臺灣高等法院 高雄分院97年度金上重更(一)字第1號

• 裁判案由: 違反證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 04 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 97年度金上重更(一)字第1號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　吳建勛律師
曾冠棋律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　蘇榮達律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　蘇吉雄律師
陳雅娟律師
陳錦隆律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第70號中華民國95年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第11962 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、甲○○共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，均處有期徒刑壹年陸月；均減為有期徒刑玖月。
乙○○無罪。
事 實
一、緣甲○○及丙○○二人係兄妹關係，而甲○○於民國90年4
月間係上市公司寶成建設股份有限公司（下稱寶成建設公司，81年2 月20日上市，業於92年11月12日遭主管機關勒令下市）之董事長；丙○○則為該公司之董事兼財務部副總經理，渠等均係受寶成建設公司委任，執行寶成建設公司事務之人；另振盛營造股份有限公司（下稱振盛營造公司）、和億投資公司、貝爾投資股份有限公司（下稱貝爾投資公司）及萬友投資股份有限公司（下稱萬友投資公司）等四家公司，則均為寶成建設公司轉投資之關係企業。
二、甲○○及丙○○二人於90年4 月間，均明知和億、貝爾及萬友投資公司等三家關係企業（股本均僅為300 萬元）之財務狀況不佳，於90年4 月之自結股權淨值皆為負數，財務及營運狀況均不佳，並無履約付款之能力，竟共同基於以非常規交易方式使寶成建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡，於90年4 月19日，違背寶成建設公司自訂之「內部控制（投資循環）制度」及「取得或處分資產處理程序」等處分資產之相關規定，於未經該公司承辦部門評估及呈報總經理核准等程序，即逕行召開董事會（另有無犯意聯絡之董事己○○出席），決議以每股新台幣（下同）15元之價格（當時振盛營造公司89年經會計師查核之財務報表每股淨值15.26 元），出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，並於90年4 月20日由甲○○與和億、貝爾及萬友等三家投資公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件為：㈠契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等三家投資公司）應支付2700萬元；㈡尾款2 億4300萬元於6
個月內繳交。迄90年10月20日止，上揭買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億、貝爾及萬友等三家投資公司因無支付能力而未依約給付尾款。詎甲○○、丙○○（二人時任寶成建設公司董事），不思催討上開債權之策，竟又承上開共同損害寶成建設公司之犯意聯絡，佯以經濟景氣嚴重趨緩，振盛營造公司營運狀況不佳，股權淨值大幅滑落為由，於90年11月30日上午10時召開董事會，決議變更系爭股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行調降為原價款之百分之十即2700萬元（相當於每股價格僅剩1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友投資等三家公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友等三家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務。嗣於該年度終了（即90年12月31日）時，將上開原應收尾款全數轉列投資損失，而以此不合營業常規之方式，直接使寶成建設公司為不利益之交易，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等三家投資公司喪失2 億4300萬元之債權，致寶成建設公司受有重大損害。
三、案經財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下仍稱證期會）報由法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件卷附有關寶成建設公司之、財務報表、資產負債表、損益表、交易明細表、傳票、會計師查核報告、會計師核閱報告等相關財務報表，均係當時從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，且無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審理時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人否認證人郭麗圓、陳贈彩、陳進南等人於調查局之證言無證據能力，及對於偵查卷第16、17頁寶成公司之投資循環等資料、第19頁寶成公司董事會議紀錄、第21、22頁寶成公司的待徵稅額憑證資料、第23頁振盛公司資產負債表、第50頁以下除證期會移送偵辦之主觀意見無證據能力外，其餘均表示無意見【見原審92年度重訴字第70號卷一（下稱原審卷一、二、三....）第71頁、原審卷四第91-92 頁），本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為本件認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
甲、被告甲○○及丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○及丙○○等二人均矢口否認涉有證券交易法第171 條及刑法第342 條之背信罪犯行，被告甲○○辯稱：我在寶成一直負責在台北賣房子，我父親過世後，家族要求我擔任董事長，但我還是負責賣房子，我對財務依然沒有介入，也不了解，公訴意旨不實在云云；被告丙○○辯稱：我們要賣振盛營造公司股票，因為得知振盛營造公司可能隨時會退票，我們為了保護寶成建設公司的權益，所以才賣出振盛營造公司之股票；振盛營造公司10月份的自結報表係尚未反應損失，始顯示淨值是正的，但實際上振盛營造公司的淨值已經大幅降低，所以才又協商減價，公訴意旨不實在云云。
