臺灣高等法院 高雄分院98年度上更(一)字第29號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 08 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　98年度上更(一)字第29號上　訴　人
即　被　告　　甲○○
（現在高雄監獄執行中）
選任辯護人　　陳意青　　律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第757 號中華民國97年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第2443號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號1 、2 、3 、4 所示部分，附表二所示部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯附表一編號1 、2 、3 所示販賣第二級毒品罪，共參罪，各處如附表一編號1 、2 、3 所示之刑（含沒收之從刑）；又犯附表二所示販賣第三級毒品罪，處如附表二所示之刑（含沒收之從刑）。應執行有期徒刑拾年，褫奪公權柒年；未扣案販賣第二級、第三級毒品犯罪所得新臺幣陸仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案0000000000
號行動電話壹支（含晶片卡）沒收；未扣案000000000
0號行動電話壹支（含晶片卡）沒收，如不能沒收時，追徵其價
額。
其餘被訴附表一編號4 所示之販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國（下同）96年1 月5 日晚間7 時許，經己○○以電話聯絡後，在屏東市○○路「上海素食館」後方城隍廟旁販賣甲基安非他命1 小包予丁○○，得款新臺幣（下同）2,000 元（該次之犯罪時間、地點、犯罪情形及犯罪所得詳如附表一編號1 所示；又己○○此部分幫助甲○○販賣第二級毒品部分，業經原審法院判處罪刑確定）。又於96年2 月9 日晚間10時許，在其屏東市○○路89號6 樓之2 租屋處，販賣甲基安非他命1 小包予乙○○，乙○○當場與己○○一起施用，乙○○於翌日（10）日凌晨0 時10分許，始將價金500 元付予甲○○，而得款500 元（該次之犯罪時間、地點、犯罪情形及犯罪所得詳如附表一編號2 所示）。又於96年1 月25日晚間7 時41分許、在屏東市○○路196 巷口（和平路橋下）販賣甲基安非他命1 小包予丙○○，所得價金為3500元（詳如附表一編號3 所示，另有96年2 月5 日販賣安非他命部分已經最高法院判刑8 年，褫奪公權7 年確定）。
二、甲○○又基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於96年2
月4 日晚間10時41分許，在其屏東市○○路89號6 樓之2 租屋處，販賣第三級毒品Ｋ他命1 小包予戊○○，得款600 元（該次之犯罪時間、地點、犯罪情形及犯罪所得詳如附表二所示）。嗣甲○○於96年4 月3 日晚間9 時30分許，在屏東市○○路196 巷8 號2 樓之住處為警拘提查獲，扣得甲○○所有供上揭販賣毒品所用之0000000000號門號之行動電話1
支。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、証据能力部分：
一、本件公訴意旨引用上訴人甲○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號通訊監察譯文，係承辦監聽業務警員依法於一定時期監聽上訴人甲○○以上開行動電話與他人通話內容，而以書面記錄方式重現其聽聞，性質上為被告以外之人於審判外之陳述，上訴人甲○○及其辯護人於原審及本院審理時，對其監聽內容之真實性不爭執，然以其與待證事項欠缺關聯性為由而爭執其證據能力，惟查：
（一）通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16日生效，部分條文嗣於96年7 月11日修正公布，於96年1
2 月11日施行。按前揭案發時有效施行之條文規定，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項始得為之，其有急迫之情形，經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5 條、第6 條、第11條分別定有明文。
