臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第702號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第702號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第2511號中華民國98年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19784 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨略以：原審並未查明員警對被告停放之車輛是否有進行任何強制性搜索動作，本件是否為被告自行打開車廂帆布，始為警目視發現可為證據及應扣押物，始命被告提出，而與刑事訴訟法第133 條規定相符，難認妥當；再本件有多達12人具體指認，且渠遭竊後因時間經過難免記憶失真，或因未明訊問者真意，致未能為完整之陳述，並非不能採信，且被告就扣案物品無法清楚交代來源，所述前後不一，與常情相違，所辯不足採信等語。惟查：
㈠按刑事訴訟程式中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136 條定有明文，此乃法定程式，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限，最高法院著有69年台上字第2412號判例可資參照，亦即司法警察並無獨立扣押權。經查，本案係警員卯○○承所長之命，先至被告停放車輛處埋伏，見被告前來即予以逮捕，並將被告堆置於自用小貨車上之物品連同該自用小貨車帶回派出所，予以扣押等情，業經證人卯○○於原審及本院審理時證述在卷，警員於扣押筆錄則記載：「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」（見警卷頁116 ），而本案檢察官並未提出相關之搜索票或搜索筆錄存卷，足見員警執行上開扣押處分，並非依據搜索票，或依刑事訴訟法第130 條所定附帶搜索、第131 條所定緊急搜索及第131
條之1 所定同意搜索等規定為之，僅係逕以命令扣押，揆諸上開判例意旨，顯與法不合。是以上訴意旨認員警得以目視發現可為證據及應扣押物後，即得依刑事訴訟法第133 條規定，「命被告提出」云云，即不足採取。
㈡再者，本案被害人寅○○等12人於失竊時並未報案，扣案五金工具等物品復為大量生產之商品，是否僅得依其單方之指認，即遽論係其遭竊物品，確非無疑。縱認被告持有之上開扣案物品均屬贓物，惟被告已供明其來源為「日東五金行」、「永昌百貨批發」、「明俊電機行」、陳進良、「柏銓企業行」、陳吉川等人（見警卷頁150-170 ），而證人余文達即日東五金行負責人、張婉麗即永昌百貨批發職員、張明三即明俊電機負責人、陳吉川、穆連春即柏銓企業社負責人、陳進良等人於警詢、偵查中均證稱確曾與被告有交易關係，僅否認售出上開遭竊物品而已，因上開證人就此顯有利害關係，尚無從期待其坦認有何販賣贓物之行為，實難遽認被告所辯不實。況且，縱認被告辯解不實，惟持有贓物之原因非一，檢察官並未舉出任何被告於上開物品失竊時地在場之證據，更難僅憑其辯解不實，遽論其有竊盜之犯行。
三、原審因而以不能證明被告犯竊盜罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　28　　日刑事第七庭 審判長法 官　莊飛宗
法 官 陳明富
法 官　蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　28　　日書記官　曾允志
臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　97年度審易字第2511號公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19784
號、第23227 號），本院判決如下：
主 文
辛○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告辛○○意圖為自己不法之所有，於附表所示之時、地，以附表所示之方式，竊取如附表所示之被害人財物。嗣於民國97年7 月10日上午7 時許，在高雄縣湖內鄉○○村○○街92巷口，被告欲將一批不明來源之五金物品搬運上其所駕駛，車號2403-UV 號自用小貨車時，經警巡經該處，見其行跡可疑上前盤查，而悉上情。並於被告所有，車號2403-UV 號、3485-GR 號、DL-4135 號之自用小貨車內，扣得如附表所示之物，因認被告涉犯刑法第320 條第1項