二、經查：
㈠被告甲○○及丙○○係兄妹關係，甲○○於90年4 月間（即訂立本件股權買賣契約時）係寶成建設公司之董事長（但至90 年6月27日迄91年5 月中旬由甲○○之弟乙○○擔任寶成建設公司之董事長及總經理），於90年11月30日（即訂立本件股權變更買賣契約書時）仍係寶成建設公司之董事；丙○○則向為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理等情，為被告甲○○及丙○○等二人於本院及前審迭次審理中所不爭執，且有經濟部公司資本資料查詢單在卷可稽（見他字卷第103 頁至105 頁），是渠等二人依公司法第8 條第1 項規定，均為寶成建設公司之負責人，亦即受寶成建設公司之委任，而實際經營與執行寶成建設公司事務之人，應屬無訛。
㈡又振盛營造公司、和億投資公司、貝爾投資公司及萬友投資公司等四家公司，均為寶成建設公司轉投資之關係企業，寶成建設公司對該四家公司均有直接或間接控制公司人事、財務或業務經營關係等情，業據被告丙○○於原審審理時陳稱：「寶成公司成員及相關家族對於和億等3 家投資公司實際控股均有超過百分之五十」等語（見原審卷㈤第470 頁），且於本院審理中列為不爭執事項（見本院卷㈠第118 頁），復有寶成建設公司90年11月大股東持股明細（見他字卷第
102 頁）、各該公司基本資料查詢、董事監察人資料等在卷可稽（見他字卷第149 頁以下）。
㈢90年4 月19日被告甲○○、丙○○召開董事會，出席者有甲○○、丙○○、己○○三人，其等決議以每股15元之價格，出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，旋由甲○○於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等三家投資公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件略為：「契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等三家投資公司）應支付2700萬元。尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交」，同日和億、貝爾、萬友等三家公司即前往財政部高雄市國稅局繳交證券交易稅額各27萬元，寶成建設公司亦於同日將振盛營造公司上開股權分別移轉所有權予和億等三家投資公司等情，亦為被告甲○○及丙○○等人於本院及前審迭次審理時所不爭執，並有寶成建設公司90年4 月19日董事會議事錄（見他字卷第19頁）、股票買賣契約書（見他字卷20頁）、財政部高雄市國稅局繳款單3 紙（見他字卷21-22頁
）、寶成建設公司製作之出賣股權傳票（見他字卷117-118
頁）、90年度公司股東股票轉讓通報表等（見他字卷145 頁）在卷可稽。
㈣迄90年10月20日止，系爭股權買賣契約之應付尾款期限已屆至，但和億、貝爾及萬友等三家投資公司並未依約交付尾款，被告甲○○、丙○○遂於90年11月30日召開董事會（出席者亦僅甲○○、丙○○二人），會中並決議變更系爭股權買賣契約之總價款，即將原來之總價款2 億7 千萬元逕行降價為原價款之百之分十即2700萬元（相當於每股價格1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友等三家投資公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友等三家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友投資等3 家公司之應收債權遽減為原應收債權額十分之一等情，亦為被告甲○○及丙○○二人於原審及本院迭次審理中所不爭執，且有寶成建設公司90年11月30日董事會議事錄、變更買賣契約書等在卷可稽（見他字卷第35、36頁）。㈤91年初證期會針對此案展開調查後，91年6 月27日寶成建設公司董事長庚○○復召開董事會，出席者有庚○○、董事張喻、董事丁祖瑞，會中決議「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日就本公司所有之振盛營造公司股權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支付予本公司之2700萬元，應充作損害賠償違約金」，並於同日與和億等3 家投資公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅等情，亦為被告甲○○及丙○○等人於本院及前審審理時所不爭執，並經證人庚○○於本院前審審理時到庭證述屬實（見本院前審卷㈢第63頁），復有該次董事會議事錄、解除買賣協議書、申請書等件在卷可稽（見他字卷第198 至201 頁）。
㈥至被告丙○○雖辯稱：90年4 月間因營建業經濟景氣不佳，寶成建設公司方以每股15元價格，出賣旗下振盛營造公司股權予和億等三家投資公司用以改善財務，然90年7 月間振盛營造公司為隍達公司、新進昌公司提供予中興票券公司之擔保品遭受處分，振盛營造公司之股票淨值遂大幅滑落，至90年12月31日已呈現負數，和億等三家投資公司遂不願亦無力履約給付尾款，經與和億等三家投資公司多方協調後，為求契約公平起見，方才於90年11月30日同意調降出賣股權價金為每股1.5 元，期間伊亦請教所屬簽證會計師丁○○之相關意見，認為調降價金確為可行；況事後寶成建設公司乃於91年6 月27日解除系爭股權買賣契約，沒收和億等三家投資公司之頭期款2700萬元，故上開交易並非不合營業常規之交易，對於寶成建設公司亦無損害云云；另被告甲○○亦辯稱：90年4 月19日丙○○於董事會中建議賣出振盛營造公司股權予和億等三家投資公司，告知係經財務部評估，且詢問過會計師認為可行，伊方才同意，嗣財務部告知說振盛營造公司可能會跳票，股票淨值大幅滑落，和億等三家公司不願購買，伊與丙○○方才於90年11月30日同意減讓出賣金額為每股1.5 元，期間伊有交代丙○○應詢問會計師意見，一切要符合法令及公司內部規定，伊並無使公司從事不利益且不合營業常規之交易，亦無違背股東委任之背信犯行云云。然查：⑴按證券交易法第171 條並未就何謂「不利益」、「重大損害」明確定義，考諸立法理由對此抽象之不確定法律概念亦付之闕如，然因公司資產清償負債後所剩餘得分配予股東之價值，即為股東權益（股權淨值）；又上市（上櫃）公司市場價值多能透過流通之有價證券交易價格迅速反應，故所謂不利益公司致公司遭受損害之交易，應係指減損公司股東權益或足以促使公司有價證券價格跌落之交易。而證券交易法第36條第2 項、證券交易法施行細則第7 條規定下列對股東權益或證券價格有重大影響之事項或可參照：「1.存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。2.因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執行事件，對公司財務或業務有重大影響者。