臺灣高等法院 高雄分院97年度重上更㈢字第30號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 07 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　97年度重上更㈢字第30號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　秦德進律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第676 號中華民國95年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第15303 號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因拾包（含外包裝，驗後海洛因淨重伍拾伍點零陸公克）及沾有海洛因之電子磅秤壹台、含有殘餘海洛因粉末之夾鏈袋貳拾貳個、沾染有海洛因之吸管壹支；均沒收銷燬之。扣案之NOKIA 廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）、販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元，均沒收。
事 實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟意圖營利並基於販賣海洛因牟利之犯意，先於不詳時地向他人低價販入數量不詳之海洛因以伺機販賣，嗣吳豐任於民國93年7 月29日以其使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有0000000000號行動電話（機型為NOKIA 牌6108）聯絡，表示欲購買一錢（3.75公克）之海洛因，約定於當日晚間在高雄市○○區○○路355 巷82弄1 號維也納汽車旅館交易。甲○○即於當晚22時22分許，駕駛車牌ZR-4921 號自小客車，將其所有之海洛因、電子磅秤1 台、含海洛因成分之殘渣夾鏈袋22個、吸管1 支、現金新臺幣（下同）22,200元，攜至維也納汽車旅館，並進入所租用之106 房內等候吳豐任。吳豐任於當晚23時許到達，甲○○當場以電子磅秤量取毛重1 錢之海洛因，以16,000元之價格賣予吳豐任，吳豐任並在該房間內施用半支摻有海洛因之香煙後離去，走到櫃檯時，適為到場執行臨檢之高雄市警察局楠梓分局員警攔阻盤查，並要吳豐任在106 號房前蹲下（當時另有員警上二樓敲106 號房門），惟吳豐任趁隙將剛購得之1 錢海洛因丟棄在汽車旅館車道旁水溝內湮滅；甲○○開門後，為警在該房內桌上查獲其所有之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、供販賣時秤重所用沾有海洛因之電子磅秤1 台、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡)、 販賣海洛因所得16,000元、沾有海洛因之吸管1 支，甲○○並自褲子右側口袋取出其所有非販賣海洛因所得之22,200元，警方並在浴室天花板上查獲甲○○所藏放之黑色包包1 個（未扣案），發現其內置有甲○○所有之海洛因9 包（連同在桌上查獲者共10包，空包裝總重5.32公克，驗後合計淨重55.06 公克，純度13.90%，純質淨重7.65公克）、含有海洛因粉末之夾鏈袋22個（暨甲基安非他命2 包，毛重合計76.6公克，持有第二級毒部分業經判決確定）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告及內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人吳豐任、員警王智勇、劉少明、於偵查中向檢察官所為之陳述，經查並無顯有不可信之情況者外，本院審酌渠等供述當時之心理狀況、並無受到外力干擾等，吳豐任、王智勇並於審判中到庭經被告行使詰問權，認依刑事訴訟法第159
條之1 第2 項之規定，有證據能力。