之普通竊盜、同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜、同法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇或安全設備竊盜、同法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇或安全設備竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號及76年臺上字7986號分別著有判例可資參照。次按，現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程式為證人之規定，自應認被害人在公訴程式中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號、95年度臺上字第6017號判決參照）。再按，扣押乃緊接於搜索之後的強制處分，換言之，搜索為扣押之手段，依現行刑事訴訟法第128 條規定，搜索原則上應用搜索票，如無搜索票，僅限於刑事訴訟法第130 條、第131 條第1 項、第2 項、第131 條之1 所規定之附帶搜索、逕行搜索、緊急搜索情形，而發現可為證據或得沒收之物，始得為扣押。如警察機關未依上開規定對被告為搜索，則其因此扣押之物品，乃因違法搜索、扣押所取得之證據，應由法院依刑事訴訟法第158 條之4 規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以認定有無證據能力。
三、本件公訴人認被告涉有如附表所示之普通竊盜與加重竊盜罪嫌，無非以證人即被害人寅○○、庚○、癸○○、丙○○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○、「日東五金行」負責人余文達、「永昌百貨批發」職員張婉麗、「明俊電機行」負責人張明三、陳吉川、「柏銓企業社」負責人穆連春、陳進良、「文金五金行」負責人薛文忠之證詞，贓物認領保管單12紙，被害人指認贓物照片70張、查獲照片33張、被告帶同警方指認購買對像之照片28張，以及如扣押物品目錄表所載之扣押物品為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有被訴竊盜之犯行，辯稱：警方查獲之物品，均係其向他人購得，或客人與其交換所得，其絕未於附表所示之時間、地點行竊，亦不清楚警方查獲之物品，是否為贓物等語。
五、經查：
㈠本件查獲警員卯○○係因位於高雄縣湖內鄉○○村○○街92巷口，停放被告使用之3 輛汽車，除其中1 輛為自用小客車外，其餘兩輛均為自用小貨車，因被告使用之上開3 輛汽車，僅其中1 輛自用小貨車也懸掛車號2403-UV 之車牌，另1
輛自用小貨車與自用小客車，均未懸掛車牌，而該未懸掛車牌之自用小貨車車身，則噴有2403-UV 等字樣，警員卯○○因而奉高雄縣政府警察局湖內分局湖內派出所所長之命，前往被告停放上開3 輛汽車之地點埋伏，嗣於97年7 月10日上午7 時許，警員卯○○見被告前來車輛停放地點，準備將堆置在其中1 輛自用小貨車上之物品，移至另1 輛自用小貨車上時，即上前將被告予以逮捕，並將被告堆置於自用小貨車上之物品連同該自用小貨車帶回派出所，予以扣押等情，此經警員卯○○到庭證述明確（見本院卷第73頁反面），並有查獲照片33張在卷可證（見警卷第123 頁至第145 頁），逮捕通知書2 份，以及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份附卷可佐（見警卷第146 頁至第147 頁、第116
頁至第122 頁）。因依警員卯○○之證詞，當日係恰巧遇到被告在場而逮捕被告，卷內並無任何搜索票，堪認本件搜索、扣押，並無任何之搜索票。又依卷附扣押筆錄之記載（見警卷第116 頁至第118 頁），警員卯○○並未勾選「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」之欄位，卷內復無被告出具同意搜索之文件，堪認本件搜索、扣押並非出於被告之同意。由於警員卯○○逮捕被告時，扣押之物品早已堆放於自用小貨車上，被告顯非現行犯，而自用小貨車上堆放之物品，雖屬眾多，但客觀上尚難據此判斷是否為贓物，且當日並無任何追呼被告為犯罪人，從而，亦難認被告為準現行犯，從而，警員卯○○逮捕被告，應屬非法逮捕。準此以言，警員因非法逮捕被告後，進而搜索、扣押被告堆置於其所使用交通工具即自用小貨車上之物品，亦不符刑事訴訟法第130 條之要件，此外，複查無本件搜索、扣押有刑事訴訟法第131 條第1 項、第2 項之情形。是檢察官所舉之扣押物品，以及因發還部分物品而由領取人出具之贓物認領保管12紙，均屬警員違背法定程式取得之證據。因警員卯○○於查獲之前，即曾與其他同事多次在前述被告停放車輛地點附近埋伏，並未見任何不法情事，本件逮捕被告，僅因被告出現在現場，此據警員卯○○證述在卷（見本院卷第75頁），是警員卯○○明知被告並非現行犯，亦無搜索被告之權利，只因被告當時在場，即予逮捕，明顯違背法定逮捕、搜索、扣押程式，嚴重侵害被告之人身自由，而依當時之情形，並無任何之緊急狀況，如繼續容許執法人員以此違法方式進行蒐證，並承認因此取得之證據，具有證據能力，無異鼓勵執法人員得以違法方式取證，刑事訴訟法有關逮捕、搜索、扣押之相關規範，將形同具文，本院因而認警員卯○○因違法逮捕、扣押所取得之扣押物品，以及因發還部分物品而由領取人出具之贓物認領保管12紙，均不具有證據能力。
