臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第762號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 03 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度上易字第762號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第75號中華民國98年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第22392 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○與黃復杰（本院另案94年度上易字第589 號判決有期徒刑4 年確定）於民國91年4 、5 月間，合夥在台東縣綠島鄉（下稱綠島）投資購地建造「海閣林休閒渡假酒店」，共同籌劃設立翻天創新國際有限公司（設於高雄市前金區○○○路235 號8 樓之5 ，下稱翻天創新公司），由黃復杰出資並總攬翻天創新公司財政等營運事項，為該公司之實際負責人；甲○○則擔任翻天創新公司之登記負責人，負責對外招募股東、籌措資金及該公司之其他業務。詎甲○○竟與黃復杰共同意圖為自己不法所有，並基於侵占之概括犯意聯絡，自91年6 月24日起至92年3 月5 日間止，於綠島進行購地期間，竟連續多次由甲○○，或指派不知情之該公司財務經理黃建樺，將翻天創新公司對外募集而為其業務上所持有之部分資金，匯入翻天創新公司設於中國信託商業銀行前鎮分行帳戶（帳號：000000000000號；該帳戶存摺及印鑑均由黃復杰保管），或匯入黃復杰另外經營之通世達有限公司（登記負責人為馬子強，下稱通世達公司）設於華南商業銀行南高雄分行、玉山商業銀行高雄分行之帳戶（帳號分別為：000000000000號、0000000000000 號）；或轉匯入黃復杰之配偶詹雅如、黃復杰之友人蔡德揚、通世達公司職員王夢麟、林宏銘等人之帳戶，及通世達公司上開設於華南商業銀行南高雄分行、玉山商業銀行高雄分行之帳戶，而匯入上開帳戶之款項則供黃復杰提領使用，甲○○、黃復杰以此方式共計侵占其業務上持有之翻天創新公司資金新台幣（下同）72,094,200元。嗣於92年4 、5 月間，翻天創新公司對外招募之股東丙○○、乙○○、郭旭立發現該公司遲未購地建造海閣林休閒渡假飯店，因認受騙而向法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）檢舉，並於偵查黃復杰涉案過程中，循線查獲甲○○共犯之上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證之傳聞證據等部分，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其與黃復杰於上開時、地，合夥在綠島投資購地，預計建造「海閣林休閒渡假酒店」，並共同籌劃設立翻天創新公司，由黃復杰擔任該公司實際負責人，甲○○則擔任該公司登記負責人，負責對外招募股東、籌措資金等業務，其並依黃復杰指示，將公司募集之部分資金匯入黃復杰指示之如上各帳戶等情，惟否認上開共同業務侵占犯行，辯稱：其未與黃復杰共同侵占翻天創新公司投資款項，其匯款給黃復杰之7,200 多萬元，都被黃復杰領取拿走，其之所以會匯款給黃復杰，係因當時其負責招募資金，其向股東收取款項後就是將錢拿給黃復杰，讓黃復杰在綠島蓋旅館，其於匯給黃復杰7,200 多萬元後，因發現黃復杰沒任何動作，其就停止匯款，其事後亦有代表翻天創新公司對黃復杰提告云云。經查：
㈠、被告甲○○於調查處訊問時供稱：翻天創新公司是由黃復杰策劃並出資成立，再以我名義申請登記為翻天公司之負責人，並委由我擔任董事長，公司之策劃成立過程及以興建「海閣林休閒渡假酒店」名義招募合夥股東，都是黃復杰先擬好構想，再與我討論執行細節，合夥預定契約書亦是黃復杰擬好，由我陪同至康四評律師事務所簽證，我在公司擔任董事長，負責合夥股東招募等業務，估算翻天公司自91年4 、5
月間成立至92年8 月底，以興建海閣林休閒渡假酒店的名義向社會大眾吸收資金總計約162,135,000 元，該資金存在中國信託銀行前鎮分行開立的公司帳戶，翻天公司在中國信託銀行前鎮分行之帳戶存摺印章均由黃復杰保管，並由黃復杰陸續領走7,200 餘萬元，但迄92年、3 月間，仍未見黃復杰在綠島買好土地，翻天公司在前鎮分行000000000000號帳戶內的錢，是投資人匯進來的錢，要投資翻天公司在綠島所蓋的飯店，帳戶的錢全部被黃復杰領走，黃復杰知道是投資款，因為公司是他規劃的，他知道這錢是投資人匯進來，也知道錢是用來買土地蓋飯店用的，我所以把印章存摺交給黃復杰，因為黃復杰是我老闆，是他請我來擔任翻天公司的負責人等語，並有翻天創新公司之公司基本資料查詢、海閣林休閒渡假酒店股份有限公司之公司基本資料查詢、翻天創新公司之高雄市政府營利事業登記證在卷足佐，足徵被告甲○○有利用其係翻天創新公司登記負責人之地位，對外募集資金後而將所募得約7,200 萬元之投資款，協助匯入黃復杰指定之上開帳戶，而供黃復杰隨時提領花用之事實甚明。