二、證人蔡維揚警詢之陳述、機車買賣契約書，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，惟被告、檢察官均同意以之為證據，本院審酌蔡維揚之警詢供述作成時之情況，並無違法之情事，且與證明被告、吳豐任如何到達維也納汽車旅館、扣案金錢之用途有關連性，認依刑事訴訟法第159 條之5
第1 項，亦得為證據。
三、維也納汽車旅館休息日報表、太平產物保險機車竊盜保險卡、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據、蓋有高雄市監理處南區分處車輛證件審核章⑵之三陽工業股份有限公司電子計算機開立專用機車出廠與貨物稅完稅照證、蓋有高雄市監理處南區分處車輛登記審核章之機器腳踏車新領牌照登記書、蓋有高雄市監理處章之高雄市政府監理規費收據，係屬公務員或從事業務之人，於職務上或業務上或通常業務過程所須製作之證明文書、紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條第1 款、第2 款之規定，有證據能力。
四、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、卷附法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院就是否有毒品反應之鑑定報告，係依檢察官或法院囑託所為之鑑定，依刑事訴訟法第206 條第1 項亦有證據能力。
五、被告及辯護人於本院前審審理時，對於其曾遭警刑求部分之抗辯已陳明不爭執在卷（見本院上重更㈠卷第60頁），爰不另予論列。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦認在維也納汽車旅館106 房間內桌上查獲之海洛因1 包（毛重1.0 公克）、電子磅秤1 台、吸管1 支、門號0000000000號行動電話1 具、現金16,000元及自褲袋取出之現金22,200元為其所有，惟否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有賣海洛因給吳豐任，係遭栽贓誣陷，警員查獲之16,000元連同我身上之22,200元，是我父親給我購買機車所用，並非販賣毒品所得，在浴室天花板上查獲之海洛因及夾鏈袋非我所有云云。經查：
㈠吳豐任至汽車旅館係向被告購買海洛因等情，業據吳豐任指證：「當天（93年7 月29日）我有跟被告購買海洛因，買完後，我到樓下，警察叫我蹲在車道接近櫃檯時，我趁機將海洛因丟入水溝；當天是我在新營打電話給他，跟他說我要買海洛因；他要我到高雄，然後我將車子開到楠梓，我下楠梓交流道後再打電話給他，他說他在汽車旅館，當時他有告訴我是哪間汽車旅館以及房間號碼。我找很久纔找到，到了汽車旅館後，我將車子停在汽車旅館外，要我朋友在外面等候，然後，我是用跑的進入汽車旅館，跟櫃台小姐說有朋友等我，我爬上樓梯後進入房間，當時房間的鐵門沒有放下來，我進去時，被告有在裡面，我拿錢出來，被告就從皮包拿出一塊毒品，用剪刀剪、用磅秤秤給我；我當場在房間內施用了半支，然後我就趕著要走，結果我下樓梯，走到櫃檯時，警察就把我擋住」（原審卷㈠第101 、102 、105 頁），甚為明確。且警方進入該房間後，確在桌上查獲海洛因1 包、電子磅秤1 台、吸管1 支、0000000000號行動電話1 具、現金16,000元，及自被告褲袋取出現金22,200元；另在浴室天花板上查獲9 包海洛因、空夾鏈袋22個（及安非他命１包）。以上10包白色粉末送驗結果，均含有海洛因成分（驗後合計淨重55.06 公克，空包裝總重5.32公克，純度13.90%，純質淨重7.65公克），有法務部調查局93年10月14日調科壹字第220018189 號鑑定通知書可稽（偵查卷第70頁）；且電子磅秤、吸管1 支、夾鏈袋22個送驗結果，均含有海洛因成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月22日檢驗報告可憑（原審卷㈠第24至26頁）。吳豐任係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛因，亦據吳豐任指證無訛（警卷第11頁）。被告雖以現場並未查獲剪刀及塊狀海洛因，認吳豐任所為指述與事實不符，惟被告與吳豐任在警方進入以前，均有在汽車旅館房內施用海洛因（警卷第3 、11頁），警方亦未查獲針筒或煙蒂，且警方進入以前曾經敲門，參酌在天花板上查獲黑色包包內之9 包海洛因及夾鏈袋外表均沾有水分，顯然被告曾經將之丟置水箱或馬桶（詳如後述），由此舉動觀之，則吳豐任所稱之剪刀及塊狀海洛因，或因警方未在房間詳細搜查，或因被告得知警方欲進入而迅速沖入馬桶湮滅跡證，尚難以現場未查獲即認吳豐任所述不可採。