㈡證人即被害人寅○○、庚○、癸○○、丙○○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○等12人，係因警員卯○○非法逮捕後，透過轄區村里長以廣播宣傳逮捕竊賊，請曾有物品失竊之民眾前往派出所指認，前述寅○○等12人始前往湖內派出所指認失竊物品一節，亦據被告陳稱在卷（見本院卷第76頁），核與警員卯○○、庚○到庭證述情節相符（見本院卷第74頁反面、第77頁），並有高雄縣政府警察局湖內分局98年5 月8 日函1 份在卷可佐（見本院卷第17頁），因前往指認之寅○○等12人，均未於發現失竊當時，向警方報案，此經證人寅○○等12人於警詢證述甚詳（見警卷第18頁、第35頁、第43頁、第47頁、第51頁、第56頁、第64頁、第72頁、第78頁、第86頁、第91頁），證人庚○雖於警詢時，表示曾委由其子曾有成至湖內派出所報案（見警卷第25頁），然經本院向高雄縣政府湖內分局函詢結果，並無庚○所稱之報案紀錄，此有前述高雄縣政府警察局湖內分局98年5 月8日 函在卷可查，是證人庚○證稱曾向警局報案一節，應非事實。由於寅○○等12人，於失竊當時並未報案，其等12 人 因湖內派出所透過村里長之廣播後，始至派出所指認有物品失竊，並指認附表所示之部分為失竊財物，將之領回，惟被告堅詞否認上開寅○○等12人領回之物品，為失竊物品，是寅○○等12人就指認之物品是否為其等所有，並遭人竊取一節，具有利害關係，且立場與被告截然相反，其等證述之內容未必完全真實。
㈢證人寅○○係以附表編號一所示之電鑽打壁機3 支，原均為六角凹型螺絲各4 個，但其中1 支業經其更換為十字圓形螺絲，另1 支更換為六角凸緣螺絲，剩餘1 支之電鑽打壁機防塵蓋有凹陷，且電線插頭原為黑色經其更換為白色插頭，而指認上開3 支電鑽打壁機為其所有失竊之物品；而證人癸○○則以附表編號三所示之電鑽打壁機2 支，其中1 支防塵蓋有凹陷，另1 支之電線插頭原為黑色經其更換為白色插頭，附表編號三所示之水泥攪拌機，原本旋轉器與旋轉頭為合成無法分開，但經其更換旋轉頭為螺絲型而可拆卸，此經證人寅○○、癸○○於97年10月10日警詢中證述甚詳（見警卷第17頁至第19頁、第34頁至第36頁），並有其等2 人指認照片14張在卷可證（見警卷第21頁至第23頁、第38頁至第41頁），觀諸證人寅○○、癸○○之上開證詞，顯示防塵蓋凹陷或電線插頭由黑色插頭變更為白色插頭，並不足以作為辨別附表一編號一及編號三所示之電鑽打壁機分別為其等2 人所有之特徵，蓋其等2 人既然均係以防塵蓋凹陷，以及電線插頭已更改為白色作為指認特徵，並於同一天至派出所指認，應會發生哪支電鑽打壁機為證人寅○○所有、何者為證人癸○○所有，因指認特徵相同，以致無法辨認之情形。而觀諸證人癸○○指認之電鑽打壁機照片（見警卷第38頁），顯示證人癸○○指認之電鑽打壁機亦為十字圓形螺絲與六角凸緣螺絲，顯見電鑽打壁機裝有十字圓形螺絲或六角凸緣螺絲，非僅證人寅○○所有之電鑽打壁機獨有之特徵，是證人寅○○以電鑽打壁機，其中1 支業經其更換為十字圓形螺絲，另1
支更換為六角凸緣螺絲，剩餘1 支之電鑽打壁機防塵蓋有凹陷，且電線插頭業經更換為白色插頭等特徵，指認附表一編號一所示之電鑽打壁機3 支為其所有，因證人寅○○指認之特徵，不具與其他人持有之電鑽打壁機以資區別之辨別性，而無法單憑其指認，遽認附表一編號一所示之物品為其所有。而證人劉清源以防塵蓋有凹陷，以及電線插頭更改為白色插頭，指認附表編號三所示之電鑽打壁機2 支為其失竊物品，基於其指認之特徵，與證人寅○○相同不具有與他人持有之電鑽打壁機區別之特性，致亦無法單憑其指認，遽認附表編號三所示之電鑽打壁機為其所有。至於證人癸○○以附表編號三所示之水泥攪拌機，原本旋轉器與旋轉頭為合成無法分開，但經其更換旋轉頭為螺絲型而可拆卸，據以指認該水泥攪拌器為其所有，因證人癸○○並不否認該水泥攪拌器，原為一體成型，則該水泥攪拌器事後以螺絲作為旋轉器與旋轉頭之銜接，應係該水泥攪拌器曾發生攪拌桿折斷事故所致，因其他水泥攪拌器之旋轉桿發生斷裂，均可能以螺絲作為銜接，亦難認證人癸○○此部分指認之特徵具有辨別性。
㈣證人庚○以大支之電鑽打壁機1 支，手把略為彎曲，另2 支較小之電鑽打壁機油漆有脫落，鑿子2 支頂端有缺口，板手1 支之上端紅漆有脫落為由，指認附表編號二所示之電鑽打壁機3 支、鑿子2 支、板手1 支為其所有失竊之物品。證人丙○○則以附表編號四所示之手持切割機為每日工作使用之物品，其一眼即可認出為其失竊物品，而該手持切割機1 台，為日立廠牌、顏色灰色、半罩式防護片，電線黑色，序號為344756，據以指認附表編號四所示之手持切割機1 台為其所有。證人丁○○以原鎖在電鑽打壁機添油蓋上之六角凹型螺絲4 個，其中1 個螺絲掉落，經其更換新螺絲鎖上，以致新螺絲較其他3 個螺絲凸出，以此指認附表編號五所示之電鑽打壁機為其失竊物品。證人子○○以錘鑽有以防水漆作記號，而磨光機用以更換砂輪片之按鈕外殼有破損為由，指認附表編號六所示之錘鑽、磨光機為其失竊物品。壬○○以其曾在電鑽打壁機之手把內側，以刀子劃刻3 痕為由，指認附表編號七所示之電鑽打壁機2 支為其所有。證人己○○以錘鑽之鑽頭經其更換，以致口徑較一般正常為大，電線頭亦曾更換過，而磨光機曾噴有黃漆作為記號為由，指認附表編號八所示之錘鑽、磨光機各1 台為其失竊物品。