（二）上開通訊監察譯文，係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權，先後於95年12月26日、96年1 月23日、96年2 月26日，依序核發95年屏檢瑞仁監字第425 號（監聽電話：[phone]等2 線）、96年屏檢瑞仁監（續）字第31號（監聽電話：[phone]等5 線）、96年屏檢瑞仁監（續）字第65號（監聽電話：[phone]等3 線）通訊監察書，並指揮屏東縣警察局、屏東縣警察局刑事警察大隊偵二隊等單位，對包括上開甲○○使用之2 線行動電話進行之合法通訊監察紀錄，有通訊監察書及通訊監察書電話附表三份在卷可稽（見警卷第47頁、第48頁、第49頁），是其通訊監察譯文之取得既符合當時有效施行之修正前通訊保障及監察法條文規定之法定程序，為合法取得之證據。上訴人甲○○及辯護人暨檢察官於本院行準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院上訴審卷第62至63頁、本審卷第60頁）；況上揭通訊監察譯文內容既與後開證人證述與被告甲○○聯絡毒品買賣相關情節均能呼應，與本件待證事項之關聯性自已具備，應認就上訴人甲○○之案件均有證據能力。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。上訴人甲○○於原審及本院審理中，對證人即同案被告己○○、證人丁○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○於警詢中之陳述，均否認其證據，茲除就己○○既於原審審理時到庭證述，依情節其警詢中之陳述無傳聞例外之情形，應認無證據能力外，其餘證人部分則分述如下：
（一）證人丁○○雖曾於原審審理中到庭證述其向上訴人購甲基安非他命之經過，惟就其於何時如何打電話向甲○○購買甲基安非他命等之時間、交易細節，並未如其於警訊時證述之情節詳細、具體，況證人丁○○於警訊證述之情節，大致與證人己○○於原審審理中證述之情節相符，則證人丁○○先前於警訊之陳述已具有較可信之特別情況，且為證明上訴人甲○○有販賣甲基安非他命給丁○○之事實存否所必要，應認為證人丁○○於警訊之陳述有證據能力。（二）證人乙○○於原審審理時到庭具結後所言內容，雖與其警詢中陳述情節有異，然其在原審審理中，對於待證事實發生當日前往甲○○住處之情節，原表示係與己○○一起過去（見原審卷第111 頁反面），旋又改稱「是我自己去的，我去時他們2 人都在現場」（見原審卷第112 頁），嗣後於當庭復改稱：「是由己○○引領而各騎一輛機車前往，本案發生前與被告甲○○完全不認識」等語（見原審卷第115 頁），反覆不定，然其證述時既多次強調以警訊中所言為實在等語（見原審卷第112 頁、第113 頁反面），復表明因當日提訊與上訴人甲○○在同一候審室候審，多多少少受有干擾等語（見原審卷第116 頁反面），其警詢中所為與上開合法通訊監察譯文頗能呼應，而與審判中不符之陳述，因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應認為有證據能力。
（三）證人丙○○於原審審理中雖翻異先前證詞，改證稱：本件係委託被告甲○○向他人購買，然就委託情節原表示係先請被告甲○○幫伊拿，拿回來伊再給錢；旋又改稱：係我先給錢請求代買，嗣後方由被告甲○○交付毒品等語（見原審卷第123 頁），自相矛盾，無從採取。是其在原審審理時所為證述顯與事實不符，茲其在檢察官偵查中雖已就上訴人甲○○犯罪事實具體證述，就犯罪時間則表示不復記憶，然自承以警詢中所言為實在，是其警詢中所為與前述合法通訊監察譯文頗能呼應而與審判中不一致之陳述，亦因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，應認為有證據能力。
（四）證人戊○○於原審審理時既稱與上訴人甲○○不熟，一年見不到1 、2 次面，平日全無往來，又其自己在案發前1
個月才開始施用毒品，家人、朋友均不知，本件係因被告甲○○偶然來電要求協助搬家而取得聯繫，並於1 、2 日後來電要約合購云云，與上訴人甲○○於原審法院行羈押審查程序時自稱：「戊○○係96年2 月間來找我，之前2