㈡、證人即翻天創新公司財務經理黃建樺於調查處訊問時陳稱：我自翻天創新公司成立時進入公司，擔任行政事務，92年初擔任財務經理，翻天創新公司原實際負責人為黃復杰，92年3 月間由甲○○接手，公司成立至今吸收之公司資金約1 億6,200 餘萬元，交付給黃復杰的有72,094,200元，是我與甲○○依黃復杰指示，將公司資金匯入由黃復杰保管存摺印章之翻天創新公司帳戶、通世達公司帳戶，嗣於92年4 月間，我有向黃復杰取回翻天公司帳戶存摺、印章等語（調查卷第13至16頁），另證人即通世達公司會計徐淑瑩亦於調查處訊問時陳稱：我於91年4 月至92年2 月間於通世達公司擔任會計，黃復杰於91年6 月間，交代1 本翻天公司中國信託銀行前鎮分行存款帳戶存摺給我保管，黃復杰自己保管該帳戶之翻天創新公司之大、小章，我依黃復杰指示提領現金交予黃復杰，或是匯款至黃復杰指示之通世達公司帳戶或其餘帳戶等語（調查卷第24頁），復有翻天創新公司於中國信託商業銀行前鎮分行帳號000000000000號帳戶之歷史交易查詢報表、對帳單、甲○○匯款511,200 元至通世達公司設於華南商業銀行南高雄分行帳戶（帳號：000000000000號）之中國信託商業銀行匯款申請書、甲○○現金50萬元存入通世達公司於玉山商業銀行高雄分行（帳號：0000000000000 號）之存款憑條等件附卷可證，足認被告甲○○於上開期間，確有將翻天創新公司募得之72,094,200元匯入黃復杰指定之上開帳戶之事實亦明。
㈢、證人即共同被告黃復杰於調查處及偵查中供稱：通世達公司90年9 月間因經營不善，我與馬子強協議接手該公司，由我接任董事長，馬子強擔任總經理，公司負責人仍登記為馬子強，我只負責公司財務控管，我當時向甲○○建議成立翻天公司，主要是規劃成立公司後籌募資金，以便在綠島買土地興建飯店，並協助甲○○完成公司的成立登記，我替甲○○規劃成立翻天公司前，沒獲任何酬勞，前後我為了規劃成立翻天公司總計支付1 千萬元左右，我有要求甲○○在公司營運後還給我代為支付的1 千萬元資金，甲○○也答應給我翻天公司20至30％的股份，如公司有盈餘，我就可分配公司營運的利潤，甲○○自91年5 月起，分3 個月共計匯款1 千7
百多萬元到我太太詹雅如的帳戶清償我代為墊支的1 千萬元資金；黃建樺是翻天公司負責財務的幹部，徐淑瑩於90年10月至92年7 月間在通世達公司擔任會計；翻天公司成立後，我在中信銀前鎮分行以翻天公司名義開立000-00-00000-0-0號帳戶作為存款之用，跟甲○○談到投資通世達公司的資金問題時，要甲○○直接把錢匯到通世達公司，但甲○○表示他要把翻天公司上述存款帳戶存摺及印鑑直接交給通世達保管，我同意後，即將上述帳戶之印鑑及存摺分別交待馬子強及徐淑瑩保管，通世達公司要使用資金時，由馬子強使用印鑑交由徐淑瑩去領款，甲○○匯給我的款項，總數約在7,200 萬元左右；其中徐淑瑩提領現金給我的部分，是交給我個人支付帳款之用；另一部分是我付給馬子強的薪資，轉帳匯款到我太太帳戶內的部分是供我家用，轉帳匯款到其他我朋友帳戶內，是朋友向我借款，借款有的掛在通世達帳目內，部分掛在我個人帳內，另轉帳到通世達帳戶的款項由馬子強作為通世達公司營運開銷；7,200 萬元確實是甲○○投資通世達公司之用，當時我跟甲○○說通世達公司不錯，可以投資，希望他把錢匯到通世達公司，他把翻天帳戶存摺給我，叫我自己提領裡面的錢，說這樣比較好作帳，我就把翻天公司帳戶的錢提領用掉，甲○○投資通世達，當時講好如果通世達公司有盈餘，我與甲○○一人一半，但公司還沒有盈餘；又帳戶內7,200 萬元是甲○○要投資通世達公司的資金，當時我要他直接匯錢到通世達的帳戶，他說不用，就把翻天公司的印章及存摺交給我，叫我自己領，一開始我不知道那是翻天投資人的股金，過3 、4 個月，我提領1 千多萬元才知道，當時我有跟甲○○講，他說他公司的帳會做好，叫我放心等語（影二卷第2 至14頁、影三卷第4 至12、25、26頁），另於原審另案即92年易字第2253號審理中供稱：剛開始不知道7 千多萬元，是股東繳給翻天公司的股本，經4 個多月領用1 千多萬元後，我有跟甲○○講這是翻天公司的錢不能用，甲○○說他會處理，之後的6 千多萬元，我知道是翻天的股本，可我認為甲○○會處理，所以我才繼續領用等語（原審92年易字第2253號影卷第13頁），可徵被告甲○○將翻天創新公司募得之72,094,200元投資款，匯入黃復杰所指定之上開帳戶內，顯係作為其投資通世達公司之用途，而非匯款給黃復杰在綠島購買土地甚明。
