臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更(三)字第24號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 11 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　97年度重上更(三)字第24號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　李錦臺律師
陳奕全律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　李衍志律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院90年度訴字第171 號中華民國91年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第1027號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○對於職務上之行為收受賄賂及乙○○部分均撤銷。
乙○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。
甲○○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分無罪
事 實
一、乙○○自民國80年11月2 日至88年9 月27日止，擔任恆春鎮公所建設課土木技士，承辦建築物使用執照之審查等職務，為依據法令從事公務之人員。緣丙○○於88年7 月間（起訴書誤載為87年），承包吳昌雄等8 戶位於恆春鎮○○路透天厝建築案，因乙○○係承辦人，負責抽驗、發照工作，而乙○○因經濟困難，竟利用其承辦上開吳昌雄之建築案負責審查建築物使用執照之機會，基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意，由丙○○於88年7 月27日，在恆春鎮公所清潔隊外面，交付新台幣（下同）3 萬元賄款予乙○○收受。嗣於翌日即88年7 月28日，丙○○又依據乙○○給予之帳號（即乙○○女友黃小雲設於慶豐銀行之帳戶，帳號：00000000000000），以「無摺存款」方式，將現金3 萬元賄款存入乙○○女友黃小雲之上開帳戶內。迄88年8 月間，因檢調人員偵辦本案後，乙○○始將6 萬元賄款退回丙○○。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人丙○○於調查時供稱：「吳昌雄等8 戶透天厝係吳昌雄委由喬迪公司興建之民房，……正申請驗收，因乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，我為答謝他，主動包了3 萬元現金在清潔隊外面親手交給他收下，事後乙○○又拿張紙條給我，表示渠朋友黃小雲有急用，請我匯款3 萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內」等語（見調查站卷第123 頁），嗣於法院審理中改證稱：「是乙○○開口要借錢，不是因為要發建築執照才給6 萬元」云云，其於調查中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人丙○○於調查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻；且較無事後來自被告同庭在場之壓力而為虛偽證述，況證人丙○○係居於行賄者之角色，如非確有其事，應無損人且不利己之必要，是其於調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又攸關被告乙○○是否收受賄賂之認定，即為證明犯罪事實存否所必要者，依上開說明，證人丙○○於調查偵訊中供述，應有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開收受賄賂之犯行，辯稱：我向丙○○所拿的6 萬元，係單純借款關係，我並無因此而方便丙○○之使用執照審查，核發執照均是依照程序辦理云云。
二、經查：
㈠證人於丙○○於88年7 月27日，在恆春鎮公所清潔隊外面，交付3 萬元予被告乙○○收受；又於翌日即88年7 月28日依據乙○○給予之帳號，前往慶豐銀行鳳山分行以「無摺存款」方式，將現金3 萬元存入乙○○女友黃小雲設於慶豐銀行鳳山分行之帳戶（帳號：00000000000000）內等情，業據被告乙○○於本院及迭次法院審理中坦承不諱，且經證人丙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第142 頁），並有慶豐銀行上開帳號存摺影本資料（見原審㈠卷第415 頁、本院上訴卷㈡第123 頁之電話記錄）在卷可按，是被告乙○○確有於上揭時、地收受證人丙○○3 萬元之款項，並要求證人丙○○以無摺存款方式，存款3 萬元入其女友黃小雲設於慶豐銀行之帳戶內之事實，自堪認定。
