、步槍彈殼125 個，經送鑑定結果，認為：⒈送鑑M16-A1步槍（彈匣2 個）壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係菲律賓ELISCO　TOOL製造M16- A1 型口徑5.56㎜制式步槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⒉送鑑步槍子彈433 顆（試射30顆），認均係口徑5.56㎜制式子彈，認均具殺傷力。⒊送鑑步槍彈殼125 顆，認均係口徑5.56㎜彈殼。⒋送鑑90手槍（彈匣2 個）1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係克羅埃西亞HS廠HS2000型口徑9 ㎜制式手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。⒌送鑑90子彈61顆，其中60顆（試射40顆），認均係口徑9 ㎜子彈，認均具殺傷力，惟1 顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約9 ㎜金屬彈頭組合而成，經拆解檢視，欠缺底火、火藥，非為完整子彈結構，認不具殺傷力，⒍送鑑90子彈彈殼2 個，認均係口徑9mm 彈殼，有卷附內政部警政署刑事警察局95年6 月1 日刑鑑字第0950072736號槍彈鑑定書1 份為憑（偵卷第72至79頁），則上開扣案手槍、步槍各1 支、步槍子彈 433 顆、手槍子彈60顆、步槍彈殼125 顆及手槍彈殼2 顆在未擊發前之子彈，均堪認為槍砲彈藥刀械管制條例所規範禁止持有之制式槍彈甚明。㈡上訴人乙○○於上揭時地在麗尊飯店1008號房內與警方對峙時，上訴人乙○○先行持自動步槍擊發步槍子彈後，致參與攻堅行動之員警甲○○頭部中彈顴骨粉碎，彈頭卡在蝶竇，受有槍傷併顏面撕裂傷及顏面骨骨折之傷害；小隊長丙○○則受有左手肘開放性傷口合併尺神經受損、左大腿開放性傷口、右脛腓骨遠端開放性骨折合併軟組織骨頭嚴重缺損、腓神經受損之傷害，隨後警方在房外即持槍還擊，其中1 發擊中上訴人乙○○右胸部，惟上訴人乙○○非但未棄械，猶更動屋內位置，持該步槍先後發動4 或5 次之掃射，共計擊發步槍子彈125 發，並持上揭手槍射擊2 發，始棄械投降，另其餘8 名站立於上訴人乙○○火線範圍內之警員陳志雄、張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎則未中彈等情，業據上訴人乙○○於警詢、偵查中供稱：我自1008號房門眼窺視後，緊接著即持槍發動第一次掃射，於開完第一次20發子彈後，退回臥室換了一個30發的長彈匣，跑到門邊欲扳開門鎖衝出去，發現門鎖遭子彈打壞，門無法開啟，此時門外連續射擊好幾發子彈，其中1 槍打中我之右胸，我中槍後邊開槍邊跑回臥室，之後留在臥室繼續與警方開槍，總共至少發動5 、6 次以上之長槍掃射在卷（見警卷第10、11頁），並有阮綜合醫院診斷證明書暨病歷資料（見警卷第68至70頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診證明書5 紙（見原審一卷第189 至第193 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊95年11月2 日高市警刑大偵六字第0950011629號函暨攻堅、埋伏監控警力部署平面圖各1 份附卷足證（見原審一卷第51至53頁）、槍戰現場照片34幀（見原審一卷第209 至第217 頁）在卷可憑，此部分事實亦堪認定。㈢上訴人乙○○雖否認其具殺人之故意，並辯稱：以為該牆壁是水泥隔間云云，惟查本件槍擊現場即麗尊飯店1008號房，於本件槍擊案件發生後，雖經維修，然所使用之材質與原先相同，除設有窗戶之該面牆壁係以鋼筋混凝土水泥粉光面貼進口防水壁布及衛浴區域之牆面則係雙層矽酸鈣板防火隔間牆，外貼防潮布，面貼帝諾化石外，其餘（含與房間大門同面之牆面）均係雙層矽酸鈣板防火隔間牆，內填吸音海綿，外貼進口防水壁布，有麗尊開發股份有限公司96年1 月16日麗字第96001 號函暨所附之平面圖暨圖例材質說明各1 份在卷可稽（見原審一卷第124 至第126 