證人甲○○指認附表編號九所示之電鑽打壁機1 台，因其員工使用時，曾將鑽頭鑽壞，由其親自更換新鑽頭，故可確定該電鑽打壁機為其所有。乙○○以曾使用奇異筆或修正液在電鑽打壁機左側書寫「國」字，且該電鑽打壁機之插頭因曾摔落破裂，經其以黑色塑膠帶綑綁，扣案如附表編號十所示之電鑽打壁機上仍留存以奇異筆書寫之痕跡，另其曾以一字型起子及磨光機在鍊鋸刻畫刮痕為由，指認附表編號十所示之電鑽打壁機、鍊鋸各1 支均為其失竊物品。證人丑○○以其曾使用綠色噴漆在電鑽打壁機劃「T 」字作記號，而紅色發電機之馬力過濾網外殼脫落，而以白色束帶綑綁為由，指認附表編號十一所示之電鑽打壁機1 支、發電機1 台為其所有。證人戊○○以其所有之改牙機2 支及錘鑽1 支，均曾將上面之標籤撕去一角作為記號，因而指認附表編號十二所示之改牙機與錘鑽為其失竊物品等情，固據證人庚○、丙○○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○於證述甚詳（見警卷第24頁至第26頁、第42頁至第43頁、第46頁至第47頁、第頁50至第51頁、第55頁至第57頁、第63頁至第65頁、第71頁至第73頁、第頁76至第78頁、第85頁至第86頁、第90頁至第91頁），並有指認照片58張在卷可佐（見警卷第28頁至第33頁、第45 頁 、第49頁、第53頁至第54頁、第59頁至第63頁、第67頁至第70頁、第75頁、第80頁至第84頁、第88頁至第89頁、第頁至第頁）。
㈤然對照證人丙○○於警詢證稱：「（問：你如何證明該物為你所失竊？）答：該東西為我每天工作使用的東西，所有特徵、廠牌及序號均一模一樣，我一眼就能辨認出是我所失竊之東西」、「（問：該物特徵為何？）答：手持切割機一台，廠牌為日立牌，顏色灰色，半罩式防護片，電線黑色，序號為：344756」等語及其指認之照片（見警卷第43頁、第45頁），顯示證人丙○○僅係依現場扣案物品之現狀及標示掛牌為陳述，並未針對扣案如附表編號四所示之手持切割機有何別於一般手持切割機之特徵而為陳述，實際上等同於未指認任何特徵，證人丙○○復未提出購得附表編號四所示手持切割機之憑證，自難認附表編號四所示之手持切割機為證人丙○○所有。而證人甲○○亦僅以其曾更換新鑽頭為由，指認附表編號九所示之電鑽打壁機為其所有，因鑽頭使用過度而更換，乃所有電鑽打壁機均可能會發生之狀況，證人王伯文以此認定附表編號九所示之電鑽打壁機為其所有，自有未合。另證人庚○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○以上揭理由指認附表編號二、編號五至編號八、編號十至編號十二所示之物品為渠等所有，除證人壬○○、乙○○、丑○○分別指認在電鑽打壁機內側以刀刻畫3 條刮痕，使用奇異筆在電鑽打壁機左側書寫「國」字、使用綠色噴漆在電鑽打壁機劃「T 」字作記號等部分，具有與其他相同類型物品資以區別之特徵外，其餘有關大支電鑽打壁機之手把略為彎曲，小型電鑽打壁機油漆脫落，鑿子頂端有缺口，板手之上端紅漆脫落，鎖在電鑽打壁機添油蓋上之螺絲更換新螺絲而較其他螺絲凸出，錘鑽沾有防水漆、磨光機用以更換砂輪片之按鈕外殼破損、錘鑽更換口徑較大之鑽頭並更換電線頭，磨光機噴有黃漆，電鑽打壁機之插頭破裂而以黑色塑膠帶綑綁，鍊鋸有以起子及磨光機在鍊鋸刻畫之刮痕，以白色束帶綑綁紅色發電機之馬力過濾網外殼、改牙機與及錘鑽上之標籤撕去一角之指認，因手把略微彎曲、油漆脫落、鑿子頂端有缺口、沾漆、按鈕外殼破損、插頭破裂、馬力過濾網外殼破裂，均係因使用工具過程之必經現象，或因人為使用疏失而碰撞、摔落等原因而產生，從而，更換新螺絲、更換鑽頭、更換電線頭，乃使用工具過程中，因工具產生耗損所必然經歷之行為與現象，此等特徵並非僅存於扣案如附表所示之物品上，於其他人所使用相同類型之工具，亦可能發生，自難據此等特徵認定附表所示之物品為渠等所有；且證人子○○指認曾以防水漆噴在錘鑽充作記號，以及證人己○○指認以黃漆噴在磨光機充作記號部分，觀諸其等2 人指認之照片（見警卷第53頁、第69頁），附表編號六所示之錘鑽僅輕微沾到防水漆，而附表編號八所示之磨光機沾到黃漆的部分，亦非僅於一處，且呈不規則形狀，客觀上實難認係子○○、己○○刻意噴上所作之記號，而應為使用過程沾到防水漆或黃漆所致，因使用之工具沾漆，亦屬正常現象，從而，無從以證人子○○、己○○此部分之指認，遽認附表編號六、編號八所示之錘鑽與磨光機為證人子○○、己○○所有；證人戊○○以附表編號十二之改牙機、錘鑽之標籤，均從中撕去一角為由，指認為其失竊物品，但其不否認警方扣得之物品中，不乏有標籤遭部分撕去之情形（見本院卷第83頁），而觀諸證人戊○○指認之照片（見警卷第93頁至第95頁），雖2 支改牙機遭撕去之標籤，位置與面積，約略相同，但相較於錘鑽標籤遭撕去之位置與面積，仍有差異，因標籤之撕去一角，雖不妨作為記號，但此種記號，本有可能與同樣撕去標籤之工具，發生究為何人所有混淆之可能。