㈡雖被告乙○○另辯稱：該6 萬元係借款云云；惟證人丙○○於88年8 月13日調查時已明確供稱：「吳昌雄等8 戶透天厝係吳昌雄委由喬迪公司興建之民房，……正申請驗收，因乙○○係承辦人員，負責抽驗、發照工作，我為答謝他，主動包了3 萬元現金在清潔隊外面親手交給他收下，事後乙○○又拿張紙條給我，表示渠朋友黃小雲有急用，請我匯款3 萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內」等語（見調查站卷第123 頁反面），核與扣案帳冊88年7 月27日所記「清潔隊及乙○○6
萬元」相符（見原審㈡卷第30頁），而吳昌雄建築執照申請案確係於88年7 月26日由被告乙○○填具使用執照審查表，並簽請准予發給建築物使用執照，次於88年7 月28日由恆春鎮公所用印發文予吳昌雄許可其建築物之使用執照等情，亦有吳昌雄建築使用執照卷扣案可稽（使用執照影本見原審卷㈡第150 至157 頁）。再者，證人丙○○上開帳簿內之記載，亦與其借款予其他被告甲○○、楊敏宏等人之記載（甲○○之記載如附表所示、楊敏宏部分如原審卷附件五記載為「87 年1月15日楊敏宏借10萬元」，見原審㈡卷第32頁）顯有不同，有該帳簿1 冊扣案足佐。是證人郭子鵬（即證人丙○○之夫）、丙○○嗣分別於原審及本院審理中翻異前詞證稱：丙○○交付之6 萬元係屬借款云云，顯係迴護被告乙○○之詞，不足憑信。
㈢又證人丙○○於屏東縣調查站證稱：「（帳簿吳昌雄等8 戶第10頁88年7 月27日記清潔隊及乙○○6 萬元係何意思）吳昌雄等8 戶透天厝係吳昌雄委由喬迪公司興建之民房，於87年2 月開工，88年7 月已完工，現正申請驗收。因乙○○係承辦人，負責抽驗、發照工作。我為了答謝他，於88年7 月中（確實時間記不清楚）主動包了3 萬元現金，在清潔隊外面親手交給他收下。事後，乙○○又拿張紙條給我，表示渠朋友黃小雲有急用，請我匯3 萬元到慶豐銀行黃小雲帳戶內（帳戶數字已不記得），我即依指示到高雄縣青年路匯豐銀行（應係慶豐銀行鳳山分行）去匯了3 萬元入黃小雲帳戶。因總額係6 萬元，我才於88年7 月27日記下前述字句」等語（見調查卷第123 頁反面、第124 頁）。再稽之黃小雲在慶豐銀行所設帳戶，於88年7 月28日確由丙○○存入3 萬元，翌（29）日因放款扣帳25,001元後，餘額為17,991元，嗣於同年8 月31日，以轉帳方式將上揭餘額全數提領，有慶豐商業銀行91年2 月1 日91銀苓字第015 號函所附客戶歷史交易明細表在卷可稽（見原審卷㈠第148 頁）。而證人黃小雲於原審審理中亦證稱：「他（指被告乙○○）會幫我繳房屋貸款，偶爾給我生活費；房屋貸款大都拿現金，偶爾匯到我慶豐銀行戶頭，其中有一、二個是包商名字，我有問他為什麼，他說他沒空，請包商匯錢。至於為何包商會匯錢給我，我不清楚；他匯錢給我，是他答應我，我不工作，就匯錢給我交貸款，不是借錢給我，是贈與送我之意」、「他大約給我十幾萬元，他未向我要回過，我也沒還他任何錢。他當時叫我不要工作，我拿那些錢，是應該的」、「我都是三、四個月刷一次簿子。我發現這些人名字，有問他，他說他沒空，請包商匯給我。至於那是包商的錢或乙○○的錢，我不知道。乙○○之前有告訴我，他們發包或驗收工程，都會向包商收取回扣」等語（見原審卷㈠第408 頁正反面），是被告乙○○與證人丙○○間如確係借款，則證人丙○○大可於當地（恆春鎮）交予被告乙○○即可，豈有由債權人（即證人丙○○）再勞途遠至高雄以現金『無摺存款』方式存入一不認識之人帳戶？足見丙○○於7 月27日所交付之款項3 萬元，及翌日存入乙○○女友黃小雲在慶豐銀行所設帳戶內之3 萬元，均係賄款無訛。
㈣被告乙○○就吳昌雄建築執照申請案，於88年7 月26日填具使用執照審查表，簽准予發給建築物使用執照，並於88 年7月28日由恆春鎮公所用印發文予吳昌雄許可其建築物之使用執照；而被告乙○○卻於同時（即88年7 月27日、28 日）
收受證人丙○○之上開款項，顯然該等款項係丙○○就審查吳昌雄建築執照申請案乙事給予被告乙○○之對價，亦即被告乙○○收受該6 萬元與其職務上審查建築物執照具有對價關係。至於丙○○於88年7 月27日及88年7 月28日，所支付之6 萬元，雖已在被告乙○○簽請准予發給建築物使用執照之後，仍無礙予其對價關係及收受賄賂之認定。又被告雖於同年8 月間歸還該6 萬元，但因88年8 月3 日檢察官簽發搜索票偵辦，並於88年8 月4 日至恆春鎮公所及證人丙○○之喬迪公司搜索，此有檢察官搜索票附卷可稽（見偵查卷第35頁至53頁），是被告乙○○之所以事後返還證人丙○○6 萬元，顯係因本案犯行已曝光，畏懼相關檢調人員追查始快速還錢，因此不能即認係單純借款，併予敘明。
㈤綜上所述，被告乙○○所辯上情，顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告乙○○收受賄款犯行，罪證明確堪以認定。