3.嚴重減產或全部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分資產質押，對公司營業有影響者。4.有公司法第185 條第1 項所定各款情事之一者。5.經法院依公司法第287 條第1 項第5 款規定其股票為禁止轉讓之裁定者。6.董事長、總經理或三分之一以上董事發生變動者。7.變更簽證會計師者。但變更事由係會計師事務所內部調整者，不包括在內。8.重要備忘錄、策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂、變更、終止或解除、改變業務計畫之重要內容、完成新產品開發、試驗之產品已開發成功且正式進入量產階段、收購他人企業、取得或出讓專利權、商標專用權、著作權或其他智慧財產權之交易，對公司財務或業務有重大影響者。9.其他足以影響公司繼續營運之重大情事者」。本件被告甲○○、丙○○二人於90年11月30日調降變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之十即2700萬元，亦即將每股價格原為15元調降為每股價格1.5 元，就寶成建設公司而言，即屬免除和億、貝爾及萬友等三家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，因此亦喪失對於和億、貝爾及萬友等三家投資公司2 億4300萬元之尚未給付之債權。又因應收帳款（債權）乃屬公司之正項資產，如予調降，相對地寶成建設公司股東得分配之股東權益亦會減少，乃符合上開證券交易法施行細則第7 條第8 點所列：「重要契約之變更，對公司財務有重大影響者」之事項，其形式上即係不利益於寶成建設公司，而致寶成建設公司受有損害，甚為顯然。而實際帳上，寶成建設公司於90年4 月20日出售振盛營造公司股權之日，即製作會計憑證認列此筆出售長期投資交易之投資收益，高達2 億7000萬元，有該公司之會計憑證1 紙在卷可稽（見他字卷頁118） ，其於會計師查核簽證之『90年度上半年度財務報表附註說明欄第4 項』下亦明確表示：「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股，總價款270,000 仟元，減除帳面價值238,371 仟元後得處分利益計31,629仟元，截至90年6 月底尚有待收取之保留款243,000 仟元，列入其他流動資產項下」，此有該財務報表在卷可參（他字卷頁122） ，故寶成建設公司因本件股權出售原可獲得處分利益近3200萬元。然90年11月30日調降出售金額後，91年4 月12日公布經會計師查核簽證之寶成建設公司90年度財務報表，該附註說明欄卻已記載為：「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股 予關係人（和億投資、萬友投資及貝爾投資），總價款27,000千元，產生處分損失211,371 千元」（他字卷頁129
），反倒認列2 億1000萬餘元之投資損失。準此，寶成建設公司於當年度中終了之財務報表中，亦已明確報認因變更系爭買賣契約會造成公司投資損失，如此一加一減，寶成建設公司帳面上即損失至少2 億4000餘萬元。又依寶成建設公司90年財務報表顯示，其當年度之當期淨損25億元（他字卷頁125-126 頁，見本期純損欄），則對照該期淨損損失而言，本件變更買賣認列處分損失2 億1 千餘萬元即佔其中百分之八。且寶成建設公司當時係上市之公開發行公司，於當年度90年7 月26日曾製作第1 次財務預測，然經本件變更買賣價金交易致需認列業外損失2 億餘元後，經證期會要求乃於90年12月5 日重新製作（調降）財務預測，業經證期會以93年4 月13日台財證六字第930109872 號函檢送該二次財務預測暨會計師核閱報告在卷可參（見原審卷㈡第24-42 頁）；而寶成建設公司當時股票係於證券交易所上市買賣，證券交易亦極其敏感，如突然將一筆原本獲利之投資，改列為一筆業外投資損失，而調降財務預測，不僅會使人對於寶成建設公司之經營誠信產生重大質疑，亦會嚴重衝擊投資人之持股信心，而導致股票市場價格之崩落，尤其寶成建設公司於上半年度財務報表中預先承認出售股權利益，於下半年又任意變更買賣契約認列投資損失，益見其任意玩弄公司財務數字，對於寶成建設公司之企業形象及聲譽，均會產生重大之負面影響，該聲譽損失之價值，即難以金錢數目加以估算，故本件調降寶成建設公司持有振盛營造公司股權出售金額事件，對於寶成建設公司不僅造成「損害」，亦符合「重大損害」之要件，堪予認定。
⑵按依規範關係人交易揭露原則之財務會計準則公報第6 號第2 點規定：「⑴凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人（按：此為實質關係人）。⑵具有下列情形之一者，通常即為企業之關係人（按：此為形式關係人）：①企業採權益法評價之被投資公司。②對公司之投資採權益評價之投資者。③公司董事長或總經理與他公司之董事長或總經理為同一人，或具有配偶或二親等以內關係之他公司。④受企業捐贈之金額達其實收基金總額3 分之1以
上之財團法人。⑤公司之董事、監察人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管。⑥公司之董事、監察人、總經理之配偶。⑦公司之董事長、總經理之二親等以內親屬」（見原審卷㈡第124-125 頁）。本件被告甲○○、丙○○二人分別於90年4 月20日、90年11月30日簽訂股權買賣契約書、變更買賣契約書時，寶成建設公司之代表人分別為甲○○、乙○○，和億投資公司之代表人則均為乙○○，貝爾投資公司之代表人均為周孟麗，萬友投資公司之代表人均係陳進南，就「形式關係人」關係觀察：①系爭買賣契約訂立當時寶成建設公司董事長甲○○與和億投資公司董事長乙○○為兄弟關係，變更買賣契約時二者之負責人則均為乙○○，另寶成建設公司之董事兼總經理己○○及董事周俊文二人則向為和億投資公司之董事。②寶成建設公司董事兼總經理己○○向來兼任貝爾投資公司之監察人，寶成建設公司副總經理陳進南向來兼任貝爾投資公司董事，寶成建設公司董事周俊文與貝爾投資公司董事長周孟麗則向為二親等關係。③寶成建設公司副總經理陳進南向兼任萬友投資公司董事長，而符合上開會計準則公報第6 號第2 點第2 項第3 款規定之形式關係人關係外，另寶成建設公司董事及相關家族對於上開三家投資公司實際控股均超過百分之五十，亦具有「實質關係人」關係，此亦為被告甲○○、丙○○於原審所不爭執（見原審卷㈤第470 頁），且經擔任寶成建設公司財務報表審核主辦會計師丁○○於原審審理中證稱：「（寶成建設公司與和億等3 家投資公司是否為關係人？）是的，我們事後從董監事及大股東持股判斷，他們確實是實質的關係人」等語明確（見原審卷㈤第285 頁）；而具有上開關係人關係間之交易，最易涉嫌利益輸送，故審計準則公報第6 號第5 條特別規定：「關係人交易之查核程序應為：⑴向受查者查詢所有關係人之姓名或名稱及其關係。