尤以，證人庚○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○前開指認，並非發現失竊當下，指訴失竊物品之特徵，而係至派出所指認失竊物品時，始向警方陳述失竊物品之特徵，因當時證人庚○等人已得以接觸扣案物品，而得依據其等所欲領回之扣案物品現狀，向警方陳述失竊物品特徵，使陳述之失竊物品特徵，得以與扣案如附表所示之物品特徵吻合，準此以言，證人庚○等人前揭所為失竊物品之陳述，並非根據自身依憑之記憶而為陳述，而純粹根據扣案物現狀而為陳述，因證人庚○等人存有圖謀私利以取得扣案物品供己使用之道德風險，且因當場指認扣案物品，可能誤導其等主觀認知致生扣案物品即為其等失竊物品之潛在風險，而難採信其等有關指認附表所示之物品為其等所有之陳述。此外，證人壬○○於本院審理中，原係證稱：在警局指認領回之電鑽，其曾以刀子在電鑽手把刻畫五角型之星星圖案作為記號等語（見本院卷第29頁），嗣經本院質問，為何於警詢中表示在電鑽手把內側刻3 條痕跡，而非星星的記號，證人壬○○則證稱：因為這些工具都是其僱請之師傅在使用，東西失竊也是經師傅告知的，當時師傅告知有在手把作記號，但沒有告知作什麼記號，因為師傅也忘了等語（見本院卷第79 頁 反面），不僅證詞反覆，亦與警詢中所述不符，倘若證人壬○○曾以刀在附表編號七所示之電鑽打壁機上刻畫3 條痕跡或星形圖狀，作為記號，其絕不可能忘記，何況其尚曾至警局指認，對於其曾在電鑽打壁機上作的記號，應有加深其印象之作用，豈有可能忘記之理？倘若係由其聘請之師傅使用，則師傅既然已忘記在電鑽打壁機上刻畫何種記號，證人壬○○又如何能在警局中清楚指認扣案如附表編號七所示之電鑽打壁機手把上之3 條刻痕係其以刀刻畫？由此益證，證人壬○○當日於警詢中所為之指訴，並非依憑其自身之記憶而為指認，而係根據警方提供之失竊物品現狀，挑選指認手把刻畫有3 條痕跡之電鑽打壁機為其失竊物品。因所有前往指認失竊物品之民眾，均可能存有圖謀私利，領取非屬自己所有物品之道德風險，已如前述，則證人壬○○是否為圖謀平白取得扣案如附表編號七所示之電鑽打壁機，而至警局指認該等物品為其所失竊，即非無疑，自難依其前後不一之指認，遽認附表編號七所示之電鑽打壁機為其所有。證人乙○○以其曾使用奇異筆在電鑽打壁機左側書寫「國」字為由，指認附表編號十之電鑽打壁機為其所有，惟觀諸證人乙○○之指認照片（見警卷第81頁），雖有藍色痕跡，但該藍色痕跡究為「國」字之殘留筆跡，抑或其他圖形或標誌，並無法清楚辨認，證人乙○○據以認定該痕跡原為「國」字，而為其所有，尚嫌速斷；而證人丑○○指認領回如附表編號十一之電鑽打壁機上，有以綠色油漆噴有「T 」字，有指認照片在卷可查（見警卷第89頁），證人丑○○於本院審理中卻證稱：其記憶中在電鑽打壁機上噴有「1 」與「I 」字等語（見本院卷第82頁），而與其於警詢之指認不符，因證人丑○○究在電鑽打壁機噴上「T 」字，或噴上「1 」字與「I 」字，應無混淆可能，其前後陳述不一，即難採信，故亦無法憑證人乙○○、丑○○之指認，遽認附表編號十、編號十一所示之電鑽打壁機分別為其等2 人所有。
㈥證人余文達於警詢中證稱：被告曾向其購買一些中古之手持式工具、空氣壓縮機及腳踏車等物，買過3 次，每次約購買10幾支手持式工具，其從無開立任何收據予被告，亦無法指認扣案物品中何者為被告向其購得等語（見警卷第97頁），以及於偵查中證稱：被告僅向其購買幾次，其曾出售手提砂碖機、電鑽予被告等語（見高雄地檢署97年度偵字第23227
號偵查卷第6 頁至第7 頁），顯示證人余文達確曾出售中古五金工具予被告，被告辯稱：扣案之物品，部分係其向「日東五金行」購買五金工具等語，即非全無可信。雖證人余文達否認經如附表所示之被害人指認如附表所示之物品，係其出售予被告，惟依證人余文達所述，其出售中古五金工具予被告之次數非少，是否能清楚辨認何者為其所出售，已非無疑。況且，其未曾就出售商品開立收據予被告，而證人余文達一旦承認經被害人指認之物品，係由其出售予被告，其將可能面臨刑事制裁，為避免其可能面臨刑事責任之風險，其因而否認曾出售任何扣案如附表所示之物品予被告，乃人之常情，尚不得因證人余文達之否認，遽認被告前揭辯解，並非真實。
㈦證人張明三於警詢時，原證稱：被告僅向其購買過發電機2
台、噴藥機2 台而已，其他物品，並非被告向其購買等語（見警卷第103 頁），而於偵訊時，則改稱：僅出售過一台紅色未經被害人領回之發電機予被告等語（見高雄地檢署97年度偵字第23227 號偵查卷第7 頁），證人張明三前後證述情節，就出售何種物品予被告，情節顯有差異，惟觀諸被告提出「明俊企業有限公司」估價單之記載，證人張明三曾於97年5 年20日出售本田2900發電機、鈴木140A 、 藥機、抽水機各1 台予被告，有97年5 年20日估價單附於本院卷證物袋內可憑，足認證人張明俊之證詞，多所隱匿。因證人余文達、張明三均不否認曾出售五金用具予被告，而經被告帶同警方指認「明俊電機行」、「日東五金行」所在照片4 張（見警卷第151 頁），顯示「明俊電機行」、「日東五金行」店內，確擺放有許多五金用具，故被告辯稱：其向張明三購買之物品，非僅止於證人張明三所述，尚包括噴霧機、噴藥馬達、鍊鋸、電焊機，另曾向「明俊電機行」或「日東五金工具行」購買電鑽打壁機、攻牙機、錘鑽、水泥攪拌器、磨光機、風槍釘、氣動鑽頭等物，尚非全屬無據。