㈡被告雖否認在浴室天花板上查獲之海洛因及空夾鏈袋為其所有，且辯稱：其外表均沾有水漬，顯係先前有人在浴室洗澡，大量水蒸氣上昇沾附所致，我沒有在該處洗澡，若是由我所藏放，亦只有與壓克力板接觸之處沾有水漬云云。惟查：⑴被告係駕駛其所有ZR-4921 號自小客車，於當天晚上22時22分以休息方式進入使用，業據維也納汽車旅館主任蔡維揚證述明確（偵查卷第6 頁），復有該汽車旅館之休息日報表、車號查詢汽車車籍表可佐（警卷第21頁、原審卷㈠第134 頁）。且依被告所述，係由其先開車進入，吳豐任之後纔到，警員則是敲2 樓房門進入，警員敲門以前，吳豐任已從1 樓鐵捲門出去（原審卷㈠第110 頁、本院上重訴卷第147 頁），與吳豐任所述如何到汽車旅館而被查獲，進出狀況及先後順序係屬相符，則該房間於警員進入以前，顯係由被告支配使用無疑。參酌被告亦稱：「旅館房間天花板上面的東西不是吳豐任帶的，我也沒有看到吳豐任藏東西」（原審卷㈠第161 頁），且警員王智勇亦稱：「是預定規劃擴大臨檢的目標，纔會經過汽車旅館」（本院重上更㈠卷第104 頁），足認查獲本案之原因，並非有人提供線報檢舉，自應排除係由吳豐任栽贓之可能。
⑵按汽車旅館乃開放之營業場所，不特定人均可隨時租用進入，海洛因復屬價值昂貴之物，該9 包海洛因數量非少，是否選擇汽車旅館作為藏匿處所，已有疑問。且該浴室之天花板係由半透明壓克力板數塊建構而成（係屬可移動而一片一片取下），打開浴室燈即可看見天花板上有黑色物體放在上面，業據勘驗警方查獲被告時所錄製光碟及到場勘驗拍攝照片屬實（本院重上更㈠卷第100 頁、重上更㈡卷第101 至103 頁），該包物體縱係被告進入使用前由他人所放置，旅館清潔人員或房客極為容易發現，進而檢視、清除或拿走，焉有遲至警方查獲被告時纔一併發現之理？被告復坦承扣案之電子磅係由其帶至汽車旅館，雖其另稱係因剛好買回毒品，纔以磅秤確定重量是否足夠云云，惟在該房間桌上所查獲之海洛因，僅1 包且毛重為1.0 公克，有無必要為確定其重量而攜帶電子磅秤，實有疑問。扣案之9 包海洛因既非吳豐任所栽贓放置，且非被告進入以前即已存在，以支配使用關係而論，應認係由被告攜至旅館房間，而於警方敲門進入前，由被告藏放在浴室天花板上，較符合情理。
⑶而警方如何在天花板上發現有人置放東西，取下後其外觀之情形如何，業據員警劉少明證稱：「我負責監控被告，突然停電，然後電來了，我抬頭一看，發現天花板有一個黑黑的東西，組長隨即拿下，裡面是一包黑色的包包，裡面裝有海洛因等毒品」（偵查卷第50頁），及員警黃雍旭證稱：「是天花板發現毒品，因為我負責鑑識工作，隊長王智勇請我過去拍照；當時他們已經取下來放在房間的地上；我拍照時，毒品外包裝確定是濕的，整個包在一起，我把它一個個拆開；那時一包包分開，有海洛因、安非他命；看得出來就是沾過水，夾鏈袋上面都是水，每一包都有水」（本院上重更㈠卷第79、80頁），甚為明確。而警方進入當時浴室地板並非潮濕，該9 包海洛因復包裝於黑色包包內，置於浴缸上方天花板，縱水蒸氣因上而透過隙縫接觸，亦屬少量沾附而已，不可能每包夾鏈袋均屬潮濕，該9 包海洛因顯然已經泡過水。以房間擺設位置圖及照片所示（本院上重更㈡卷第99、102 、103 頁），浴缸對面即為馬桶，被告如站立浴缸缸緣，可輕易置放物品於其上方之天花板，該黑色包包（含其內之毒品等）應係警方敲門時後，被告原本已丟於馬桶或藏在水箱，或因體積過大無法及時沖掉，或認為不妥為避免遭發現，始改藏放在天花板上。且在置放過程中，應已先行甩去水分，故浴室地板縱屬乾燥，仍不影響以上之認定。再者，警方既先敲門，被告遇此緊急情況，迫於時間而無法連同桌上之海洛因、電子磅秤一併收拾、藏放或湮滅，應屬符合常情，但不能以此推論在天花板上所查獲者非屬被告所有。至於警方自天花板取下黑色包包後，包包及毒品都沾有水漬，鑑識人員見其上之指紋已沾水而遭破壞，因此並未採取指紋，復據王智勇證述明確（上重更㈠卷第102 頁），被告及辯護人請求採驗指紋云云，自屬無從調查，應併敘明。