頁）；又該1008號房內規劃為臥房區域與客廳區域，僅臥房區一面有窗，並設有窗簾，經將窗簾拉上，室內呈現全黑狀態，與黑夜相同，再經點亮室內燈光而與槍擊案發當時光線相同之情形下，目視該房間內之燈光為黃色，房內牆壁除客廳區其中1 面為木製衣櫥外，其餘牆面均為飾以淡黃色花紋之裝潢材質，單憑肉眼觀察並無法判斷該等牆壁內牆實際上係何材質，亦據原審於95年12月27日上午9時30 分許時地勘驗明確，有卷附勘驗筆錄1 份暨勘驗照片8 幀可憑（見原審一卷第107 至第109 頁）；另證人即當日參與攻堅行動之警員甲○○亦於原審審理時證稱：外觀上無法判斷房間之隔間材質等語（見原審一卷第145 頁）；又上訴人乙○○亦於原審審理時亦坦承：當時並不敢篤定子彈不會穿透牆壁或門板等語，益證任何人均無法單以目視判斷即肯定該房間牆面確為水泥隔牆，則上訴人於以上開HS2000型手槍及M16-A1步槍擊發子彈之際，主觀上並無法確知該牆壁為水泥隔間且其厚度得以堵絕子彈穿透，亦顯無子彈絕不會穿牆而出及透門而出之確信。上訴人乙○○雖又辯稱當日其不知門外為何人，開槍係欲嚇退門外之人云云，然上訴人乙○○於警詢時已坦承：我女友吳怡陵從門眼窺視後向我大喊「外面全是警察」，我始知悉被警察包圍在房內，繼而授意吳怡陵向警方表示在穿衣服，此後我即再從門眼窺視後緊接著持長槍掃射，當時是想看有無機會逃跑才持槍向外掃射等語（見警卷第9 、10頁），及上訴人乙○○於偵查中坦承：當日從門眼看出去外面有警察等語（偵卷第8 頁），且參以證人甲○○於原審審理時證稱：槍擊前我在門外有表明係警察身分，其他員警也陸陸續續在房門外喊「警察」、當時攻堅人員中有部分人身穿防彈衣，其上有警察之字樣等語（見原審一卷第145 、147 、148 頁），證人丙○○亦證稱：我在房門外有喊「警察，開門」、房內有個小姐回答「好，我穿個衣服」等語（見原審一卷第151 頁），以及證人吳怡陵於原審審理中證稱：我確有向外面的人說「等一下，我要穿衣服」等語（見原審二卷第74頁），均互核相符等情，堪認上訴人乙○○於房內應可聽見員警在外表示為警察之聲音而於發動第一波攻擊前已確知房門外之人員為警察。又上訴人乙○○於槍擊當時共朝房門外擊發之子彈高達125 顆，此由案發後現場採證送驗之步槍彈殼數量為125 顆即明，又當日警員向房內表明為警察之身分至開槍之過程，約不到1 分鐘，一瞬間子彈即從房間門直接穿出，且子彈係連發狀況下陸陸續續射擊，上訴人開槍約5 、6 次，射擊過程長達80分鐘或1 小時左右，第1 次射擊完畢後約不到1 分鐘馬上持續擊發等情，亦據證人甲○○、丙○○於原審審理中之證述明確（見原審一卷第145 頁、146 頁、150 頁），則可認本件扣案步槍具備可瞬間連續擊發子彈之強大火力，且上訴人乙○○持上開步槍擊發之攻擊密度甚高，再佐以上訴人乙○○自承一般人若站在門外，子彈從房間內射出，人有可能會被子彈打死，及衡情本件步槍子彈於瞬時間連續、大量擊發，其行進方向及速度為任何人均難以防備等節，已足認上訴人乙○○於持槍掃射當時，對房內材質並不知悉，且無子彈絕不可能穿透牆壁及透出門外之確信，其主觀係基於因明知已遭警方追緝包圍，為求脫身之目的，乃不惜與警方一戰，針對屋外圍捕之員警，接續擊發上開步槍子彈125 發及手槍子彈2 發，其確有殺人之犯意及犯行，堪以認定。是上訴人乙○○辯稱不知房門外為警員，否認有殺人犯意云云，即無足採。末查，公訴意旨雖認上訴人乙○○僅有殺害甲○○、丙○○未遂，然當日在1008號房外攻堅之警員尚有陳志雄、張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎等8 人，而上訴人乙○○既針對屋外圍捕警員接續以上開自動步槍連發方式擊發子彈，其認識對方之人有可能會被子彈打死，已如前述，則上訴人乙○○對其餘參與攻堅行動而站立於上訴人射擊之火線範圍內之其他8 名員警陳志雄、張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎等人，亦應認具有殺人之故意自明。綜上所述，因站在房門外者是警察，是自然人，不論是警察或他人，上訴人乙○○持槍對外掃射，從客觀上其應知悉會擊斃門外之人，則其應有殺人之故意至明，事証明確，上訴人乙○○所辯係卸責之詞，不足採信，其殺人未遂犯行已堪認定。㈣上訴人雖於原審辯稱，其係於95年5 月初，以一行為同時持有上揭HS2000型手槍及M16-A1步槍及9mm 子彈、5.56mm子彈，且該自動步槍係已亡故之張俊宏所有云云。