人都沒有往來，那次我要搬家乃找他幫忙，從此他就偶爾來找我」等語（見原審卷第12頁）之情節雖相符合，然經原審法院訊以「其施用毒品甫約1 月，家人、朋友均不知，何以平日均無往來之被告甲○○竟能得悉並貿然找你合購」時，卻又改口證稱：「因之前1 個月曾與被告甲○○一起去跳舞使然，與先前所稱平日均無任何往來」云云，顯然矛盾，茲其在檢察官偵查中既已就上訴人甲○○犯罪事實具體證述，就犯罪時間及具體地點則表示不復記憶，是其警詢中所為與前開通訊監察譯文所示內容相應之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依前開同一理由，應認為有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有上揭販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：己○○是我遠親，我叫他叔叔，之前他有向我借錢，我向他討錢，他不高興，所以他就亂說；有一次己○○載我到他以前工作的上海素食餐廳找丁○○，我替己○○轉交用衛生紙包著之物品給丁○○，事後我才知道是毒品安非他命；我向己○○催討他欠我的錢時，己○○說他現在沒有錢，並稱乙○○有欠他500 元，我乃代己○○向乙○○討500 元，因而才會遭乙○○誣指；我是經不起丙○○之拜託，才答應他向己○○調了安非他命3 次；我是與戊○○共同到海王星向綽號「瞎眼」的庚○○購買Ｋ他命就第三級毒品並無販賣安非他命、Ｋ他命之行為云云。辯護人辯稱：丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等人於警訊筆錄皆為警察誘導上揭證人所為之筆錄，其筆錄之真實性即有爭議，被告甲○○並無販賣毒品予丁○○等人云云。惟查：
（一）上訴人甲○○附表一編號1 販賣第二級毒品予丁○○部分：證人丁○○警訊時證稱：「在屏東市○○路上海素食館後面城隍廟交易，當時是己○○騎機車載甲○○一起送安非他命來的，他們先將安非他命裝在香煙盒內交給我，我再將錢交給甲○○，是一手交錢一手交貨的。」、「己○○是我之前上海素館內一起工作的廚師，甲○○是經己○○介紹認識的」、「（你向甲○○買過多少次毒品？）只有一次」等語（見警卷第64 、65 頁）；丁○○於原審審理時具結證稱：「96年1 月5 日被告甲○○、己○○共乘機車到屏東市○○路上海素食館後方城隍廟處，旋由被告甲○○以一手交錢一手交貨之方式，以2,000 元之代價將甲基安非他命1 小包售給我」等語（見原審審卷第107 頁反面、第108 頁、第110 頁）。又證人丁○○於本院本審審理時陳稱：「（問：九十六年一月五日晚上七點在屏東市上海素食館後方的城隍廟向被告買一小包第二級毒品？）答：我是認識己○○打電話叫己○○幫我買的，但我不認識被告，當時是打電話給己○○請己○○向別人拿毒品的」「（問：如何聯絡己○○？）答：他以前是我同事，所以我請他拿的」「我是打己○○的電話，甲○○我不太認識，我是認識己○○」「（問：當時認識被告？）答：不太認識，以前見過幾次面，但是不知道他的電話」「（問：當時認識被告？）答：不太認識，以前見過幾次面，但是不知道他的電話」「（問：你沒有先打給被告而是先打給己○○？己○○的電話是否為0000000000？）答：是的，己○○的電話是否為0000000000我已經忘記了」等語（見98年6 月16日本院審判筆錄）。又96年1 月5 日己○○與上訴人甲○○通電話謂：A （指己○○：那個人說要拿二千元。B （指甲○○）這樣哦。B:你能不能鼓勵他拿一半，因為我現在跟這個人拿，都要求一半，一半4 千元. ...... 那 時雄說要半半，我跟他拿的這個人.......
對這種....... 他不要，他說要的話就一半4 千元，你去告訴周仔，叫他拿一半5 千500 元，一定會弄很多給他。....... 你跟他講不划算，人家也不出這樣的，你說一定弄很多給他。A:好。有該次通話內容譯文可憑，足見丁○○是經由己○○向上訴人購買安非他命。又證人己○○於原審審理中具結證稱：「（是何人賣毒品給丁○○？）毒品是被告甲○○拿給丁○○，丁○○再把錢拿給被告甲○○」、「在警局時因我有糖尿病血糖拉高，所以說話顛三倒四，今日陳述才實在」等語（見原審卷第104 頁背面至105 頁）。況上訴人甲○○確有於上揭時間搭乘己○○之機車至上揭城隍廟之事實，亦為上訴人甲○○於本院上訴審準備程序中所不爭執（見本院上訴審卷第59頁），且證人丁○○與上訴人甲○○彼此間並無仇隙，衡之常情，證人丁○○殊無設詞誣陷上訴人甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命之理，是證人丁○○上揭於警訊、原審審理中之證詞與與事實相符而可資採信；從而上訴人甲○○販賣甲基安非他命予丁○○之犯行，已堪認定。至於己○○就上訴人甲○○上揭販賣第二級毒品犯行所施助力，無非搭載甲○○前往與買家進行交易，客觀上尚非販賣第二級毒品罪之構成要件行為，就甲○○實施販賣第二級毒品之犯罪流程，顯非居於主導、支配之地位，依現有卷證資料並不足以證明其主觀上係以自己共同販賣毒品之意思而提供上開助力，故僅能論以幫助販賣第二級毒品罪（己○○此部分幫助甲○○販賣第二級毒品部分，業經原審法院判處罪刑確定）。