㈧證人張婉麗於警詢證稱：被告曾向「永昌百貨批發」購買鬧鐘、收音機、電子鍋、打氣筒、手電筒等物，其均有將被告購買之物品，開立收據交付被告，扣押物品中之鬧鐘、收音機、腳踏車等均係被告向「永昌百貨批發」所購得，被告未曾向「永昌百貨批發」購買經被害人指認如附表所示之物品等語（見警卷第100 頁），而於偵查中則證稱：曾出售時鐘、收音機與電鑽予被告，出售之物品均為新貨等語（見高雄地檢署97年度偵字第23227 號偵查卷第7 頁）；證人陳吉川於警詢及偵查中均證稱：扣押物品中之噴藥馬達，係其出售予被告，此外，即未出售任何商品予被告等語（見警卷第
206 頁、同上偵查卷第8 頁）；證人陳進良證稱：曾出售扣押物品目錄表編號二之噴霧機予被告，其出售予被告之物品，均係向資源回收廠購得後，以1 公斤15元價格出售予被告等語（見警卷第111 頁、見同上偵查卷第8 頁），核與被告辯稱：曾向「永昌百貨批發」購買扣押物品目錄表編號十三之3 鍊鋸1 台、十四之10-12 氣動鑽頭3 支、編號十九之收音機7 台、編號二十之鬧鐘13台、編號十五之腳踏車2 台，以及向「東港川ㄚ」購買扣押物品目錄表編號五之噴藥馬達6 台，另向陳進良購買扣押物品目錄表編號二之噴霧機1 台等語，大致相符，因被告辯稱其向「永昌百貨批發」、證人陳吉川、陳進良購買之物品，均未經被害人指認為贓物，是證人張婉麗、陳吉川、陳進良證稱：其等均未曾出售如附表所示之物品予被告等語，應屬真實，並與被告之辯解，互核相符，是證人張婉麗、陳吉川、陳進良之證詞，因其等所出售之商品，並無涉及附表所示之物品，致與被告是否涉犯竊取如附表所示之物品，並無直接關聯性，而不得據為被告不利之認定依據。
㈨證人穆連春於警詢及偵查中均證稱：其僅曾販賣2 台空氣壓縮機予被告而已等語（見警卷第109 頁、高雄地檢署97 年
度偵字第23227 號偵查卷第8 頁），核與被告於警詢中陳稱：扣案之空氣壓縮機2 台，係向證人穆連春經營之「柏銓企業行」購買等語相符（見警卷第5 頁），被告雖於本院審理期間提出估價單，抗辯：其向「柏銓企業行」購買之物品，非僅止於空氣壓縮機，尚包括電鑽、發電機等很多物品等語（見本院卷第86頁），並有被告提出「柏銓企業行」出具之一式三聯估價單附於本院卷證物袋內可證，依該估價單之記載，「柏銓企業行」曾於97年6 月20日出售直接式風車、切石機、電鑽、瓦斯機予被告。因該估價單並未記載發電機，故被告辯稱曾向「柏銓企業行」購買發電機一節，尚屬無據。至於「柏銓企業行」出售之電鑽，是否即為證人寅○○、庚○、癸○○、丁○○、壬○○、甲○○、乙○○、丑○○指認領回如附表編號一至編號三、編號五、編號七、編號九至編號十一所示之電鑽打壁機，因被告並未提供更詳細資料以供比對，而無從判斷。另證人薛文忠證稱：其經營之「文金五金行」曾出售鍊鋸及割草機，惟未開立任何收據予被告，且出售之物品均為新品而非舊貨等語（見警卷第113 至第114 頁、高雄地檢署97年度偵字第23227 號偵查卷第9 頁），核與被告於警詢供稱：向「文金五金行」購買割草機及鍊鋸等語相符（見警卷第5 頁），被告雖於本院審理時，改稱：其向「文金五金行」購買之物品很多，不只割草機與鍊鋸等語（見本院卷第86頁），惟其亦不否認其向「文金五金行」購買之物品，均為新品（見本院卷第86頁），因本件被害人指認失竊如附表所示之物品，均非新品，從而，不論被告事後於本院審理之辯解，是否屬實，尚無礙附表所示之物品，均非向「文金五金行」購得之事實認定。
㈩公訴人所提證人即被害人寅○○、庚○、癸○○、丙○○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○之證詞，以及被害人指認贓物照片70張，僅能證明上開證人曾至警局指認失竊物品，並領回如附表所示之扣押物品，因上開證人均存有圖謀私利而趁機領取非屬自己所有物品之道德風險，上開證人之指認程式，又非基於證人自身對失竊物品之記憶，而係由證人觀看現場之扣押物品後，根據物品之特徵而為指認，證人之指認特徵必然與扣案物品相符，致無篩選故意虛偽指認或錯誤指認之情形，且上開證人指認之特徵，均不具與其他同類型工具區別之特徵，甚至有前後證詞矛盾之情形，本院因而認上開證人之證述，具有瑕疵，不足以認定扣案如附表所示之物品，即為上開證人所有，自亦難認被告係自上開證人處所竊得。此外，證人即被害人寅○○、庚○、癸○○、丙○○、丁○○、子○○、壬○○、己○○、甲○○、乙○○、丑○○、戊○○等12人，亦均未指證失竊物品係遭被告竊取，公訴人僅憑上開證人敘述之失竊過程，遽認被告曾於附表所示之時間、地點行竊，容有未合。證人即「日東五金行」負責人余文達、「明俊電機行」負責人張明三之證詞，可證明其等確曾出售中古五金工具予被告，雖證人余文達、張明三否認扣案如附表所示之物品為其等所出售，惟此乃因其等2 人一旦承認曾出售如附表所示之物品予被告，將可能面臨刑事追訴或審判之風險與不利境況，尚無法據此否定被告辯稱扣案之部分物品係向余文達、張明三購得等語之真實性。證人即「永昌百貨批發」職員張婉麗、陳吉川、「柏銓企業社」負責人穆連春、陳進良、「文金五金行」負責人薛文忠之證詞，顯示其等出售予被告之物品，均非附表所示之物品，而與本件被告是否涉犯竊取如附表所示之物品，並無直接關連性，被告雖於本院審理期間，辯稱：其向「柏銓企業社」與「文金五金行」購買之物品，非僅止於空氣壓縮機，或割草機與鍊鋸而已等語。