然上訴人於警詢中已供承：HS2000型制式手槍係於2 、3 年前以30萬元向「柯大哥」購得，附贈9 厘米子彈；M16-A1步槍原係友人劉耀宗所有，伊於95年5 月3 日、4 日到友人許明宗位於高雄市美術館附近大樓5 樓內居住躲藏，適劉耀宗前來，將該M16-A1步槍放在許明宗住處，打算隔日再移至他處藏放，伊看見上揭M16 A1步槍及其子彈約5 、6 百顆裝在一只木箱裡，考慮遭遇警方時可以火拼、談判或變賣以籌措逃亡費用，乃留下內容約為：原諒我不告而別，感謝這幾天的收留，xx我先拿走，如有機會再報答等語之字條後，將上開木箱連同其內之步槍、子彈一併取走（見警卷第21、22頁）；於偵查中亦供稱：伊於95年5 月3 日或4 日住在許明宗住處，隔2 日，許明宗與女友、劉耀宗一起外出收帳，至95年5 月6 日凌晨1 、2 時許尚未回來，伊乃請吳怡陵先下去叫計程車，等計程車到時，伊才上樓將木箱連同槍彈拿下去等語，復於本院中坦承上情，互核其前後所供，均屬一致。上訴人雖於原審審理中改以前詞置辯，並另辯稱係因警察叫伊不要將槍枝來源推給已死之人張俊宏，伊才於警詢杜撰上情，且於檢察官偵訊時，因怕供詞反覆，才為相同之陳述云云；然衡以上訴人於警詢、偵查之初，因事發突然，無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，其此部分供詞本較可採信；且上訴人於警詢中明確說出劉耀宗、許明宗之年籍或住居所、使用之車輛、電話號碼等相關資料，經警方依上訴人所提供之資料查得劉耀宗、許明宗之照片並提示供上訴人指認，其亦明確指認該等人確為劉耀宗、許明宗等情，有上訴人警詢筆錄暨被告指認照片2 幀在卷為憑（見警卷第99、100 頁），可認劉耀宗確有其人，上訴人於警詢所供上情，甚為詳實且具體；另依上訴人於原審中自承伊與劉耀宗、許明宗均有聯繫，與劉耀宗較常聯繫（見原審二卷第101 頁），足見上訴人與劉耀宗、許明宗交情良好，且本件檢察官於95年5 月19日偵訊時，業已詢問：「M16-A1這支槍枝，是否劉耀宗提供給你的」，又於95年8 月24日訊問被告時，亦一再訊問確認「步槍、步槍子彈是劉耀宗的嗎？」、「你M16-A1突擊步槍確定是跟許明宗拿的？」、「這支步槍確實是劉耀宗的？」等問題，上訴人均為肯定之回答，且其之答覆內容仍就取槍過程為詳細陳述，而非單純以肯定語氣附和檢察官說辭，又95年5 月19日偵訊係自該日上午10時17分起至同日上午11時46分止、95年8 月24日偵訊係自該日10時46分許至中午12時5 分止，均有該2 份偵訊筆錄可憑（見偵卷第42至第46頁、第131 至第135 頁），顯見上訴人於偵查中實有充分時間基於自由意志為陳述，且該2 次偵查相隔3 月餘，上訴人亦有充分時間思考其供述若不實可能造成之利害關係，則果本件M16-A1步槍與劉耀宗、許明宗等人無涉，以上訴人與許明宗、劉耀宗交情良好，且上訴人於偵查中亦有多次機會向檢察官供出實情等情判斷，果無其情，上訴人焉有可能一再於偵查中為相同之陳述而無故誣陷其友人，使其等無端捲入持有、寄藏火力強大之制式步槍之重嫌之理？況，上訴人於95年5 月16日檢察官偵訊已供承伊拿走子彈步槍時，留1 張紙條，係伊叫吳怡陵幫忙寫的等語（偵卷第8 頁）、於95年8 月24日偵查中另向檢察官供稱：伊取走M16- A1 步槍前，有請吳怡陵幫忙寫字條，但不希望她知道伊拿走何物，本來預計她下去叫計程車時再自己填上去，但後來想說不必，許明宗他們應該知道是什麼東西等語（偵卷第133 頁），適核與吳怡陵於原審審理中證稱：其等要離開時，上訴人確有請其留字條給朋友，內容其不知道，是被告念給其寫，有些部分是空格，所以其不知道在寫什麼等情（原審二卷第71頁），及證人許明宗於原審審理中證稱上訴人確有留下紙條離去等語（原審二卷第64頁）相符。雖證人許明宗於原審審理中證稱該M16-A1步槍係上訴人帶至其住處向其展示，並非上訴人自其住處取走，劉耀宗亦未曾到其住處出示違禁物供其觀看，上訴人所留之字條內容係不打擾，先走了云云（原審二卷第61、62頁），惟：許明宗證稱該M16-A1步槍係放置於木箱之中，上訴人身上另放置HS2000型之手槍一節（原審二卷第62頁），已與上訴人辯稱該HS2000型手槍及M16-A1步槍係一起放在木箱內之情節（原審一卷第180 頁）已有矛盾，且許明宗為免其涉入持有、寄藏該步槍之刑事重責，衡情當無可能自承該步槍原係置放於其住處及上訴人係自其住處留字條取走等事實，相較於證人吳怡陵就本件持有制式槍枝部分之刑事責任並無利害關係，其所證自較可採信。