（二）上訴人甲○○附表一編號2 販賣第二級毒品予乙○○部分：證人乙○○於警詢中陳稱：「是綽號『澳智』（指己○○）介紹叫『一政』的男子給我認識，綽號『澳智』帶我去『一政』屏東市○○路89號6 樓之2 的住所．．．『一政』就拿安非他命一小包給我，我與『澳智』就一起吸食毒品」、「96年2 月10日0 時左右．．．叫我拿錢到屏東市公路89號6 之2 樓下拿給他，我約10分鐘後到達，甲○○已經在樓下等我了」等語（見警卷第68頁、第69頁），就付款過程並於原審審理時具結後為相同之證述（見原審卷第113 頁反面）。雖證人乙○○於原審審理時，對其上揭前往上訴人甲○○住處之情節，原表示係與己○○一起過去（見原審卷第111 頁反面），旋又改稱「是我自己去的，我去時他們2 人都在現場」（見原審卷第112 頁），嗣後於當庭改稱：「是由己○○引領而各騎一輛機車前往，本案發生前與被告甲○○完全不認識」等語（見原審卷第115 頁），所為之證詞反覆不定，卻又不斷強調警訊中所言實在等語（見原審卷第112 頁、第113 頁反面）；另就其當時施用甲基安非他命之代價，一度表示未曾付錢，經辯護人提示警詢筆錄後，始又改稱不復記憶（見原審卷第113 頁），亦有可議，其迴護上訴人甲○○之情，已然可見。嗣因其言多閃爍、矛盾，經問及當日與上訴人甲○○同經提解到庭情形時，始自承因庭前與上訴人甲○○已在同一候審室候審，故「多多少少，有受干擾」等語（見原審卷第116 頁反面），足徵其在原審審理時迴護之證詞已遭污染，不足採信。又證人乙○○於本院本審審理時亦陳稱：「（問：你九十六年二月九日晚上十點左右在屏東市○○路有無向被告買壹包安非他命？）答：有的」「（問：誰帶你去的？）答：己○○叫我去樓下等，是甲○○與己○○一起拿下來的，我是先認識己○○的，先和他聯絡的」「（問：打什麼電話聯絡？）答：我忘了」「（問：第二天凌晨再交五百元？）答：是的，我錢交給被告」（見98年6 月16日本院審判筆錄）。又96年2 月10日乙○○打電話給甲○○內容謂：B （指甲○○）：...... 那
天你拿的那個，量不夠我補給你。A （指乙○○）免了，不要了。B:要補給你不要....... 因為那天你趕著要回去，那天我跟朋友拿，朋友還差一點要給我....... 結果你趕著要回去等語，此有96年2 月10日之電話譯文可稽，足見上訴人確有販賣安非他命予乙○○，因量不夠，所以才要補量予乙○○。又證人己○○於原審審理中亦具結證稱：「（有無於96年2 月9 日與被告甲○○共同販賣毒品給乙○○？）無，那是被告甲○○販賣給乙○○，我是跟乙○○一起當場吸食」、「我介紹被告甲○○跟乙○○認識，乙○○直接向被告甲○○購買」、「我當場看到被告甲○○拿一包毒品給乙○○，沒看到錢，他們2 人金錢如何處理我不知道」等語（見原審卷第105 頁）。是證人乙○○上揭之證詞，核與證人己○○於原審審理中證述之情節相符，復有上揭通訊監察譯文所示內容大致相符（見警卷第72頁，內容詳如後述），證人乙○○上揭於警詢之陳述較其於檢察官偵查中所為之證詞為具體詳細，殊難據此謂證人乙○○上揭於警詢筆錄係為警察誘導所致，綜上各情，本院認證人乙○○上揭於警詢、檢察官偵查中之證供，亦均得採為上訴人甲○○此部分犯罪之證據，上訴人甲○○此部分販賣甲基安他命予乙○○之犯行，已堪認定。
（三）上訴人甲○○於附表一編號3 販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○部分：
證人丙○○於警詢時證稱：「我是以行動電話與甲○○的0000000000號行動電話連絡有意願買安非他命毒品後，約定交易時間地點，他都是先將安非他命裝在香煙盒內，再將裝有安非他命之香煙交給我，都是由甲○○親手將毒品安非他命交給我，我再將錢交給甲○○」、我於96年1 月25日19時41分我先用我使用之0000000000打甲○○的行動電話[phone]後說明購買3500元，然後約定在屏東市○○路196 巷口交易，當時是我先拿安非他命，錢先欠著，於96年1 月27日6 時15分我再拿錢送去屏東市○○路196