㈣、證人王夢麟於原審另案即92年易字第2253號審理中證稱：翻天公司就我所知，是黃復杰及甲○○籌劃、設立。黃復杰做事都只跟甲○○說，由甲○○處理等語（原審92年易字第2253號影卷第201 、212 頁），復參以證人康四評於原審另案即92年易字第2253號審理中所證：我的簽證費（海閣林合夥預定契約書見證律師費）我是直接打電話向甲○○說，甲○○說沒問題，他就派職員將簽證費送給我等情（原審92年易字第2253號影卷第216 頁），堪認被告甲○○對於翻天創新公司所募集之資金運用及管理，仍具有主導及決定之權，再佐以被告甲○○於調查處亦不諱言「其確實沒權利將7,200
萬餘元私擅轉作興建酒店以外之用途」等語（第21056 號偵卷第8 頁），則被告甲○○身為翻天創新公司登記負責人，未將所持有之該公司募集資金善加控管，率將募得之72,094,200元投資款，匯入黃復杰所指定之上開帳戶內供其提領花用，被告甲○○主觀上即有與黃復杰共同意圖為自己不法所有之業務侵占犯意甚明。此外，黃復杰所犯與被告甲○○共同業務侵占72,094,200元部分，業經本院另案94年度上易字第589 號判決黃復杰有期徒刑4 年確定，此有該案刑事判決在卷足參。至於被告甲○○代表翻天創新公司對黃復杰提告部分，固有獲得原審法院94年度重訴字第292 號民事判決（第3975號他卷第7 至15頁），然此屬該公司依法得對黃復杰請求之權利，自與被告甲○○所犯與黃復杰共同業務侵占部分無涉，無從採為對被告甲○○有利之認定。
㈤、綜上所述，被告甲○○所辯上情，顯係事後卸責之詞，不足採信。其與黃復杰共同業務侵占犯行，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告甲○○與黃復杰就前開業務侵占犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯（被告行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而於被告行為後之95年7 月1 日修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依據立法理由說明，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，較修正前之規定有利於被告，本應適用修正後之規定，然經與被告罪刑有關之後述連續犯規定之新舊法比較適用，而予以綜合比較結果，仍認應適用修正前刑法第28條規定「最高法院97年4 月22日97年第2
次刑事庭會議刑議字第2 號決議意旨足參」）。又被告利用不知情之證人黃建樺匯款而為業務侵占，係屬間接正犯。另被告多次業務侵占行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95 年7月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除上開規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法律結果，因舊法係依連續犯規定論以一罪，新法則應依行為數分別論罪，自以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用修正前刑法第28條、第56條、刑法第336 條第2 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌黃復杰係翻天創新公司之實際負責人，且本件上開投資款，主要皆係匯入黃復杰指定之上開帳戶，供黃復杰隨時提領花用；而被告甲○○僅係居於利用翻天創新公司登記負責人之地位，向大眾集資後，協助黃復杰共同挪用侵占該公司之上開資金，作為投資通世達公司之用途，然尚未獲利；又被告甲○○犯後否犯行，未見悔意，且與黃復杰迄未將上開7,200 萬餘元投資款返還翻天創新公司等一切情狀，量處有期徒刑2
年（被告甲○○所犯上開之罪，雖在中華民國96年4 月24日以前，但其所犯之罪，係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3
條第1 項第15款所定不予減刑之情形，自不予減刑），並敘明扣案之認購投資人股東名冊、招募投資款帳戶交易明細及匯款單、業務獎金作業辦法、業務員獎金及薪資總表、購置綠島土地契約書及權狀影本、王夢麟與公司員工合照、王夢麟退出開發案切結聲明書、翻天創新公司及海閣林酒店股份公司總分類帳各1 份、合夥預定契約書486 份，均為翻天創新公司之內部營運資料，為翻天創新公司所有，非本件被告犯罪所用之物，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴否認犯罪，及原審公訴人上訴指摘原判決量刑過輕等，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　 月　　3　　日刑事第三庭 審判長法 官　莊崑山
法 官　唐照明
法 官　張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　 月　　3　　日書記官　陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。