三、查被告乙○○於上開事實欄所載時間，擔任恆春鎮鎮公所技士，此有屏東縣恆春鎮公所92年1 月2 日第0920000012號函足佐（見本院上訴卷㈠第91、92頁），係依據法令從事公務之人員。被告乙○○對於職務上之行為收受賄賂，核其所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受賄賂罪。
四、原判決對於被告乙○○上開被訴部分予以論罪科刑，固非無見；惟被告乙○○係基於單一收受賄賂犯意，而接續二次各收受3 萬元，原判決於此部份事實欄記載「基於概括犯意」，似認被告乙○○成立連續犯；又收受賄款時間係「88年」，原判決誤載「87年」（見原判決第4 頁第10、11行），均有未洽。被告乙○○提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有前述可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為公務員本應清廉謹慎，竟對於職務上之行為收受賄賂，破壞正負形象，且犯後否認犯行，態度不佳；惟念其貪污收受賄款所得之金額僅6 萬元，且已歸還丙○○等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權4 年。又被告乙○○所得賄款6 萬元，業已於判決前自動歸還丙○○等情，已經證人丙○○陳明在卷，是無庸再諭知追繳沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：甲○○係屏東縣恆春鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員，緣甲○○於任職恆春鎮鎮長期間（83年3 月～迄88年11月），對外舉債約2,000 萬元左右，且係銀行之拒絕往來戶，渠為支付債務及減少利息負擔，明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例、政府採購法（88年5
月27日施行）及「屏東縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價限額及辦理方式簡明表」之規定1,999,999 元以下金額之工程（86年改為999,999 元），得不經公開招標程序而由主辦單位指定2 家以上廠商公開比價發包，20萬元以下金額之工程得議價（詢價）發包，甲○○認有機可乘，藉口指定天下營造有限公司（負責人莊松桓）飛虎營造有限公司（負責人歐卜發）、展方土木包工業（負責人潘武芳）、金昇發營造有限公司（負責人潘冠英）、東茂溢及新登營造有限公司（實際負責人洪慶芳）、緯橋營造有限公司及緯橋土木包工業（實際負責人黃坤明）、協龍營造有限公司（負責人張龍泉）、屏東營造有限公司（恆春地區負責人林金獅）、喬迪營造有限公司（負責人丙○○）等約三十家廠商為優良廠商之機會，連續利用職務之機會與權力，藉前述承攬廠商及其他工程承包廠商請領工程款、驗收之機會，基於概括之犯意，直接或間接透過鎮公所臨時員徐清通向附表所示之廠商以「借款」為名，實際上收賄為實，以未計利息或均未支付利息之方式，調現如附表所示之金額約2,300
萬元左右，上開廠商為獲取工程承作之機會，不得不借予，甲○○因而獲取免付利息之不正利益約66萬元。又於86年2
月27日，辦理「恆春鎮德和里活動中心」工程案件時，收受喬迪營造有限公司丙○○10萬元賄款，作為得以承包上述工程之謝禮，因認被告甲○○此部分涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。次按收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，始足當之（參照最高法院86年度台上字第5403號判決意旨）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有上開貪污罪嫌，無非依據被告甲○○於調查站坦承確有向廠商調現（借貸），核與廠商丙○○、潘武芳、鍾信謙、黃玉枝、董英菊、盧成枝、洪慶芳、洪國棟、黃坤明、張龍泉、林金獅等人於調查站所述情節相合，且經證人徐清通證述，並有如附表所示之扣押清單、偵訊錄影帶等物在卷足稽，復參以上開調現期間，均係發包、施工、驗收、請款之時，顯係利用職務上之機會與權力為之，且與廠包獲取工程承包之機會有關，顯係利用職務上行為收受不正利益為據。然訊據被告甲○○否認有此部分犯行，辯稱：附表中借款應該是有，除朱月色外其他應該都有借錢。伊向廠商借款都是有利息，除非是短期的如2 、3 天的就不算利息，其餘利息是算二分，即100 萬元是2 萬元。我借錢都是開票，後來我自己的票跳票後，我就用朋友的票；我在調查局說和朱月色等人有金錢往來，是因看我支票票頭上記載有朱月色名字，想說可能有和朱月色借錢，才這麼說，但實際上可能是我朋友向我借票去要向朱月色借錢。我支票等帳務是由我朋友洪雲振、姚文耀二人負責保管，詳情他們比較清楚；我係因人情壓力，很多人都指明要我的票；又伊未收受丙○○10萬元賄款，丙○○所指10萬元原本係她要捐給廟方（即福興宮），後來改作廟前之德和活動中心廣場修補工程，廟方還有作匾額送給她等語。