⑷被告當天既購買毒品後即到汽車旅館，尚無時間另行調和所有海洛因之純度，而賣方所交付各包間之純度不一，或被告原先持有之海洛因與其新購進之海洛因純度不同，則警方所查獲之毒品每包純度自亦不同，被告以桌上查獲者與天花板上查獲者，兩者純度不同，辯稱在天花板上所查獲之海洛因非其所有，亦無可取。
㈢關於購買海洛因之數量及價格，吳豐任於偵查及原審羈押庭均稱：「桌上的16,000元是我從新營帶下來向甲○○買毒品的，不是甲○○要買機車的錢，我帶16,000元是要買我吸食部分，不是購買查獲之全部毒品」、「海洛因是向甲○○買的，桌上現金16,000元是我的，是我要向甲○○買毒品的」（偵查卷第13、14、16、17頁）；「我買16,000元的毒品，重量是1 錢，搜到時，我已經完成買賣」（聲羈卷第5 頁）；明確指稱係以16,000元購買一錢海洛因。雖與吳豐任在原審所稱：「買了10,000元，被告秤了半錢給我」（原審卷㈠第101 、105 頁），前後有所不符。然審酌吳豐任在偵查及羈押訊問時，距案發時間較為接近，記憶應屬清晰，且警方在汽車旅館內桌上所查獲之金額適為16,000元，吳豐任至原審作證時，時間已經間隔1 年，記憶容有錯誤，不能以其前後不一而認係有瑕疵，此際，應以偵查及羈押訊問所述較屬可採，故認定被告販賣海洛因之數量為1 錢、販賣所得則為16,000元。
㈣又警方在吳豐任身上並未查獲海洛因之原因，業據吳豐任明確證稱：「那時我到樓下，警察叫我蹲在車道接近櫃檯時，我趁機將毒品丟入水溝；我那時蹲在地上，我手放頭上，我印象就是趁機將毒品丟入車道旁的水溝」（原審卷㈠第102
、105 頁），且經實地履勘結果，該汽車旅館均為2 排2 樓式建築，入口分為2 車道，中間則為櫃台，進入後左方依序即為105 號、106 號房間，每一房間樓下為車庫，設有鐵捲門，設有樓梯可通往二樓，二樓則有床舖及浴缸等設施，一樓鐵捲門外約140 公分處則有一條排水溝，吳豐任於勘驗時雖稱：『我當時係蹲在為105 號、106 號房前之排水溝前已記不清楚』，然105 號、106 號房前各有一排水溝鐵蓋，依吳豐任在原審繪製之現場圖，當時其係在房間前靠近櫃檯處，與實地勘驗之現場圖比對（附於原審卷㈠第117 頁、本院上重更㈡卷第100 頁），應認吳豐任係在105 號房前。而該排水溝上均設有多孔之鐵蓋，蓋孔長寬約為4 3.5 公分，且大小不一，有勘驗筆錄、位置圖、房間擺設位置圖、照片可憑（本院上重更㈡卷第92至105 頁）。警員郭志傑、王智勇雖稱：「在一樓車庫內盤查吳豐任，吳豐任未走到車庫外面，沒有機會丟棄東西」（本院上重更㈠卷第77、103 頁）。然依王智勇於偵查中所稱：「一樓是汽車出入口，我分派在樓下守候；吳豐任先跑出來，被我們隊員抓住」（偵查卷第47頁），與吳豐任所稱係在櫃檯處為警攔阻，且於原審所繪現場圖觀之，應認其在櫃檯處遭警攔查並被帶至105 室車庫外蹲下，較符合當時之情況。以吳豐任僅當日前往該汽車旅館，倘非確在該處被警攔查並有丟棄毒品之實際動作，事隔1 年後豈能清楚繪製現場圖，並對該處設有水溝之細節記憶清晰？而吳豐任所購買之海洛因僅1 錢即3.75公克，將之丟入鐵蓋孔內，並無任何困難之處，所述並非不合情理，應屬可信。且郭志傑復已陳稱：「忘記當天盤查吳豐任之情形」（本院上重訴卷第108 頁），其後反而精確記憶攔查地點？且依郭志傑所稱未對吳豐任搜身，而查獲時已是晚上11時，且汽車旅館房間外之車道，通常燈光不強，此為營業及隱私上所要求，吳豐任因警命其蹲下，下方既為水溝，毒品又握手中，趁隙丟入水溝，負責看守員警未能發現，亦合情理。是郭志傑、王智勇所稱吳豐任未走出車庫，仍在監視下，沒有機會丟東西云云，應屬個人臆測之詞，難認係與事實相符。則吳豐任所購買之海洛因並未一併查獲，係遭其趁機丟棄所致，自不能因此而認吳豐任指證向被告購買毒品海洛因為不可採。至於被告請求傳訊吳豐任、王智勇及蔡維揚，再行查證以上事項，核無必要。