巷口給他」等語（見偵查卷第105 、106 頁）；丙○○於檢察官偵查中具結證稱：「（是否有向甲○○買過安非他命？）是」、「（交易金額各多少？）我不記得了，已很久了」、「（毒品都是如何交易？）都是在他家和平路橋附近，由他親自交給我的。」、「（警訊中所述是否實在？）實在，警察有拿通話紀錄給我看」等語（見偵查卷第179 頁）。此外，復有丙○○與被告甲○○聯絡及毒品交易過程內容之通訊監察譯文所示內容附卷可稽（見偵查卷第179 頁偵查卷第109 至112 頁）。證人丙○○於原審審理中雖改證稱：「（是否向被告甲○○購買毒品？）我是拜託他幫我買，我想他可以買得到」、「託他買二、三次，96年初託他買，每次大約二、三千元」、「（為何警詢中陳述是向他買？）我是錢先給他，請他幫我之後，他就拿給我」等語（見原審卷第122 頁背面、123 頁）。又依2 人於96年1 月25日19時41分之電話譯文內容謂：B （指丙○○）：我沒錢了。A （指甲○○）沒關係呀，一樣呀.......B: 三天哦？那.......A: 沒關係，來再說。而本院本審理時丙○○陳稱：「（被告都叫你大胖子（台語發音）？答：是的」「（問：你在偵查中陳述與被告電話聯繫，對於25日的通聯紀錄內容有何意見？朗讀並告以要旨）答：我們確實有電話聯繫」「（問：電話中「三天」是給你欠錢的意思？）答：是的」「（問：你於一月二十七日下午四時十分行動電話中說第二天就交錢給被告？）答：是的」「（問：二十七日下午四時十五分行動電話的簡訊是否就是要向你拿錢？）答：是的」「（問：簡訊發給你之後你將安非他命的錢拿給被告？）答：是的」（見98年7 月28日本院審判筆錄），又96年1 月27日下午4 時15分上訴人發文字簡訊給丙○○謂：大胖（指丙○○）你今天給老闆借三千五百，我要接東西錢不夠，我朋友說現在都要現金才可以，你假如好的話我多給你好嗎？你看怎樣跟我說一下？該簡訊係上訴人向催討賣安非他命之款，業据丙○○於本院審理時陳明，已如上述，足見上訴人有販賣安非他命予丙○○無誤。又證人丙○○於原審審理之證詞雖與其上揭於警詢、檢察官偵查中之證供有不一致之情事，惟證人丙○○上揭於警詢、檢察官偵查中之先前證供，與上揭通訊監察譯文所示內容相符，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，相較於審判中之陳述，具有更可信之特別情況，應為真實可信。況且證人丙○○之警詢筆錄內容係因警察依憑通信監察驛文內容訊問證人丙○○，故證人丙○○上揭於警詢之陳述較其於檢察官偵查中所為之證詞為具體詳細，殊難據此謂證人丙○○上揭於警詢筆錄係警察誘導所致。至於證人辛○○於本院審理中證稱：「大約是95年間，我住在公勇路大樓時，丙○○曾找我喝酒，丙○○有委託甲○○去向己○○買毒品」等語（見原審卷第169 頁），惟證人辛○○係被告之哥哥，其上開所證不僅為己○○所否認，亦與證人丙○○上揭證述之情節不相符合，應認其證言應係迴護被告甲○○之詞，殊難執為上訴人甲○○有利之證據。綜上各情，本院認證人丙○○上揭於警詢、檢察官偵查中之證供，均得採為上訴人甲○○此部分犯罪之證據，上訴人甲○○此部分販賣甲基安他命三次予丙○○之犯行已堪認定。
（四）就上訴人甲○○附表二販賣第三級毒品予戊○○部分：證人戊○○於警訊時證稱：「96年2 月4 日22時41分19秒連絡好後，我前往甲○○的住宅（屏東市○○路196 巷8號2樓房間）買一小包毒品Ｋ他命800 元，但我身上只有600
元，故我欠他200 元，毒品我在現場就吸完了」、「我只曾向他買過Ｋ他命毒品，其他的是我仲介他買安非他命毒品」等語（見偵查卷第58、60頁）；戊○○於檢察官偵查中亦具結證稱：「（你向甲○○買過幾次毒品？）只有一次，是買Ｋ他命」、「何時向他買Ｋ他命？）我忘記了」、「（金額？交易方式？）800 元，是約在屏東市的一個地方，那個地方我不知道地名，是一手交錢一手交貨，是他自己送過來的」等語（見偵查卷第181 、182 頁）。又上訴人甲○○確有於上時地與證人戊○○碰面之事實，亦為甲○○於本院上訴審準備程序時列為不爭執之事項（見本院上訴審卷第59頁）。證人戊○○於原審審理中雖改證稱：「（是否向被告甲○○買毒？）被告甲○○沒有在賣，我們是一起去一個海王星地方拿的」、「我跟被告甲○○一起騎機車去海王星跟『瞎仔』買的」等語（見原審卷第181 、183 頁）；然依證人戊○○於原審審理中所稱「其與被告甲○○很少往來，一年見不到二次面，就算見面也是偶然遇見」，惟戊○○亦證稱：「被告甲○○知道我的電話，忽然間他打給我，叫我幫他搬家，隔一、二天後又再打電話約我一起買三級毒品Ｋ他命」、「（用三級毒品Ｋ他命多久？）這件發生之前約一個月」等語（見原審卷第182 頁），益見證人戊○○與上訴人甲○○彼此間，平日均無往來，且其在案發前一月才開始施用毒品，其家人、朋友尚且不知上情，而上訴人甲○○竟能知悉其需求而貿然來電要約合購毒品之情節，顯與一般事理大相逕庭，嗣證人戊○○為求自圓，雖於原審審理中又改稱「一個月前曾與被告甲○○一起去跳舞」等語（見原審卷第183