⑵查閱股東名冊、董事、監察人及重要職員名單。⑶查閱股東會及董事會會議記錄。⑷複核上期工作底稿，查明已知之關係人。⑸向前任會計師查詢所知之關係人。⑹查核當期重要投資事項，以確定投資性質是否構成新關係人」；第11條規定：「關係人交易之揭露如未能符合財務會計準則第6 條規定時，會計師應出具保留意見或否定意見之查核報告。」（見原審卷㈡第128 頁）。惟因會計師並非公權力機關，並無強制向受查人公司調閱文件傳票之調閱權或調查權，如受查人公司刻意隱匿實質關係人關係，會計師常亦難自受查人提供之文件資料中查知，故上開財務會計準則公報第6 號第4 點亦課予企業與關係人揭露之義務，規定為：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資訊：⑴關係人之名稱。⑵與關係人之關係‧‧」（見原審卷㈡第12 6頁），為避免受查人刻意隱匿，減輕會計師查核之責任，審計準則公報第6 號第9 條乃規定：「會計師應請受查者出具聲明書，聲明關係人交易已作充分而適切之揭露」、第10 條 規定：「會計師無法對關係人及其交易獲取足夠及適切之證據時，應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制，應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制，並作保留意見或無法表示意見之表示」（見原審卷㈡第129 頁）。本件寶成建設公司於90年4 月為出售振盛營造公司股權交易後，其財務報表主辦簽證會計師丁○○於90年8 月3 日針對寶成建設公司90年上半年財務報表出具查核報告時，未查核發現該筆交易係關係人交易，證期會、證交所查核發現後，函請丁○○所屬之勤業眾信會計師事務所答覆，經勤業眾信會計師事務所以91年4 月23日勤高會第222 號函轉寶成建設公司意見而出具之補充說明第4 點為：「該交易相關事項如價款、處分損益及收款情形已於財務報表長期股權附註中揭露（按：應係指他字卷頁122 所載之文字，然該部分寶成建設公司僅揭露出賣振盛營造公司股權乙事，仍未揭露係關係人交易），而依財務會計準則公報第6 號規定，是項交易對象之三家投資公司既非寶成建設採權益法評價之被投資公司，董事長與寶成建設亦非同一人，因此該公司未列入關係人交易項下揭露」，然不為證期會及證交所認可，續經查核結果，認丁○○會計師有未盡專業應有之注意，予以行政上之處分等情，業據證人丁○○坦承在卷（見原審卷㈤第280 頁），並有上開寶成建設公司90年上半年財務報表（見他字卷第119-124 頁）、寶成建設公司會計師查核財務報表重要查核說明（見原審卷㈡第108 頁）、勤業眾信會計師事務所函文（他字卷頁65）、證交所91年5 月3 日台證密字第8929號函在卷可稽（見他字卷第58頁）。另受查公司未將關係人交易列於財務報表中揭露，會計師疏未發現，於會計審查實務係十分嚴重之事例，惟如受查人刻意隱瞞，會計師亦常無法就實質關係人部分查知。本件寶成建設公司即因未如實將上開實質關係人關係告知會計師，致主辦會計師丁○○發生上開疏失，乃應負責等情，亦據證人丁○○於原審審理中證稱：「（知否寶成建設公司與和億等三家投資公司係何關係？）一開始我們在相關報表出具審核意見時，沒有認定他們是關係人，到主管機關來函詢問時，我才知道他們有實質關係人之關係，雖然我們有將該筆交易列在財務報表，但沒有揭露在關係人交易項下，故主管機關認為我們有疏失，我認為客戶沒有如實將相關資料（例如他們是關係人）交付給我們檢視，我們在專業上無法作進一步的審查，我認為雙方都有疏失」、「（有無告訴過寶成建設公司人員，在交付財報相關文件時，應提供所有交易對象是否為形式或實質關係人之相關資料供審查？）有，我們會要求客戶提供交易相對人的股東名冊，讓我們審查是否為關係人交易，且在財務會計準則公報第6 號第4 點就有規定，該公報不是審計準則，所以是規範每一家公司的，任何公司都應自行遵守，我們在出具審計報告後，也會要求客戶出具聲明書，聲明他們已經如實將關係人交易揭露」等語明確（見原審卷㈤第280 頁）。而「客戶聲明書」制度乃有促進受查公司誠信自治，課予受查公司忠實陳報自身營運財務情況之義務，藉以減輕會計師查核責任之目的，受查公司須忠實聲明者尚包括關係人名單、關係人交易等資料。本件寶成建設公司應丁○○會計師要求，於90年8 月3 日出具之客戶聲明書其中第三點有關「關係人交易」項下乃聲明：「除財務報表附註所列外，本公司與『關係人』間無其他重大之交易或應收、應付款項。本聲明書所稱關係人，係財務會計準則公報第6 號「關係人交易之揭露」之規定；凡企業與其他個體（含集團與個人）之間若一方對他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。包括證券發行人財務報告編製準則所規定之公司法關係企業章所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人」，有該聲明書在卷可稽（附於他字卷第194 頁），其並未就本件出售振盛營造公司股權予和億等三家關係企業之關係人交易忠實揭露甚明；而寶成建設公司自成立起始即屬家族企業，公司內部及關係企業之管理階層，亦是由被告甲○○等人或受指定之家族、親友、幹部接連替換，其等對於公司營運財務狀況自是最為了解；被告丙○○復自承：其向來均係負責寶成建設公司之財務部門等語，且其與證人即寶成建設公司財務部門幹部戊○○於原審審理時亦強調：系爭股權買賣契約訂立過程，渠等均有徵詢丁○○之意見等語（見原審卷㈤第400 頁以下），則依渠等對於寶成建設公司會計事務之嫻熟度，及處理系爭買賣契約之慎重度而言，應無疏忽未向丁○○會計師告知關係人交易之可能，是其等應係刻意隱瞞未予揭露此項交易事實，甚為顯然。
⑶依寶成建設公司基於公司治理及內部控制所訂立之「投資循環」第三之2 「長期投資處分收款」規定：「長期投資之處分，除土地及建物須經董事會通過辦理外，其餘長期股權投資之出售，應於簽請總經理、董事長核准後報董事會核備‧‧」（見他字卷70頁），另依證期會當時發布「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（見原審卷二第79頁）而訂定之寶成建設公司「取得或處分資產處理程序」第四點規定「寶成建設處分資產，應由承辦部門將擬處分資產之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、付款條件、價格參考依據等事項，呈報總經理核定後執行」（見他字卷第73頁），第五之㈡點規定「本公司取得或處分有價證券，除下列情形外（略），應先取具標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表，由簽證會計師就前開財務報表所顯示之每股淨值與交易價格之差異出具意見書，如每股淨值予交易價格差距達百分之二十以上者，簽證會計師上應依審計準則公報第20號第13條規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見」（見他字卷第74頁）。本件被告甲○○、丙○○二人於90年4 月19日召開寶成建設公司董事會議，會中直接由丙○○提案討論系爭股權買賣事宜，經出席董事長甲○○、丙○○、己○○等三人決議通過，均未依上開規定，先由承辦部門將擬處分資產之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、付款條件、價格參考依據等事項，呈報總經理、董事長核准後報請董事會核備，亦未經相關部門評估該筆交易之可行性等情，已有違上述寶成建設公司上開內部控管程序一節，業據被告丙○○於原審審理中坦承：事實上我沒有按照公司內部控管流程來處理，也就是沒有提出簽呈也沒有向董事長、總經理提出方案等語（見原審卷㈤第412