㈤被告雖稱在桌上之16,000元及在其褲袋之22,200元，為其父楊寶琳所給用以購買機車云云，並提出機車買賣契約書為憑（偵查卷第31頁）。惟依契約書所載，被告係93年7 月26日向蔡再發經營之億大機車行訂購機車，機車總價48,000元，已付訂金3,000 元，餘款45,000元，約定同日交車，並加註餘款應於93年8 月5 日繳清。蔡再發雖稱：「訂金為8,000
元，買賣契約書上寫訂金3,000 元，是我太太作業疏忽，後來有更正；剩下的尾款是被告女友在車行交給我的，時間太久我忘記是那一天，應該是30日交車那天纔交尾款；契約書是交車後纔補交被告女友」（原審卷㈠第78、80頁），楊寶琳亦稱：「93年7 月26日有拿40,000元給被告，供其繳交尾款」（原審卷㈠第73、74頁）。然被告提出買賣契約書時，並未敘明訂金3,000 元係有誤載情事，何況買賣訂金之記載，關係日後尚應給付之金額，被告不可能於支付8,000 元後，任由車行在買賣契約書記載3,000 元而不當場要求更正。且依三陽工業股份有限公司電子計算機開立專用機車出廠與貨物稅完稅照證、太平產物保險機車竊盜保險卡、機器腳踏車新領牌照登記書、泰安產物保險股份有限公司強制汽車責任保險費收據、高雄市政府監理規費收據、統一發票等交易憑證所示（原審卷㈠第85至87頁），統一發票日期為93年7
月29日，機車保險起始日期亦為93年7 月29日，領牌日期則為93年7 月30日，蔡再發於93年7 月29日以黃絜媮名義投保強制險，並於30日以黃絜媮名義領用車牌，依買賣常規，必由買方交付全部價金，賣方始會開立統一發票，並以之作為辦理登記之文件，故被告應於93年7 月29日即已付清尾款，契約書所載尾款93年8 月5 日付清，則屬原來約定給付之最後期限。縱認楊寶琳曾經交付40,000元屬實，被告用以給付車款之日期應在93年7 月26日，且因業已給付完畢而所剩不多，焉有保留到93年7 月29日之理。甚至為警查獲當時，尚將現金分置兩處，部分放在桌上用以點算，扣案之38,200元應與購買機車無關，被告所辯及楊寶琳、蔡再發所述，均非可信。
㈥販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告既否認販賣海洛因，自無從查得其販入之真正價格，及是否因販賣給吳豐任而獲得具體利潤之金額。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告販賣海洛因予吳豐任，當有營利之意圖，亦堪認定。綜上所述，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1
項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又販賣海洛因，其法定本刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，被告販賣第一級毒品既遂之犯行僅有1 次，所得為16,000元，販賣數量尚少、犯罪所得有限，且販賣人數僅吳豐任，犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，就被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，是被告之犯行衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告行為時之刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」、第33條第5 款罰金最低刑規定為1 元（銀元）以上，修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」、第33條第5 款並將罰金最低刑修正為新台幣1,000 元以上；經比較新、舊法適用結果，修正後之規定並無較有利於被告，應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用最有利於行為人之法律即行為時法。