惟被告並未提出其他證據佐證，其於97年6 月20日向「柏銓企業社」購買之電鑽，即係附表所示之電鑽打壁機，且其亦不否認其向「文金五金行」購買之物品，均為新品，而非附表所示之中古物品，準以以言，尚無從認定扣案如附表所示之物品，有部分係源自證人穆連春經營之「柏銓企業社」或薛文忠經營之「文金五金行」。惟被告無法清楚交代其持有如附表所示物品之來源，亦僅使人客觀上得合理懷疑其來源是否正當，尚不得以擬制或推測之方法，推論被告曾以偷竊之方式取得如附表所示之物品。蓋附表所示之物品，均為五金工具，價值不高，取得來源眾多，一般人通常均不會保留購買相關物品之憑證，此觀本院訊問證人庚○：「領回的3
支電鑽，是向何人買的？」，證人庚○亦僅能語焉不詳表示：「是在台南，向一位姓王的買的」等語（見本院卷第77頁），公訴人未要求指認之被害人提出取得附表所示物品之來源證明，以證明其等指認失竊物品為其等所有，卻要求被告應提出其持有如附表所示物品之來源證明，並於被告未能提出時，認定被告係以竊盜之不法方式取得，顯有違公平原則，且依被告所述，證人「日東五金行」、「永昌百貨批發」、「明俊電機行」、陳吉川、「柏銓企業社」、陳進良、「文金五金行」均為其交易之對象，足認被告交易之對象，人數非少，且依證人余文達、陳吉川、陳進良、薛文忠之證述（見警卷第97頁、第106 頁、第111 頁、第114 頁），其等出售五金工具予被告時，均未開立任何收據或憑證，益證五金工具交易，有時會面臨無法取得交易憑證之情形，從而，自無法以被告未能提出取得如附表所示物品之來源證明，即認被告係以竊盜或其他不法方式取得。公訴人所舉之扣案如附表所示之物品、贓物認領保管單12紙、扣押物品目錄1 份，姑不論該等證據係因警察違法取得之證據，而不具有證據能力，因該等證據僅能證明被告曾持有扣押物品目錄表上所記載之物品，遭警方扣押，並不能證明被告係以非法方式取得扣押物品目錄表所記載之物品，而公訴人所舉之查獲照片33張，以及被告帶同警方指認購買對像之照片28張，僅能證明被告查獲時之現狀，以及「日東五金行」、「永昌百貨批發」、「明俊電機行」、「柏銓企業社」、「文金五金行」、證人陳吉川、陳進良之營業店面與地址，亦無法據此認定被告曾竊取如附表所示之物品。此外，公訴人並未舉出其他積極證據以資證明被告確有公訴意旨所示之刑法第320 條第1 項普通竊盜、同法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜、同法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇或安全設備竊盜、同法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇或安全設備竊盜罪之犯行，則揆諸前揭說明，現存之證據既然不足為不利於被告事實之認定，則不論被告之辯解真實性如何，即應為被告有利之認定，依法自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日刑事第十庭 法　官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日書記官 黃麗玉
附表
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│編號│竊盜時間 │竊盜地點 │行竊方式 │被害人│所得財物 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 一 │97年4月15日 │高雄縣湖內鄉海埔村│乘被害人將被竊物│寅○○│扣押物品目│
│ │11時許 │信義路工地。 │品放置於小貨車之│ │錄表7-3、4│
│ │ │ │後車斗內，車斗無│ │、5 所示之│
│ │ │ │遮蔽之機會竊取被│ │電鑽打壁機│
│ │ │ │害人寅○○之物品│ │3支。 │
│ │ │ │。 │ │ │
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│　二│97年3月20日 │高雄縣湖內鄉中賢村│以工具將被害人所│庚　○│扣押物品目│
│ │13時許 │中正路334巷16 號倉│有之倉庫門鎖破壞│　 │錄表 7-6、│
│ │ │庫內 │後，毀越門扇而將│ │9、18； 23│
│ │ │ │被害人放置於倉庫│ │-5；24-7、│
│ │ │ │內之物品竊走。 │ │8 所示之電│
│ │ │ │ │ │鑽打壁機 3│
│ │ │ │ │ │台、扳手 1│
│ │ │ │ │ │支、鑿子 2│
│ │ │ │ │ │支 │
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│　三│97年5月 15日│高雄縣湖內鄉海埔村│以工具將被害人所│癸○○│扣押物品目│
│　　│15時許 │信義路 67巷144-1號│有之倉庫門閂破壞│ │錄表 7-1、│
│ │ │自宅對面倉庫。 │後，毀越門扇而將│ │2 ；10-1所│