四、經查：
㈠證人丙○○於原審審理中證稱：「（你和甲○○借款情形如何？）他跟我借很多筆錢，他都開他的票或是拿其他人的票，我們利息都是約定一分半，借款時就先扣除，還款時間就是票據上的時間。」等語（見原審卷㈠第56頁），「（與甲○○間有無借款往來情形？）他的朋友有向我借錢，他朋友是葉昭元，葉昭元會跟甲○○一起來跟我借錢，他們說他們缺錢，至於錢是誰拿去用我不清楚，他們大概跟我借過幾次錢我忘記了，他們有借有還，每次約借2 、30萬左右，他們向我借錢有開票給我，有時候是葉昭元的票或是其他人的票，但是甲○○沒開他本人的票給我。」等語（見原審卷㈠第117 頁），核與扣案丙○○上揭帳簿上如附表所示之記載均載明係甲○○借款等情相符。而證人張龍泉則於原審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）他好像有向我借錢，但都借幾天就還了，次數和金額我現在記不起來。我們住在隔壁，【他有急用，我就借他，和我承包恆春鎮公所工程並沒有關係】」等語（見原審卷㈡第59頁）。證人董英菊於原審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）徐清通有向我借錢，他是否幫甲○○借錢，我不知道。【我會借徐清通錢，和承包鎮公所工程無關，以前就有金錢往來】；且我有算他利息，比存銀行划算。徐清通都拿他本人支票給我」等語（見原審卷㈡第61頁）。證人朱月色於原審審理中證稱：「我是瑋橋營造負責人，公司之事都由我先生黃坤明處理」、「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）我認識甲○○，我和甲○○沒有金錢往來，我先生和他有沒有往來我不清楚」等語（見原審卷㈡第61、62頁）。證人黃坤明於本院前審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，有何意見？）我太太沒在管錢，我和甲○○也沒有金錢往來。他任職鎮長期間，我和他談的話不超過五句。【瑋橋確實有承包很多鎮公所工程，但未因此與甲○○有金錢往來】，甲○○在調查局為何如此說我不知道」等語。證人洪慶芳於原審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）甲○○確實有向我借錢，都借1 個月左右，超過壹個月，我會和他算利息，借款整額約二、三十萬，都已還清。【我和他是二、三十年朋友，他以前作議員就有金錢往來，和承包鎮公所工程無關】。我在他當鎮長前，就有作鎮公所工程」等語（見原審卷㈡第62頁）。證人潘武芳於原審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）甲○○未當鎮長前，就有向我借錢，當鎮長後，也有再跟我借」、「【我借錢給甲○○和公所工程無關】，他沒作鎮長前，我就有包公所工程。」等語（見原審卷㈡第62頁）。證人黃玉枝於原審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）甲○○有向我借錢，目前欠200 多萬，他說他領退休金會還我；他和我借錢有時是借票，有時我拿現金給他，他向我借票也是他把錢匯到我的帳戶，他要負責把現金存入，讓持票人兌現；我和他是很好的朋友，所以才會借票並把帳戶借他使用。我在飛虎只負責煮飯、打掃等雜物，並未處理會計之事；吃紅是他給我的利息，我把我一銀恆春分行、臺灣企銀屏東分行的戶頭供甲○○使用；。【我借他錢和飛虎承包鎮公所工程沒有關係，單純只是兩人交情】。」等語（見原審卷㈡第63頁）。證人林金獅於原審審理中證稱：「（提示甲○○調查局筆錄，他說有向你借款，有何意見？）甲○○有向我借錢，他都是拿黃玉枝的票向我借錢，因為我和他是朋友，所以我才借他錢。我是屏南營造股東也是實際負責人，甲○○當鎮長時，我們公司有做他公所工程，當時都是我在處理；【我借甲○○錢和承包鎮公所工程無關】，我們投標不一定得標」等語（見原審卷㈡第63頁）；證人盧陳寶珠已死亡，此有其戶籍資料可按，惟其88年10月2 日於屏東縣調查站係供稱：「未與被告甲○○有金錢往來」等語。證人鍾信謙經原審傳拘未獲，惟其於88年9 月3 日於屏東縣調查站供稱：「【我承包前述工程，甲○○及相關技士雖無要求、期約、受賄賂情事】，但承攬上述工程在每次約三、四次請款時，甲○○和徐清通均會開口向我調借現款（金額約
100 萬元，以徐清通或黃玉枝之支票為據、票期約2 個月，由甲○○背書保證）我心裡雖不願意，但怕將來請款被刁難，故仍勉強將領到的工程款借給甲○○（我自己承擔每月二分之利息損失）」等語。是由上開證人丙○○、張龍泉等人之證詞可知，被告甲○○雖有向丙○○、張龍泉等人借款，但均與鎮公所所發包之工程無關，亦即證人張龍泉等人借款予被告甲○○並非以行使賄賂之意思而交付財物或免收利息。