頁），且觀諸該次董事會議記錄僅簡單1 紙結論在卷，均未有任何相關評估報告或文書可資參考。雖被告丙○○辯稱：因董事長甲○○、總經理己○○均有出席該次董事會，於董事會中亦有就上開議案討論，實質上應該已經符合上開內部控管規定云云，然查，證人戊○○於原審審理中已證稱：「系爭股權買賣沒有完全按照公司內部規定的程序，算有點瑕疵」等語（見原審卷㈤第405 頁），是既未依相關程序為評估報告，則何來會中討論之有？又被告甲○○及丙○○二人於90年11月30日召開董事會，調降寶成建設公司出售振盛營造公司股權出賣價格為每股1.5 元，並於同日與和億等三家投資公司負責人簽訂變更買賣契約書，此等攸關公司重大財務事項，時任寶成建設公司董事長及總經理之乙○○，竟全然未出席參與討論，而全由丙○○、甲○○全權主導，所為已非常態！另衡之常情，於買賣契約成立後，除非買方抱怨價格過高或品質有瑕疵，要求稍稍調降價格外，鮮少由賣方積極主動調降售價；況調降幅度高達百分之九十，更為一般交易所罕聞。又被告丙○○、甲○○將原本每股15元之價格調降為1.5 元，有無經過相關之部門評估、建議？甚至買方要求？觀諸該次董事會議記錄又僅係區區結論1 紙，其餘均付之闕如，顯現被告甲○○等人依恃家族持有大多股份，罔顧寶成建設公司上開內控規定，視廣大投資大眾之權益為無物，而逕自便宜擅斷行事，甚為顯明。至於被告丙○○又辯稱：伊曾就變更股權買賣價金一事詢問過會計師丁○○是否可行云云。然查，寶成建設公司僅有詢問會計師丁○○：如果調降出賣金額，應將之列為業內損失或業外損失較為適當乙節，並未就變更股權出售金額是否洽當一事洽詢會計師丁○○意見等情，業據證人丁○○於原審審理時明確證稱：「寶成建設公司僅於90年4 月第1 次出售振盛營造公司股票時，詢問是否構成重大公告事項，90年11月變更股權出售價格事宜時，並未徵詢我意見，我當時因請產假所以記憶很明確」、「我很確定丙○○就出賣振盛營造公司股權的事情，沒有詢問過我的意見。」等語（見原審卷㈤第275 頁、276 頁、279 頁），而證人丁○○係受寶成建設公司委任執行簽證會計之專業人士，與被告甲○○等人並無恩怨仇隙，自無任何挾怨或偏袒之必要，其證詞應可採信。準此，被告甲○○、丙○○等人就系爭振盛營造公司股權買賣及大幅減價等事項，均係自己決定，並未經相關部門評估，亦無徵詢會計師之相關專業意見，更顯現渠等變更買賣價金行為殊不合營業常規至明。
㈦至於被告甲○○、丙○○等二人另辯稱：90年7 月間振盛營造公司為隍達公司及新進昌公司而向中興票券公司提供之借款擔保品，遭中興票券斷頭處分，造成振盛公司認列巨額保證損失，公司淨值大為滑落，迄90年12月31日止已呈現－4.92元，當時和億等三家投資公司無意亦無能力履行契約，如以法律追討尚需花費一筆費用，雙方經過協商才會協議調降出賣金額乙節。查：
⑴寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等三家投資公司均有實質之控制關係，於90年11月30日變更買賣契約時，寶成建設公司及和億投資公司之董事長均係被告甲○○、丙○○之弟即乙○○，且和億等三家投資公司又均係由寶成建設公司所實質控制；甚至被告丙○○於本院審理中亦不諱言，並自承：和億、貝爾及萬友等三家投資公司用以支付寶成建設公司之頭期款，為伊等籌調而來等語，是和億、貝爾及萬友等三家投資公司豈又有拒絕履行之情事？又衡之交易常情，出賣人出賣商品之後，商品因故跌價，出賣人乃賺得價金利益，焉有主動調降價格之理？是和億等三家債務人公司既不可能有拒絕履行之情事，則出賣人寶成建設公司豈有主動降價，自動放棄債權之理？詎被告甲○○、丙○○等人卻主動調降出售價格，當有蹊蹺，自非一般營業常規之交易模式。
⑵又於90年7 月間振盛營造公司提供之擔保品經中興票券公司處分，致產生巨額保證損失，致90年12月31日之股票淨值僅剩－4.92元乙情，固有振盛營造公司資產負債表為證（見原審卷㈢第122 頁）。惟依振盛營造公司於90年11月30日自行編製資產負債表，並無將之列入考量，致公司淨值仍維持為10.14 元，必定有其營業考量之原因，寶成建設公司如欲調降出售金額，自仍應參考該次離調降金額時點最近一次之財務報表，方有所據；而振盛營造公司最近一次自結財務報表既然顯示每股淨值尚有10.14 元，其又有何理由早於振盛營造公司反應業外損失之前，即率先調降出賣金額之理？況寶成建設公司當時並無任何急迫性需要調減出售，亦據被告丙○○於原審審理時當庭自承：「（當時如果不採取減價出售價金的方式處理，對於寶成建設公司會造成何種損害？）不會」等語（見原審卷㈤第470 頁），顯見寶成建設公司當時並無任何正當理由須主動降價而放棄既有之債權。再者，振盛營造公司於90年12月31日之股權淨值固僅剩餘－4.92元，寶成建設公司如欲調降每股為1.5 元，依上開寶成建設公司內部控管規定，如處分公司資產之價額與最近一次標的公司之財務報表不符，應請簽證會計師提出意見，然證人丁○○會計師於原審審理中亦證稱：伊並未遭諮詢等語，已如前述，則被告甲○○、丙○○等人主動調降價額為每股1.5 元之依據何在？且於90年12月31日振盛營造公司之股權淨值既然已成負數，則為何又要出售予相關企業即和億等三家投資公司？如此豈不又損及相關企業即和億等三家投資公司？況僅調降至每股金額為1.5 元，又恰與和億等三家投資公司所付之頭期款相符？此等交易行為在在顯示均與營業常規不符。⑶又和億、貝爾及萬友等三家投資公司於89年12月31日經會計師查核簽證之資產負債表中，每股股權淨值分別為－17.42