綜上足認上訴人於警詢、偵查所供取得扣案槍枝來源經過屬實，本件 M16-A1步槍及其子彈確係被告於95年5 月6 日凌晨1 、2 時許自許明宗上揭住處取得，該步槍及其子彈係劉昀鑫所有藏置該處，堪以認定。則上開扣案之HS2000型手槍及M16-A1步槍係上訴人分別於92、93年間及95年5 月6 日凌晨1 、2 時許分次另行起意持有自明。上訴人於原審上開所辯自非可採。二、按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪；其持有之繼續乃行為之繼續，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院89年度臺上字第12 39 號、第5376號、90年度臺上字第1035號、第7498號判決意旨參照）。核上訴人於95年5 月6 日持有上開M16-A1制式步槍1 支及其子彈558 顆之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有步槍槍罪、同條例第12條未經許可持有子彈罪。上訴人乙○○於95年5 月10日23時40分許起至95年5 月11日凌晨1 、2 時止5 、6 次持上開HS2000型手槍及M16-A1步槍擊發子彈，以此強暴方式拒警圍捕，然未致圍捕員警甲○○、陳志雄、丙○○、張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎死亡，係犯刑法第135 條第1 項妨害公務執行罪、刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪（至所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條未經許可持有手槍子彈罪，此部分原審已另行論罪，並已撤回上訴而確定）。上訴人乙○○上揭5、6次持自動步槍擊發子彈及持手槍擊發子彈之行為，係於95年5 月10日23時40分許起至95年5 月11日凌晨1 、2 時止之密集時間及不變之同一房間內，基於同一殺人未必故意之犯意下所為接續行為，應僅論以接續犯之一行為。公訴意人認上訴人乙○○係殺害甲○○、丙○○2 人未遂，且其先後殺傷2 人之犯行時間緊接，所犯罪名相同，應論以連續犯，均有誤會。上訴人乙○○接續持上開M16-A1步槍、HS2000型手槍擊發子彈殺害圍捕員警甲○○等10人未遂之行為，係以一持槍射擊行為觸犯甲○○等10人之生命法益，及同時所犯妨害公務之行為，亦係以一行為而觸犯數罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以殺人未遂罪論處。又上訴人所犯妨害公務犯行及就員警陳志雄、張啟志、黃裕凱、顏大晉、吳政誼、初匡庭、李秀玲、陳金虎部分亦涉有殺人未遂犯行部分，雖未據起訴，然此部分與業經起訴之對於甲○○、丙○○殺人未遂部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。上訴人乙○○雖已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依現行刑法第25條第2 項前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（修正前刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第25、26條，立法體例不妥，現行刑法將原第26條前段規定，改列刑法第25條第2 項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，修正前後處罰之刑度輕重相同，無比較適用問題，應適用裁判時法，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院96年台上字第7613號刑事判決參照）。