㈡至於丙○○另於帳冊內之86年2 月27日內記載「德和活動中心10萬元」（另鉛筆註記「長仔」）乙事，固據丙○○於屏東縣調查站88年8 月13日第一次訊問時陳稱：「（86年2 月27日內記「德和活動中心10萬元」，另鉛筆註記「長仔」係何意義？是否這筆款項係賄賂恆春鎮長甲○○，而非借貸現金？）鉛筆註記「長仔」確係表示恆春鎮長甲○○所用，何以會記載「德和活動中心」我已記不清楚，通常甲○○有借款，還款，我會記「長仔」借「長仔」還，此筆款項應係向鎮長甲○○工程通知得以承包之謝意送禮，【至於送禮時間、地點經過時間過久已記不清楚】。」等語（見調查站卷第123 頁），然證人丙○○於88年12月30日之屏東縣調查站訊問時，即改稱：「88年8 月13日在貴站所做86年2 月27日德和活動中心10萬元，原先供述係向甲○○表示工程通知得以承包之謝禮，實際上我未拿10萬元給甲○○，我10萬元也非謝禮，係要捐給德和活動中心寺廟香油錢」、「我雖如此記載，但未實際支付，10萬元我係購料增鋪廣場旁道路」等語（見調查卷第125 頁反面），於原審審理中亦證稱：「我本來要透過甲○○捐獻10萬元給德和廟，但是因為廟裡不收現金，且甲○○也說他不願意幫我拿錢給廟裡，後來我就想說自己把廟的廣場鋪一鋪就好了」、「廟的旁邊就是活動中心，他們共用一樣的廣場，所以我才會這樣紀錄。我花10萬元是連工帶料，可能有幾百元的差異，我只是自己在紀錄，所以大約記個數字而已。活動中心的工程是我先生帶工人去做的，他們順便把廣場的水泥鋪好」（見原審㈠卷第118 至119 頁），又稱：「（提示丙○○扣案帳冊正本及影本附件四，上載有86年11月13日德和活動中心廣場51萬4600元、德和活動中心廣場費用5 萬元，有何意見？）（予證人思索15分鐘）我想不起來。」、「（是否你給福興宮即德和里活動中心捐獻鋪水泥和施工的支出？）有這個可能。也可能是該工程發給工人的工資」「（提示丙○○扣案帳冊正本及影本附件六，上載有前揭86年2 月27日德和活動中心、長仔（鉛筆記載）10萬元，有何意見？）這10萬是我們要託鎮長拿給廟的捐獻，後來改成幫他們鋪水泥，後來我自己算工人和材料的錢，超過10萬元，我只籠統記10萬。附件四的5 萬是不是鋪水泥中材料及工人的錢，我現在也記不清楚，所以該水泥工程所花費的錢可能快15萬」「（工程是何時做的？）我們是活動中心工程做好之後，因為該工程有鋪設活動中心附帶周圍的水泥廣場，但未鋪到旁邊廟的廟埕部分，廟裡的人才跟我們提說不如把原要捐獻給他們的錢，改為鋪水泥，所以我們才請原來已施工完畢的工人另外進水泥等材料，進而再鋪那個廟埕用水泥鋪起來。我們都只請小工，我先生都會到現場監工、指揮。活動中心的工程我確定當時已做好，至於是否已驗收完，我不確定」（見原審卷㈡第16至18頁），嗣於本院前審審理證稱：「（為何記載86年2 月27日現金10萬元？）這筆錢是要捐給廟的錢。」、「（為何沒有填寫捐款？）因為沒有拿錢給廟，所以只好購買混凝土去鋪路。」、「（既然如此的話，可以記載購買混凝土就好，為何要這樣記載？）因為當時要捐給廟，後來才鋪路。」等語（見本院上更㈡卷第102 頁），姑且不論證人丙○○就該10萬元之支出用途前後陳述不一，已有可疑；而僅就證人丙○○究竟於何時、何地交付該10萬元予被告甲○○乙節，亦無法明確交代；且單憑上開帳冊內之記載即『德和活動中心10萬元』（另鉛筆註記「長仔」）等文字，亦無法認定被告甲○○確有收取該10萬元之事實。再者，證人丙○○既然不知為何會記載「德和活動中心」等字語，且對【送禮時間、地點】亦不清楚，則又如何確定該10萬元係【鎮長甲○○工程通知得以承包之謝意送禮】？顯然證人丙○○在屏東縣調查站88年8
月13日訊問所為之陳述，語意蹊蹺；況查修補德和里活動中心廣場工程，係屏東縣恆春鎮德和里辦公處於86年2 月17日函請屏東縣恆春鎮公所辦理，嗣由恆春鎮公所以86年6 月30日恆鎮建字第6803號函恆春鎮民代表會請同意先行辦理，再由恆春鎮公所以86年9 月26日86恆鎮建字第10450 號函通知展芳土木包工業與喬迪公司比價，由喬迪公司得標後，於86年10月15日開工（同年月27日竣工，同年11月7 日完成驗收），而於86年11月13日由恆春鎮公所支出應付之工程款等情，亦有恆春鎮公所91年9 月9 日函附之德和活動中心廣場全案工程資料在卷可按（附於卷外），因而以時間推論，恆春鎮公所於86年6 月30日始函請恆春鎮民代表會同意先行辦理，並於86年9 月26日通知比價後始確定由證人丙○○所屬喬迪公司得標，因而被告甲○○又如何於半年前之86年2 月27日即未卜先知丙○○得以承包「恆春鎮德和里活動中心」工程而通知丙○○？進而收受丙○○10萬元之謝禮？顯皆與事理不合。是公訴人起訴謂：該10萬元係被告甲○○通知丙○○得以承包「恆春鎮德和里活動中心」工程之謝禮云云，除僅有證人丙○○上開語意不清之偵訊供詞外，並無其他積極證據可資補強，實難採信。