│ │ │ │被害人放置於倉庫│ │示之電鑽打│
│ │ │ │內之物品竊走。 │ │壁機 2台、│
│ │ │ │ │ │水泥攪拌機│
│ │ │ │ │ │1臺 │
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│ 四│97年6月8日12│高雄縣湖內鄉○○路│乘被害人將被竊物│丙○○│日立牌手持│
│ │時許 │2段77號 │品放置於小貨車之│ │式切割機 1│
│ │ │ │後車斗內，車斗無│ │臺 │
│ │ │ │遮蔽之機會，竊取│ │ │
│ │ │ │被害人丙○○之物│ │ │
│ │ │ │品。 │ │ │
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│ 五│94年8月2日8 │高雄縣湖內鄉太爺村│乘被害人工地未有│丁○○│扣押物品目│
│ │時許 │中山路二段137巷23 │任何防閑設備之情│ │錄表7-27所│
│ │ │號工地三樓 │況下，潛入工地將│ │示之電鑽打│
│ │ │ │被害人擺放於工地│ │壁機1支 │
│ │ │ │三樓之物品竊走。│ │ │
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│ 六│97年6月21日 │高雄縣湖內鄉○○路│以尖細之工具將被│子○○│扣押物品目│
│ │17時許 │1段漢宮傢俱對面 │害人自小客車副駕│ │錄表9-11；│
│ │ │ │駛座門鎖之鎖孔撬│ │11-7所示之│
│ │ │ │開、破壞，至鎖孔│ │垂鑽1 臺、│
│ │ │ │變形後打開車門竊│ │磨光機1 臺│
│ │ │ │走車內物品。 │ │ │
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│ 七│97年1月份 │高雄市○○路與中華│以堅硬之工具破壞│壬○○│扣押物品目│
│ │ │路捷運工地 │被害人之車門鎖之│ │錄表7-20、│
│ │ │ │鎖頭，再將車門把│ │21所示之電│
│ │ │ │手轉開竊取車內物│ │鑽打壁機 2│
│ │ │ │品。 │ │支 │
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│ 八│96年11月15日│台南縣文化三路太子│乘被害人將被竊物│己○○│扣押物品目│
│ │ │建設工地 │品放置於小貨車之│ │錄表9-10；│
│ │ │ │後車斗內，車斗無│ │11-4所示之│
│ │ │ │遮蔽之機會竊取被│ │垂鑽 1臺、│
│ │ │ │害人己○○之物品│ │磨光機1 臺│
│ │ │ │。 │ │ │
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│ 九│96年11月中 │高雄縣路竹鄉○○路│乘被害人工地未有│甲○○│扣押物品目│
│ │ │工地 │任何防閑設備之情│ │錄表7-26所│
│ │ │ │況下，潛入工地將│ │示之電鑽打│
│ │ │ │被害人擺放於工地│ │壁機1支 │
│ │ │ │一樓之物品竊走。│ │ │
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│ 十│97年4月15日 │高雄縣路竹鄉○○路│以尖細之工具將被│乙○○│扣押物品目│
│ │ │440巷蔡文國小前 │害人自小客車副駕│ │錄表7-16；│
│ │ │ │駛座、後車廂門鎖│ │13-2所示之│
│ │ │ │之鎖孔撬開、破壞│ │電鑽打壁機│
│ │ │ │，至鎖孔變形後打│ │1支、鍊鋸1│
│ │ │ │開車門竊走車內物│ │個 │
│ │ │ │品。 │ │ │
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│十一│97年4月8日12│高雄縣路竹鄉○○路│乘被害人將被竊物│丑○○│扣押物品目│
│ │時許 │與國昌路口 │品放置於小貨車之│ │錄表7-14、│
│ │ │ │後車斗內，車斗無│ │1-1 所示之│
│ │ │ │遮蔽之機會竊取被│ │電鑽打壁機│
│ │ │ │害人丑○○之物品│ │1支、HONDA│
│ │ │ │。 │ │牌發電機 1│
│ │ │ │ │ │臺 │
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│十二│97年5月15日8│高雄縣湖內鄉仁愛村│乘被害人將物品擺│戊○○│扣押物品目│
│ │時許 │劉家街178巷21弄2號│放於僅有 3面牆壁│ │錄表8-2、5│
│ │ │旁之倉庫內 │圍繞，另一面對外│ │； 9-7所示│
│ │ │ │開放，而無防閑設│ │之改牙機 2│
│ │ │ │備之倉庫內之機會│ │支、垂鑽機│
│ │ │ │，竊取被害人林嘉│ │1臺 │
│ │ │ │良放置於該倉庫內│ │ │
│ │ │ │之物品。 │ │ │
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