本件上訴人於警詢、偵查中，已供出上開自動步槍、步槍子彈來源係劉耀宗（後更名劉昀鑫）所有，嗣經警循線查獲劉昀鑫，而劉昀鑫非法持有步槍犯行，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於97年2 月14日以96年度偵字第35822 號提起公訴，有上訴人筆錄及該案起訴書足按，則上訴人持有自動步槍罪部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，減輕其刑。本件上訴人持有上開自動步槍及其子彈之初，係為增強自身火力，作為防身之用，並非意在殺害員警一節，為其於本院中供明，則其所犯上開未經許可持有自動步槍罪、殺人未遂罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。三、又上訴人乙○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，且被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」、第3 條規定：「依本條例提高罰金罰鍰之法律及其倍數由主管院定之」，刑法所定提高罰金本刑之數額（單位為銀元），業經主管院核定提高為10倍，並自72年8 月1 日施行。至被告行為後，現行刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，95年6 月14日公布施行之刑法施行法第1 條之1 亦規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，則被告行為時與行為後之法律，就罰金刑之提高數額已有不同，而刑法第135 條第1 項妨害公務罪之法定罰金刑均為「3 百元以下罰金」，則依其行為時法，罰金刑部分經提高並折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣9 千元、最低則為新台幣30元，如依其行為後之法律，因刑法第135 條第1 項，係72年6 月26日前所訂定，故罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣9 千元、最低應罰新台幣1 千元，經比較新、舊法之結果，妨害公務部分應以上訴人乙○○行為時法即修正前刑法對其較為有利。㈡修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定，於修正後增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題，應依裁判時法論處（最高法院95年11月7 日95年第21次刑事庭會議決議參照）。㈢修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定，死刑得減為無期徒刑、或為15年以上有期徒刑；無期徒刑得減為7 年以上有期徒刑，依修正後規定死刑僅得減為無期徒刑；無期徒刑僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，可見修正前規定有利於上訴人，此部分亦應適用修正前規定。㈣又關於宣告褫奪公權部分，雖修正前刑法第37條第2 項規定：宣告6 月以上有期徒刑者，即得宣告褫奪公權，修正後之刑法第37條第2項則規定：宣告1 年以上有期徒刑者，始得宣告褫奪公權，比較結果以新法對被告有利，惟褫奪公權係從刑，而從刑應依主刑所適用之法律，本件上訴人所犯殺人罪適用舊法，其從刑褫奪公權部分亦同。㈤修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，．．定其刑期不得超過20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，．．定其刑期不得超過30年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。㈥經綜合比較結果，現行刑法對上訴人乙○○並無較為有利之情形，是以對於上訴人乙○○所為上開犯行之論罪科刑，均應依現行刑法第2 條第1 項前段之規定，依其行為時之修正前刑法論處。