元、－15.92 元、－5.95元不等，有該三家公司資產負債表在卷可稽（見他字卷第90、93、96頁），可見和億等三家公司之公司財務狀況甚為不佳，早於訂約時即已無足夠之支付能力，此應為對該三家公司有實質控制能力之被告甲○○等人所得預知，渠等於出賣振盛營造公司股權予和億等三家公司時，既已甘冒和億等三家公司違約，致應收債權淪為呆帳之風險，如再以和億等公司無清償能力為由主動調降出售價金（且調降後之價金恰好與頭期款相符），豈非有賤售寶成建設公司資產而圖利和億等三家公司之嫌？況如依被告丙○○等人所稱：因振盛營造公司股權淨值滑落甚多，有失公平原則，才於90年11月30日調降出售金額云云。惟依常理，系爭買賣契約如有不公平之處，透過上開價金調整，交易雙方應認已達公平，而無異議之可能。然91年初證期會查核寶成建設公司系爭股權買賣異常之處，法務部調查局高雄市調查處自91年10月開始展開約談調查後，時任寶成建設公司董事長之庚○○即開始陳報：寶成建設公司業於91年6 月27日召開董事會議，解除系爭買賣契約，旋於同日與和億等三家投資公司訂定解除買賣協議書，雙方同意將原先買方支付賣方之2700萬元，充作損害賠償賠償違約金等語（見他字卷第198-200 頁），致被告甲○○等人以此事後行為，抗辯寶成建設公司反因此不合常規之交易而得利，並未生損害於寶成建設公司云云。然證人庚○○於本院前審審理時到庭證稱：我擔任董事長兼總經理期間之91年6 月27日所召開之董事會，是因寶成建設公司出售關係企業振盛營造公司的股權過低，不利寶成建設公司。而要取消該交易，並沒收交易頭期款2700萬元一情，是財務部的王美紅傳達訊息給我，她說公司可以沒收一筆頭期款，我認為對公司有利。我沒有在董事會提出，是財務部提案，何人提案我不清楚，該次董事會議參加人有張喻、丁祖瑞及我三人，我們有同意這項議案，至於沒收2700萬元的交易是何交易，我不清楚，我未向被告三人詢問2700萬元是何交易；在擔任董事長兼總經理期間，寶成建設公司有無關係企業，我不記得等語（見本院前審卷㈢第63-64 頁）。是和億等三家公司既已爭取寶成公司降價出售振盛營造公司股權，如果履約，同樣支付2700萬元，尚可獲得振盛營造公司股權，渠等為何甘願遭受解約，無端將前已給付之頭期款項2700萬元遭寶成建設公司沒收，此又與常情及經營常規大相違背。由此益證，證人庚○○所召開之董事會，無非事後為被告甲○○等人掩蓋上開不合常規交易之事實而已。綜上，本件重點並非振盛營造公司於90年12月31日之股權淨值僅剩－4.92元，而係在於：被告甲○○等人於90年4 月間，未依營業常規交易，將尚有淨值之振盛營造公司股票出售予無履約能力之關係企業；事後竟又任意調降出售金額達百分之九十，造成寶成建設公司無端之重大損害。故被告甲○○等人迭次辯稱：振盛營造公司90年底之股權淨值已呈負數，始予出售云云，並不足以認為係有利被告之抗辯事由。
㈧至於被告丙○○、甲○○二人是否有不法犯意乙節，被告丙○○之辯護人雖為其辯稱：丙○○當時做出上開經營決定時，是基於對公司最佳利益之考量，不得以事後結果認係對公司不利益，即歸責其善意決策行為，並引用美國法之「經營判斷法則」為其辯護云云。而被告甲○○雖亦辯稱：系爭調降振盛營造公司股權出賣價金一事，伊均係聽從丙○○之建議，且財務部門均有詢問會計師意見認為可行後，方才同意調降，其無主觀上之犯意云云。惟查：
⑴美國法之「經營判斷法則」，係美國法院在判例中發展出董事做出經營決定，就其過失行為是否承擔法律責任之判斷標準，旨在尊重董事基於善意對公司經營管理之決定，若致公司損失，免於承擔個人責任的推定法則，然其前提必須符合：1.限於經營判斷事項。2.須無利益衝突。3.須善盡注意義務。4.須為善意。5.未濫用裁量權等要件。而衡諸本件調降變更買賣交易過程，被告丙○○無視決策程序之正當性，更無視買賣股權雙方當事人係嚴重之關係人交易，便宜行事任意而為，此實與經營判斷法則所欲保護者相距甚遠，被告丙○○之辯護人所辯，並不可採。又據證人己○○於原審審理中證稱：「寶成建設公司財務部分負責人是董事長，總經理是管營造設計及銷售，自林新發董事長以來沒有改變」、「甲○○擔任董事長期間有實際參與寶成建設公司的運作，尤其營建公司的命脈土地開發等業務」等語（見審理卷㈤第416 至418 頁）。參以該證人己○○為被告甲○○之姑丈，與被告甲○○等人有密切關係，衡情自無捏造事實攀誣之理，其所證應堪可採信，顯見被告甲○○非僅名義上之負責人而已，對於公司之任何決策，應無完全推諉不知之理。
⑵又被告丙○○等人雖另辯稱：寶成建設公司事後於91年6 月27日召開董事會作成決議已解除雙方之買賣契約書，並將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予寶成公司，買方前支付之2700萬元，充作損害賠償違約金，並於同日與和億、貝爾、萬友等三家公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅，應符合94年1 月7 日修正通過之刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」之不能犯要件云云。按所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之（最高法院95年度台上字第6281號判決參照）。查本件被告甲○○等人於90年11月30日調降變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之十即2700萬元，將每股價格原為15元調降為每股價格1.5 元，致寶成建設公司直接喪失向和億、貝爾及萬友等三家投資公司請求給付尾款2 億4300萬元之權利，就寶成建設公司當年度（90年度）財務而言，當已造成損害至明。雖嗣於91年6 月27日由時任董事長庚○○召開董事會，解除買賣契約，將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予寶成公司，並沒收買方前支付之2700萬元，充作損害賠償違約金，惟此乃因91年初證期會針對此案展開調查後，所為掩飾被告甲○○等三人前所為不法行為之措施，此與上開「不能犯」要件迥不相牟，自難以此為免責之藉口，附此敘明。
㈨綜上所述，本件被告丙○○、甲○○二人於90年間均為寶成建設公司之董事，且均參與董事會，共同以不合營業常規之交易方式，出售振盛營造公司之股權予無履約能力之和億、貝爾及萬友等三家投資公司；嗣又擅自決議變更（降低）交易價額，直接減免和億、貝爾及萬友等三家投資公司之債務，嚴重損及寶成建設公司之權益，其有主觀犯意應可認定。渠等上揭所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告甲○○、丙○○上開犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1
日施行，而修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，經比較新舊法結果，雖無論依裁判時法或行為時法，被告均為正犯，惟新法既已限縮共同正犯之成立範圍，自以新法對被告較為有利。