頁背面），此與其同日在原審審理中稍早關於平日均無任何往來之說，顯有矛盾，且其上揭於原審審理中之證詞，亦與上揭戊○○與上訴人甲○○聯絡及毒品交易過程內容之不相符合，堪認證人戊○○上揭於原審審理中之證詞，與事實不符，應屬事後迴護甲○○之詞，不足採信。至證人戊○○之警詢筆錄內容係因警察依憑通信監察驛文內容而訊問證人戊○○，故證人戊○○上揭於警詢之陳述較其於檢察官偵查中證述之內容較為具體詳細，自難執此謂證人戊○○上揭於警詢筆錄係為警察誘導所致，又戊○○只有一次向上訴人是購買Ｋ他命，其應無誤記之理，本院認證人戊○○上揭於警詢、檢察官偵查中之證供，與事實相符，自得採為被告甲○○此部分犯罪之證據；準此上訴人甲○○此部分Ｋ他命一次予戊○○之犯行亦堪認定。
（四）近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見上訴人上開販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命所為，確有牟利意圖，應可認定。
綜上所述，上訴人甲○○上揭所辯係屬事後卸責之詞，不足採信，其上揭販賣第二級、第三級毒品之犯行均堪認定。
二、按甲基安非他命、Ｋ他命，依序為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款規定之第二級、第三級毒品。又毒品危害防制條例已於98年5 月20日經修正公布，於同年5 月23日起施行，新修正之法律刑度較重 (罰金刑增加)， 依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用有利於上訴人之舊法論處。核上訴人甲○○如附表一編號1 、2 、3 所示販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。上訴人甲○○如附表二所示販賣Ｋ他命之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，被告甲○○上揭數次販賣第二級、第三級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，均應各自成立並論以數罪而分論併罰。
三、原審就附表一編號1 、2 、3 部分及附表二部分予以論科，固非無見，惟查： (一）毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項已於98年5 月20日經修正公布，於同年5 月23日起施行，新修正之法律刑度較重 (罰金刑增加)原 審未及比較新舊法尚有未洽。（二）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之；又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文；所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，原判決關於從刑沒收、褫奪公權部分，均不在上訴人甲○○所犯各罪項下分別予以宣告，然後定其應執行之刑，而竟於定執行刑後，另行宣告沒收、褫奪公權，顯屬違誤。上訴人甲○○上訴否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，此部分連同其定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○僅受有國中畢業教育程度，以從事搭鐵架為業，其前曾亦有賭博、恐嚇罪之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見其平日素行欠佳，僅為求不法利益而不惜毒害他人，對於社會秩序及國人健康之危害非輕，暨其犯罪販賣毒品之方式、數量，犯罪所得利益之數額，暨其於法院審理中諉飾犯行，未見悔意等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑（各罪所處之刑均詳如附表一編號1 、2 、3 附表二宣告刑欄所載之主刑），並依上訴人甲○○所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪之性質，均認有褫奪公權之必要，爰併宣告如附表一、附表二所載之褫奪公權；並定其應執行之刑為有期徒刑拾年，褫奪公權柒年。