四、原審就上訴人殺人未遂（包括妨害公務、持有自動步槍及其子彈）部分，據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠本件上訴人持有自動步槍之初係為防身，並非意在殺害員警，其所犯殺人未遂與持有自動步槍二罪間，應分論併罰，已如前述，原判決認係牽連關係，應從一重殺人未遂罪處斷，容有未合；㈡上訴人持有自動步槍罪部分，業經其於偵查中供出來源，因而查獲劉昀鑫持有步槍犯行，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定，減輕其刑，如前所述，原判決漏未適用減刑，亦有未合；㈢上訴人於本院更審中，已與本件受槍傷員警丙○○、甲○○和解，賠償被害人2 人新台幣 250 萬元及讓與本案上開上訴人遭扣之財物，有和解書1 紙可按（見最高法院卷35頁），此攸關上訴人所涉殺人未遂罪犯後態度量刑應審酌之事項，原判決對此未及審酌，同有未合。上訴人上訴意旨，否認殺人未遂犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於殺人未遂（包括妨害公務、持有自動步槍及其子彈），暨定應執行刑部份，撤銷改判。審酌上訴人乙○○持有上開具殺傷力之自動步槍及其子彈之動機、目的，已對他人之身體、生命及社會治安造成潛在之危險，更進一步於上揭時、地持上開火力強大之自動步槍接續以連發方式擊發子彈高達125 顆，又續持上開手槍擊發2 發子彈，以抗拒警方依法執行之圍捕公務，並致警員甲○○、丙○○受有上開嚴重傷勢，公然挑戰員警執法之公權力，對警員生命法益均造成重大危害，嚴重衝擊社會治安，且其前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書、詐欺、贓物、違反毒品危害防制條例等前科（均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官刑案資料查註紀錄表各1 份在卷為憑，品行非佳，本應予從重懲處，惟念其犯後尚坦認客觀事實，及考量其嗣棄械投降，供出步槍來源因而查獲，並已與受槍傷2 名警員和解，賠償損害，犯後態度尚可等一切情狀，就其所犯持有自動步槍、殺人未遂罪分別量處如主文第2 項所示之刑（其中所犯殺人未遂罪部分，依其犯罪性質，認有併宣告褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權6 年），並定其應執行之刑，及就併科罰金部分，依修正後刑法第42條第3 項規定諭知易服勞役之折算標準，均如主文所示。末以，本案論罪部分以修正前刑法有利於上訴人，而就易服勞役部分以現行刑法有利於上訴人，若分別適用，似有割裂適用法律之疑慮，惟按刑事審判之過程，無非係認事、用法、量刑，法院於依證據法則認定犯罪事實後，須依事實決定所應適用之構成要件與罪刑加重、減輕事由等相關法律，再依刑法第57條各款所列標準而為量刑，此時，若所量處之刑罰符合易科罰金或易服勞役等易刑處分之法定要件者，始須再另諭知易刑處分之折算標準，易言之，在量刑之前，即須先就構成要件、加重減輕事由等罪刑有關之相關規定，比較新舊法之規定後，決定應一體適用之新法或舊法，而易科罰金或易服勞役等易刑處分，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較，故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法，亦併此敘明。扣案附表編號1 之M16-A1步槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑5.56mm之步槍子彈403 顆（扣案433 顆，經試射30顆），屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所定未經許可不得持有之違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之；又附表編號二所示扣案HS2000型手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9 mm子彈20顆（扣案61顆，1 顆底火子彈經拆卸而無殺傷力，試射40顆），亦均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所定未經許可不得持有之違禁物，且均供本件上訴人殺人未遂之用，亦依修正前刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。