三、公訴意旨雖以：被告於93年7 月22日某時，在高雄市○○○○道附近某汽車旅館，以1,000 元之價格，出售數量不詳之海洛因予吳豐任，認被告亦涉有販賣第一級毒品罪嫌。惟吳豐任就該次向被告購買之地點即汽車旅館，業已表明縱帶其到楠梓地區，亦無法確定第一次在何處之汽車旅館與被告見面，因為已經忘記（本院上重訴卷第105 頁）。此外，並查無其他證據足資佐證，自難以吳豐任供述之唯一證據，遽認被告有此犯行，因公訴人認此部分與論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原判決就被告販賣海洛因犯行，據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠原審就檢察官移送併辦：即被告於94年3 月9 日9
時許，在高雄市○○路銘利遊藝場內，以200,000 元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號黑仔之成年男子購入毛重1 兩半（約56.25 公克）之海洛因部分，一併加以審判，自有未合。㈡原判決認定被告於93年7 月22日有販賣海洛因犯行，亦有違誤。檢察官上訴意旨，以原審未就被告於94年8 月間陸續在不詳地點，以1,000 至25,000元之價格，販賣海洛因予「泰山」等不詳姓名人部分，併予審理，雖無理由。惟被告上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷改判。審酌被告為己私利而販賣海洛因，事後否認，態度不佳，惟念其販賣對象僅有一人，數量及所得非多等一切情狀，爰量處有期徒刑12年。扣案之海洛因10包（含空包裝總重5.32公克，驗後海洛因合計淨重55.06 公克，該10包海洛因包裝夾鍊袋與毒品無從析離，應與海洛因毒品視為一體）係屬毒品，電子磅秤1 台、夾鏈袋22個、吸管1 支既均含有海洛因成分而無法析離，應依同條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之。至於鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，無從諭知沒收銷燬之。扣案在桌上查獲之現金16,000元，為被告犯販賣第一級毒品罪所得之物，扣案之NOKIA 廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡），為被告所有供販賣毒品罪聯絡所用之物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。未扣案之黑色包包1 個，雖於藏放時由被告用於裝置海洛因及夾鏈袋，然與販賣並無直接必要關連；又被告雖駕駛ZR-4921 號自小客車至汽車旅館，然係供作代步工具，非屬供犯販賣毒品罪所使用，均不宣告沒收。
五、被告被訴於93年7 月29日23時10分許，在高雄市○○區○○路355 巷82弄1 號維也納汽車旅館106 室為警查獲時，在該房間浴室天花板上另扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重合計76.6公克），而持有第二級毒品部分，業經原審判決免訴確定，不再論列。
六、至於臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第6140號、96年度偵字第2265號移送併案，與被告本案販賣海洛因犯行，因並無連續犯之裁判上一罪關係，經本院退回後，已由檢察官提起公訴，現另案審理中（臺灣高雄地方法院96年重訴字第51號、本院96年上訴字第2278號），應併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　7 　　日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　7 　　日書記官 黎 珍
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬 元以下罰金。