上揭扣案之0000000000號行動電話壹支（含晶片卡）為上訴人甲○○所有之事實，已據上訴人甲○○於本院上訴審準備程序時供明在卷（見本院上訴審卷第137 頁），復有和信電訊股份有限公司簡便行文一份附卷可憑（見上訴審卷第130 、131 頁），上訴人甲○○既持以供犯附表一、附表二所示聯絡販賣毒品犯罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。未扣案之被告甲○○如附表一所示販賣第二級毒品所得共計6,000 元，如附表二所示販賣第三級毒品所得600 元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之0000000000號之行動電話1 支（含晶片卡）為上訴人甲○○所有之事實，亦據上訴人甲○○於本院上訴審準備程時供明在卷（見本院上訴審卷第137 頁），上訴人甲○○並持以供犯附表一編號1 所示聯絡販賣第二級毒品犯罪使用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，此部分如不能沒收時，並應追徵其價額。
貳、上訴人甲○○被訴附表一編號4 販賣第二級毒品甲基安非他命無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其使用之000000000 、0000000000號行動電話於附表一編號4 所載時地，即於96年1 月31日晚間10時35分許，販賣第二級毒品甲基安非他命各1 小包予丙○○，因認被告甲○○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品嫌。
二、公訴人認上訴人甲○○有此部分之犯行，無非以證人丙○○於警詢及檢察官偵查中之陳述，復有卷附通訊監察譯文所示內容在卷可憑等情，為其論據。
三、訊據上訴人即被告甲○○否認有此部分犯行，辯稱：我並未販賣第二級毒品甲基安非他命給丙○○等語。經查：
（一）證人丙○○於偵查及原審雖陳稱：96年1 月31日晚上有以電話聯絡向甲○○購買安非他命1 小包等語，惟證人丙○○於本院審理時陳稱：之前我欠他錢，被告問我有沒有錢給他，他是要向我拿錢，1 月31日是誤傳簡訊等語（見98年7 月28日本院審判筆錄）。是96年1 月31日晚間10時35分許的通話，上訴人甲○○是否是販賣安非他命給丙○○即非無疑。
（二）又上訴人甲○○於96年1 月31日上午11時37分傳文字簡訊給丙○○謂：大胖你今天一定要想辦法拿給我，我朋友說已經5 天了等語，此是見上訴人甲○○當天是向丙○○催討錢，又依2 人於96年1 月31日晚間10時35分許之電話通聯譯文內容為：
A：你那邊還有嗎？
B：東西？
A：嗯。
B：沒有了。
A：你那天不是說還有？
B：這2 天用完了。
是由上述簡訊及通話內容，該2 人當天是催討欠款並無約定購買毒品情事。綜上所述，因丙○○於本院審理時陳稱96年1 月31日之簡訊及電話聯絡，是上訴人甲○○向伊要錢等語；又依2 人於96年1 月31日晚間10時35分許之電話通聯譯文內容該2 人亦無約定購買毒品情事，此外復查無其他確切証据証明上訴人甲○○此部分有販賣安非他命情事，不能証明此部分犯罪。
四、原審不察，此部分遽予論科，尚有未洽，上訴人甲○○上訴指摘原判決此部分不當 (附表一編號4 部分)， 為有理由，原判決自應予撤銷，並改為上訴人甲○○此部分無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第310 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　11　　日書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第三項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編│犯 罪│犯 罪│犯罪情形及犯罪│宣告刑（含主刑及從│