又扣案原具殺傷力然已擊發之9mm 子彈2 顆、5.56mm子彈125 顆及送鑑定試射之9mm 子彈40顆、5.56mm子彈30顆，雖原為違禁物，惟已因擊發及因鑑定試射而不具殺傷力，爰不為沒收之宣告。另扣案之木質槍盒1 個、裝放子彈手提箱1 只、擦槍工具1 組、甲基安非他命13包、吸食器1 組、行動電話9 支、SIM 卡2 張、男用手錶1 支、賓士汽車鑰匙1 把、林于智及文光輝變造身分證各1 張、康春枝身分證1 張、私章1 個，雖均為上訴人所有，然與本件犯行無關，均不予宣告沒收。五、公訴意旨另以：上訴人於上開槍戰時另持有供上開手槍射擊用之具殺傷力口徑9mm 子彈18顆云云。公訴人認上訴人有此行為，無非係以上訴人於警詢中供承其於92、93年間向「柯大哥」購買扣案HS2000型手槍1 枝並附贈手槍子彈80顆等語，及扣案61顆口徑9mm 子彈中60顆經送鑑定具殺傷力為其論據，然：扣案61顆口徑9mm 子彈中，其中1 顆經鑑定結果，認係由玩具金屬彈殼加裝直徑約9 ㎜金屬彈頭組合而成，經拆解檢視，欠缺底火、火藥，非為完整子彈結構，認不具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局95年6 月1 日刑鑑字第0950072736號槍彈鑑定書1 份為憑（偵卷第74頁），則該顆子彈既無殺傷力，即難認為槍砲彈藥刀械管制條例所規範不得持有之物。另上訴人於上揭時、地購入80顆手槍子彈，除扣案且經送鑑61顆及被告於上揭槍戰擊發2 顆外，尚有17顆子彈並未扣案，而該17顆子彈之材質、結構為何，是否具殺傷力，已無從以鑑定方式而確認知悉，且衡以本件亦乏其餘佐證足認同批交付之子彈品質、構造均屬一致，是以尚難以上訴人自承係一次購入80顆及扣案61顆子彈中有60顆具殺傷力、與其於上揭槍戰擊發之2 顆亦具殺傷力，逕認其餘未扣案之17顆子彈亦為具殺傷力之子彈。則檢察官所指之前揭事證，無法使法院形成上訴人此部分所為確有未經許可持有子彈18顆之犯行心證，且此18顆子彈業經原審實體判決不另為無罪之諭知確定，該18顆子彈既非違禁物，本院自不予併宣告沒收，附此說明。六、上訴人乙○○另犯之持有手槍（子彈）、竊盜、毀損、脫逃等罪部分，原審已另行論罪，並已撤回上訴而確定，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第25條第2 項、修正前刑法第271 條第2 項、第1 項、第135 條第1 項，第37條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 係第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　17　　日刑事第七庭審判長法官莊飛宗法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　17　　日書記官白蘭附表 ┌──┬───────────────────────────┐ │編號│名稱 │ ├──┼───────────────────────────┤ │一 │1.M16-A1型口徑5.56mm自動步槍（含彈匣貳個，槍枝管制編 │ │ │ 號：0000000000號）壹枝。 │ │ │2.口徑5.56mm子彈肆佰零叁顆（扣案肆佰叁拾叁顆，試射叁拾│ │ │ 顆，剩肆佰零叁顆）。 │ ├──┼───────────────────────────┤ │二 │3.HS2000型口徑9mm 手槍（含彈匣貳個，槍枝管制編號一一○│ │ │ 0000000號）壹枝。 │ │ │4.口徑9mm 制式子彈貳拾顆（扣案具殺傷力者陸拾顆，試射肆│ │ │ 拾顆，剩貳拾顆） │ └──┴───────────────────────────┘ 附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 高雄分院97年度上重更(一)字第7號

關鍵資訊

臺灣高等法院高雄分院97年度上重更(一)字第7號