㈣綜上所述，並無證據足資證明證人丙○○等人與被告甲○○間之借貸關係（免收利息），與被告甲○○之職務行使間有何對價關係；或有收取證人丙○○10萬元之賄款，揆諸上揭說明，自無科以被告甲○○犯貪污治罪條例第5 條第3 款罪責之餘地。此外，復查無其他確切之證據足證被告甲○○有公訴人所指此部分之犯行，應認被告甲○○此部分犯罪，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審未詳為推求，遽為被告甲○○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分論罪科刑之判決，即有未洽。被告甲○○執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷改判，並為被告甲○○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分無罪之判決。
叁、被告楊敏宏及被告甲○○被訴明知不實事項，登載於職務上所掌公文書部分，業經本院前審判決無罪確定在案，故此部分不再贅述，一併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第2 條前段、第5 條第1 項第3 款、第17條，刑法第11條前段、第37條第 2項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　13　　日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　13　　日書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款：
有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6,000
萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬──┬───┬────┬────┬──────┐
│項次│借款時間│借款金額│還款時間│還款│對 象│ 憑 據 │借 註│資 料 來 源│
│ │ │（萬元）│ │金額│ │ │ │編號一帳簿 │
│ │ │ │ │（萬│ │ │ │ │
│ │ │ │ │元）│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一 │86.03.05│40 │ │ │丙○○│票四／四│長仔借用│丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二 │86.03.11│20 │ │ │同 上│票五／一│長仔借- │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │一 │利息未扣│編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│三 │ │ │86.04.04│40 │同 上│ │長仔還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│四 │86.04.21│15 │ │ │同 上│票五／二│長仔借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │五 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│五 │86.04.25│45 │ │ │同 上│票四／二│長仔借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │九 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│六 │ │ │86.05.11│25 │同 上│ │長仔還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│七 │86.07.05│60 │ │ │同 上│票七／一│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │四 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│八 │86.07.05│20 │ │ │同 上│票七／四│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│九 │86.07.05│20 │ │ │同 上│票七／一│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │九 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一○│86.07.05│10 │ │ │同 上│票八／三│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一一│86.07.09│20 │ │ │同 上│票七／九│長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一二│ │ │86.07.09│20 │同 上│票七／九│長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一三│ │ │86.07.14│60 │同 上│票七／一│長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │四 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一四│86.07.17│20 │ │ │同 上│票七／一│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │九 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一五│ │ │86.07.19│20 │同 上│票七／一│長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │九 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一六│ │ │86.07.20│20 │同 上│票七／一│長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │九 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一七│ │ │86.08.03│10 │同 上│票八／三│長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一八│86.08.30│30 │ │ │同 上│票九／三│長借黃玉│丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │○ │枝 │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一九│86.10.13│40 │ │ │同 上│票一二／│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │一三 │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二○│86.11.13│40 │ │ │同 上│票一二／│長仔借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │一三 │ │編號1帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二一│86.12.26│20 │ │ │同 上│票元／四│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二二│86.12.29│40 │ │ │同 上│票、元／│長仔調用│丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │六元／六│ │編號一帳簿 │
│ │ │ │ │ │ │、二十萬│ │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二三│87.01.08│7 │ │ │同 上│ │長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二四│87.01.15│40 │ │ │同 上│ │長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二五│87.02.06│20 │ │ │同 上│票二／二│長借 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │○ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二六│ │ │87.02.20│20 │同 上│ │長還 │丙○○扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │ │編號一帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│小計│ │507 │ │215 │ │ │（丙○○│（甲○○稱已│
│ │ │ │ │ │ │ │稱差87萬│於88年10月清│
│ │ │ │ │ │ │ │元） │償） │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一 │86.06.27│20 │ │ │潘武芳│ │尤先生20│潘武芳扣押物│
│ │ │ │ │ │ │ │萬 │編號二帳簿 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│二 │86.06.30│25 │ │ │同 上│ │尤先生帳│ 同 上 │