│號│時　間│地　點│所得 │刑） │
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│　│96年1 │屏東市│丁○○先以其行│有期徒刑捌年，褫奪│
│1 │月5 日│民族路│動電話與己○○│公權柒年，未扣案之│
│ │晚間7 │「上海│聯絡買毒品，蔡│販賣第二級毒品所得│
│ │時許 │素食館│國智再與甲○○│新台幣二千元沒收之│
│ │ │」後方│之0000000000行│，如全部或一部不能│
│ │ │城隍廟│動電話聯絡，約│沒收時，以其財產抵│
│ │ │旁 │定丁○○購買甲│償之；未扣案之0938│
│ │ │ │基安非他命2000│893746號行動電話壹│
│ │ │ │元後，再由蔡國│支（含晶片卡）沒收│
│ │ │ │智騎機車將邱一│，如不能沒收時，追│
│ │ │ │政載往上址，旋│徵其價額。 │
│ │ │ │由甲○○親自販│ │
│ │ │ │賣甲基安非他命│ │
│ │ │ │1 小包予丁○○│ │
│ │ │ │，得款2,000 元│ │
│ │ │ │款。 │ │
├─┼───┼───┼───────┼─────────┤
│　│96年2 │屏東市│甲○○以約定50│有期徒刑捌年，褫奪│
│2 │月9 日│公勇路│0 元之代價，將│公權柒年，未扣案之│
│ │晚間10│89號6 │甲基安非他命1 │販賣第二級毒品所得│
│ │時許 │樓之2 │小包售予由蔡國│新台幣五百元沒收之│
│ │ │甲○○│智引領而來之洪│，如全部或一部不能│
│ │ │租屋處│榮宗，並由洪榮│沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │宗當場與己○○│償之；扣案之091564│
│ │ │ │一起施用；嗣洪│8847號行動電話壹支│
│ │ │ │榮宗於次（10）│（含晶片卡）沒收。│
│ │ │ │日凌晨0時10分 │ │
│ │ │ │許，持500 元價│ │
│ │ │ │金至上址樓下付│ │
│ │ │ │予甲○○。 │ │
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│　│96年1 │屏東市│甲○○以091564│有期徒刑捌年，褫奪│
│3 │月25日│和平路│8847號行動電話│公權柒年，未扣案之│
│　│晚間7 │196 巷│接受丙○○要約│販賣第二級毒品所得│
│ │時41分│口（和│後，約往上址以│新台幣參仟五百元沒│
│ │許 │平路橋│3,500 元之代價│收之，如全部或一部│
│ │ │下） │販賣甲基安非他│不能沒收時，以其財│
│ │ │ │命1 小包予高俊│產抵償之；扣案之09│
│ │ │ │勇。 │00000000號行動電話│
│ │ │ │ │壹支（含晶片卡） │
│ │ │ │ │沒收。 │
├─┼───┼───┼───────┼─────────┤
│　│96年1 │同上 │甲○○被訴以09│無罪 │
│4 │月31日│ │00000000號行動│ │
│　│晚間10│ │電話接受丙○○│ │
│ │時35分│ │要約後，約往上│ │
│ │許 │ │址以3,500 元之│ │
│ │ │ │代價販賣甲基安│ │
│ │ │ │非他命1 小包予│ │
│ │ │ │丙○○。 │ │
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附表二：
┌─┬───┬───┬───────┬─────────┐
│編│犯　罪│犯　罪│犯罪情形及犯罪│宣告刑（含主刑及從│
│號│時　間│地　點│所得 │刑） │
├─┼───┼───┼───────┼─────────┤
│　│96年2 │屏東市│甲○○在上址以│有期徒刑伍年陸月，│
│1 │月4 日│和平路│800 元代價販賣│褫奪公權肆年，未扣│
│　│晚間10│196巷 │Ｋ他命1小 包供│案之販賣第三級毒品│
│ │時41分│8 號2 │戊○○當場施用│所得新台幣六百元沒│
│ │許 │樓邱一│，惟戊○○因缺│收之，如全部或一部│
│ │ │政住處│錢而僅支付600 │不能沒收時，以其財│
│ │ │ │元。 │產抵償之；扣案之09│
│ │ │ │ │00000000號行動電話│
│ │ │ │ │壹支（含晶片卡）沒│
│ │ │ │ │收。 │
└─┴───┴───┴───────┴─────────┘