㈡法定罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。其修正結果，上開各罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1 千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢證券交易法第171 條第2 款於90年11月30日被告行為時，係規定為：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，嗣於被告行為後之93年4 月28日乃修正為同法第171 條第1 項第2 款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，其中就構成要件之認定，新法於「損害」前增列「重大」，對於犯罪要件成立之認定，較為嚴苛，對於行為人較為有利；但就刑度部分，新法提高為「3 年以上10年以下有期徒刑」，就併科罰金部分，新法提高為「得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下」，則對行為人較為不利。而本件被告甲○○等二人於90年11月30日任意調降振盛營造公司股權出售金額之行為，經本院認定對於寶成建設公司造成之損害已達「重大」之程度，已如上述，是就犯罪構成要件而言，無論依行為時或裁判時法律均構成犯罪，但就刑度而言，比較新舊法，仍應以行為時法對於被告較為有利。
㈣綜上所述，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之規定予以論處。
四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。核被告甲○○、丙○○等二人所為，均係違反其行為時（即89年7 月19日修正）之證券交易法第171 條第2 款規定，即已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪。又上開被告二人雖同觸犯刑法第342 條第1 項之背信罪，但因該罪與上開證券交易法第171 條第2 款之罪具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則關係，自應僅論以修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，而不再論以刑法第342 條背信罪。公訴人謂上開二罪有方法結果之牽連關係，容有違誤，一併敘明。又被告甲○○、丙○○二人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，均論以共同正犯。
五、原審據以論處被告甲○○、丙○○二人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第28條已將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），自有比較適用之問題，原判決未予比較適用，自有未洽。㈡被告二人所為雖均觸犯刑法第342 條第1 項背信罪，及93年4 月28日修正前（即89年7 月19日修正公布，自90年1 月15日起施行）之證券交易法第171 條第2 款規定，已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害。上述二罪名因具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則，應論以修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，而不再論以刑法第342 條第1 項背信罪餘地，原判決認被告二人所犯上開二罪有方法目的之牽連關係，亦有不當。被告甲○○、丙○○二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院原判決關於被告甲○○、丙○○二人部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○二人身為寶成建設公司董事，竟自恃均係寶成建設公司大股東，將寶成建設公司視為自家私人產業，不顧公司相關作業規定，利用關係人之交易，將公司資產出售予無履約能力之關係企業，並將原先不屬「營業收入」之股票買賣應收款項，列為業內收益（見寶成建設公司90年度半年報附註四之記載），企圖粉飾帳面；嗣見無法得逞又騎虎難下，始以降價方式改列業外損失，即任意出售旗下關係企業股權後，復任意調降變更價格，操弄財務會計及廣大投資人，反而造成寶成建設公司莫名之損失及商譽之破損；渠等於本次使寶成建設公司減收之債權金額為2 億多元，及被告等二人之犯後態度、動機等一切情狀，均量處有期徒刑1 年6 月。又因被告甲○○、丙○○二人犯上開之罪之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，減其宣告刑二分之一即為有期徒刑9 月。乙、被告乙○○部分：
一、公訴意旨另以：乙○○係和億投資股份有限公司之董事長，並於90年6 月間接續其兄甲○○擔任寶成建設公司之董事長及總經理，於90年4 月間與甲○○、丙○○三人均明知和億、貝爾及萬友投資公司等三家關係企業（股本均僅為300 萬元）之財務狀況不佳，於90年4 月之自結股權淨值皆為負數，財務及營運狀況均不佳，並無履約付款之能力，竟共同基於以非常規交易方式使寶成建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡，先推由甲○○、丙○○二人於90年4 月19日，違背寶成建設公司自訂之「內部控制（投資循環）制度」及「取得或處分資產處理程序」等處分資產之相關規定，於未經該公司承辦部門評估及呈報總經理核准等程序，即逕行召開董事會（另有無犯意聯絡之董事己○○出席），擅自決議以每股15元之價格（當時振盛營造公司89年經會計師查核之財務報表每股淨值15.26 元），出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，旋由甲○○於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等三家投資公司，簽訂各轉讓600
萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件為：㈠契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等3 家投資公司）應支付2700萬元；㈡尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交。迄90年10月20日止，前揭買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億、貝爾及萬友等三家投資公司並未依約交付尾款。