│ │ │ │ │ │ │ │款 │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│三 │86.07.29│63 │ │ │同 上│ │尤調現 │ 同 上 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│四 │86.10.07│15 │ │ │同 上│ │尤調現 │ 同 上 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│五 │86.10.07│5 │ │ │同 上│ │尤調現 │ 同 上 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│六 │86.10.21│15 │ │ │同 上│ │長一五 │ 同 上 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│七 │86.10.27│100 │ │ │同 上│ │尤調現 │ 同 上 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│八 │86.11.21│10 │ │ │同 上│銀領 │尤先生借│ 同 上 │
│ │ │ │ │ │ │ │現 │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│九 │86.12.05│55 │ │ │同 右│銀領 │尤先生借│ 同 上 │
│ │ │ │ │ │ │ │現 │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一○│86.12.25│9.5 │ │ │同 上│ │爸拿現金│ 同 上 │
│ │ │ │ │ │ │ │（尤） │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一一│86.12.29│25 │ │ │同 上│ │尤借20萬│ 同 上 │
│ │ │ │ │ │ │ │+5萬 │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│小計│ │342.5 │ │0 │ │ │（已還清│ │
│ │ │ │ │ │ │ │） │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一小│84.09.23│50 │ │0 │ │ │ │莊松恒扣押物│
│ 計│ │ │ │ │ │ │ │編號六 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一小│86至87年│300至400│ │300 │鍾信謙│支票 │3至4次每│鍾信謙筆錄 │
│ 計│ │ │ │至 │ │ │次約 100│ │
│ │ │ │ │400 │ │ │萬元 │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一小│87至88年│上千萬元│ │ │黃玉枝│ │數十次每│黃玉枝筆錄 │
│ 計│ │ │ │ │ │ │次約10至│ │
│ │ │ │ │ │ │ │100 萬元│ │
│ │ │ │ │ │ │ │尚欠 200│ │
│ │ │ │ │ │ │ │萬元 │ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一小│88年7月 │60 │ │ │董英菊│ │3次各 20│甲○○筆錄及│
│ 計│ │ │ │ │ │ │萬元 │扣押物編號六│
│ │ │ │ │ │ │ │ │、七 │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一小│84年 │10 │ │ │盧成枝│ │1次 │ 同 上 │
│ 計│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│一小│84至87年│約千萬元│ │ │林金獅│ │數十次各│ 同 上 │
│ 計│ │ │ │ │ │ │數十萬元│ │
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│一小│84至87年│200至300│ │ │洪國棟│ │十餘次各│ 同 上 │
│ 計│ │ │ │ │洪慶芳│ │20至30萬│ │
│ │ │ │ │ │ │ │元 │ │
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│一小│84至87年│數十萬元│ │ │朱月色│ │數次各10│ 同 上 │
│ 計│ │ │ │ │ │ │至20萬元│ │
├──┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼──────┤
│一小│84至97年│60至90 │ │ │張龍泉│ │3次各 20│ 同 上 │
│ 計│ │ │ │ │ │ │、30萬元│ │
└──┴────┴────┴────┴──┴───┴────┴────┴──────┘