詎乙○○與甲○○、丙○○三人竟共同基於損害寶成建設公司利益之犯意聯絡，佯以經濟景氣嚴重趨緩，振盛營造公司營運狀況不佳，股權淨值大幅滑落為由，而於90年11月30日，即振盛營造公司自行結算股權淨值尚維持在每股10.14 元時，甲○○、丙○○二人先行與時在大陸經商之乙○○達成共識，彼此間並基於犯意聯絡，旋由甲○○、丙○○二人（僅甲○○、丙○○出席）即於90年11月30日上午10時召開董事會決議變更系爭股權買賣契約之總價款，擅將原來之總價款2 億7000萬元逕行調降為原價款之百分之十即2700萬元（相當於每股價格僅剩1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友投資等三家公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友等三家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，並於同年12月31日將上開原應收尾款全數轉列投資損失，而以此不合營業常規之方式，直接使寶成建設公司為不利益之交易，致寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等三家投資公司喪失2 億4300萬元之債權請求權，即寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友投資等三家公司之應收債權遽減為原應收債權額十分之一，使寶成建設公司之股東及投資大眾受有損害，因認被告乙○○亦涉犯修正前證券交易法第171 條第2 款及刑法第342 條第1 項背信等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴意旨認被告乙○○文涉有上開違反證券交易法犯行，無非以有寶成建設公司90年4 月19日、同年11月30日董事會記錄、股票買賣契約書變更買賣契約書等在卷，為其主要論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：第一次開董事會時，我並不是董事，我沒有參加也沒有介入；第二次董事會議調降股價，我在大陸，我沒有參與開會也沒有介入等語。
四、按依公司法第202 條之規定，公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。本件被告乙○○於90年4 月19日並非寶成建設公司之董事，故無參與決議出售振盛營造公司之股票予和億、貝爾及萬友投資公司等三家關係企業；而90年11月30日雖已接任寶成建設公司之董事長，但當時人在中國大陸地區，因而亦未參與90年11月30日之變更股價買賣之董事會等情，有寶成建設公司基本資料、寶成建設公司90年4 月19日、同年11月30日董事會記錄及股票買賣契約書、變更買賣契約書等在卷，是被告乙○○本人既未參與（同意）出售振盛營造公司股票及變更價額之董事會，亦無請他人代理出席上開董事會，自無從認定被告乙○○與同案被告甲○○、丙○○等人有共同參與犯罪行為可言；又被告乙○○於91年10月18日之調查局偵訊筆錄固載稱：「我自90年6 月底至91年5 月中旬擔任寶成公司的董事長，負責綜理公司各項業務及指示決定公司重大決策」等語（見他字卷第7 頁背面），惟該部分之筆錄經訊之被告乙○○堅決否認有該陳述，而經本院當庭勘驗該部分之偵訊錄影帶，發現僅有影像而無法辨音，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第17 4頁），是該筆錄之完整性、真實性，容有可議。再者，公司之董事長依法固應負責綜理公司各項業務及指示決定公司重大決策，但「刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則。」是刑罰原則上係以處罰實行行為人為限（除法律另有兩罰責任、轉嫁責任之規定外），如僅掛名為負責人而未實際參與犯罪實行行為，自無刑責之可言。本件被告乙○○均未參與寶成建設公司90 年4月19日、同年11月30日公司董事會，已如前述；況且被告乙○○雖於90年6 月間，繼任其兄甲○○擔任寶成建設公司之董事長，但被告乙○○於90年4 月19日決議出售振盛公司股票時，並非寶成建設公司之董事，是既未參與出售股票之事，則又如何事後知悉變更股價之源由？是被告乙○○辯稱：伊未參與系爭買賣事宜等語，應屬可採。此外，又查無其他積極證據足以證明被告乙○○有實際參與系爭股票買賣乙事，揆諸上開說明，被告乙○○犯行即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審未詳為推究，就此部分竟為被告乙○○有罪之判決，容有不當；被告乙○○提起上訴否認犯罪，就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判，並為被告乙○○無罪之諭知。
丙、移送併辦部分：
㈠移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23921 號、94年度偵字第14304 號）意旨雖以：被告甲○○等三人另自88年12月間起至89年10月間，以附件所載之方式連續掏空寶成建設公司資產，涉嫌犯刑法第342 條第1 項之背信罪，另於91年4 月間，明知寶成建設公司即於91年4 月10日向法院申請公司重整，其等身為寶成建設公司之內部人士，仍於上開消息公開前之91年4 月10日起至91年4 月30日利用指定之人頭帳戶連續出賣寶成建設公司股票，而涉嫌觸犯證券交易法第171 條第1 項第1 款罪嫌（違反同法第157 條之1 第1 項禁止內線交易規定）、洗錢防制法第9 條第1 項罪嫌，又被告等三人為掩飾上開內線交易犯行，明知寶成建設公司申請重整決議之日期係91年4 月10日，竟基於偽造文書之犯意，將開會日期為91年4 月16日之不實事項，登載於寶成建設公司董事會出席紀錄等業務文書上，並於91年4 月25日向台灣高雄地方法院提出申請公司重整而行使之，而涉犯刑法第216 條、第214 條行使業務登載不實文書罪，因被告甲○○等三人所涉上開四罪，有方法及結果之牽連關係，其中涉犯刑法第342 條之背信罪與本案審理部分有連續犯之裁判上一罪關係（檢察官移送併辦意旨書誤載為二者犯罪事實同一，係事實上同一之單純一罪），故移送原審審理等語。
㈡然查：移送併辦意旨所載被告甲○○等三人涉嫌背信犯行之時間係自88年12月間起至89年10月間，而本案被告甲○○等人被訴背信犯行則係於90年11月30日，其間相距至少1 年；又移送併辦意旨所載被告背信行為，係以寶成建設公司增資所得之金額，挪用清償關係企業銀行之借款，藉以掏空寶成建設公司資產，然本案被告甲○○、丙○○等人卻係以不合營業常規方式，為不利益於寶成建設公司之交易，致生損害於寶成建設公司，二者間之犯罪型態及手法截然不同，顯難認係基於概括之犯意為之，顯難認係有連續犯之裁判上一罪關係，況台灣高雄地方法院檢察署檢察官亦就上開部分另行起訴，本院自不得併予審理，應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、89年7 月19日修正之證券交易法第171 條第2 款，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1
項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　4　　日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　4　　日
書記官 林佳蓉
89年7月19日修正施行證券交易法第171條：
有左列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。