臺灣高等法院 高雄分院98年度上更(一)字第30號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 08 月 18 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　98年度上更(一)字第30號上　訴　人
即　被　告　乙○○
現羈押於臺灣高雄看守所
選任辯護人　徐萍萍律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
現另案於臺灣屏東監獄
選任辯護人　吳春生律師
鄭伊倫律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度重訴字第13號中華民國97年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1841號），提起上訴，經最高法院第撤銷發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號杜賓）明知槍枝、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，因綽號「有俊」不詳姓名成年男子前曾向乙○○借款新台幣（下同）150,000 元，「有俊」於民國93年2 月間某日，在屏東市○○路台糖糖廠籃球場，將捷克CZ廠75型口徑9 MM制式半自動手槍1 枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，下稱制式手槍）、可發射子彈具有殺傷力仿GLOCK 廠19型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，下稱改造手槍）、口徑9MM
制式子彈16顆（起訴書記載17顆，係包括無法擊發之子彈1
顆，即後述之未發彈），交予乙○○，作為150,000 元債務之擔保，乙○○收受以上槍枝及子彈後，藏置在屏東市○○街275 號住處，未經許可而持有之。
二、乙○○於96年3 月5 日3 時許，在屏東市海豐地區三山國王廟附近觀看元宵廟會，因丁○○騎機車擋住其去路，2 人因而發生爭執，丁○○之男友康家偉見狀即與五龍殿轎班人員多人上前共同毆打乙○○，致乙○○身體多處受傷，乙○○被毆後盛怒難消，心有不甘，萌生報復之意，基於殺人之犯意，迅速騎機車返回住處拿取上開制式手槍並裝填具殺傷力之子彈4 顆及不具殺傷力之子彈1 顆（即後述之未發彈）、改造手槍及裝填具殺傷力之子彈2 顆後，返回海豐地區尋仇，嗣於同日凌晨3 時40分許在海豐街24號處即麥味登早餐店旁遇友人甲○○，乙○○乃向甲○○述說先前在三山國王廟附近遭康家偉夥同五龍殿轎班人員毆打等情，而甲○○見乙○○身上流血，乃萌生為友人報仇之意，由此時起即與乙○○共同基於非法持有上開制式、改造手槍、6 顆具殺傷力制式子彈及殺人之犯意聯絡，其2 人乃將其等所騎之機車停於海豐街往五龍殿之巷口即上開麥味登早餐店附近，一同步入海豐街22號旁之巷子，乙○○並在巷子內將上開改造手槍連同彈匣內所裝填之子彈2 顆交予甲○○攜帶，其本人則持該制式手槍及4 顆子彈，渠2 人一前一後步行至前方約33公尺處之五龍殿尋仇，渠2 人到達五龍殿前空地時，乙○○趨前向丁○○詢問其男友為何人，並拔取其所攜帶之制式手槍，此時在殿前金爐處之康家偉見狀立即衝出搶奪乙○○手上之該制式手槍，並與乙○○低身蹲在地上拉扯搶奪該槍枝，在旁之甲○○見狀，乃向前跨步，以乙○○所交付其持有之改造槍枝由上往下朝康家偉射擊1 槍而擊中康家偉大腿，康家偉中槍後急忙站起踉蹌往五龍殿外奔出，詎乙○○、甲○○見狀猶不罷手，仍自後追趕，並推由乙○○以該制式手槍在殿前空地朝康家偉射擊2 槍，當康家偉右轉進入巷子時，其2 人仍窮追不捨，乙○○乃在轉進巷子處有效朝康家偉擊中1 槍，最後一顆子彈因瑕疵未能有效擊發而掉落在現場（即未發彈），而康家偉前後總計遭擊中4 槍，受有：⑴右大腿貫穿性槍傷、⑵右小腿貫穿性槍傷、⑶右上臂及右側胸脅下槍傷傷及右肺、肝右葉及左腎，並造成右肋膜腔、腹腔及後腹腔內大量出血（此與右上臂之槍傷為同一顆子彈所造成）及⑷左臀槍傷入口，彈頭止於骨盆右側壁軟組織中等多處槍傷合併大量出血。康家偉中彈後沿五龍殿旁巷子逃至約30餘公尺外之海豐街24號麥味登早餐店旁不支倒地，經送屏東基督教醫院急救後於同日6 時許不治死亡。乙○○、甲○○2
人行兇後亦沿康家偉逃命路線逃跑，逃到原置放機車巷口時，甲○○乃將該改造手槍及剩餘子彈1 顆（因僅射擊1 槍，槍內尚有1 顆子彈）交還乙○○，其2 人乃分騎機車離去。經警據報封鎖現場並在五龍殿前空地查扣彈殼2 顆、彈頭1
顆，又在通往海豐街之巷子途中查扣彈殼及未發彈各1 顆，於解剖時並自死者身上取出彈頭2 顆，另於96年3 月10日17時30分許，在高雄縣湖內鄉○○路○ 段280 號發現乙○○行
縱而將之逮捕歸案，並在其所駕駛自小客車內扣得其行兇用之制式手槍、改造手槍各1 枝（均含彈匣）及子彈12顆，再於同年4 月17日16時30分許，在屏東市○○○路○ 段57巷18
-3號甲○○住處，將甲○○拘提到案。
三、案經康家偉之父丙○○告訴暨屏東縣警察局屏東分局報經屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告乙○○、甲○○）關於如何持有槍彈之犯罪事實，業經坦承不諱，且核與事實相符，自得作為證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人丁○○、戊○○於96年4 月30日、被告乙○○於96年3 月11日及同年4 月20日、被告甲○○於96年4
月18日均以證人身分，經檢察官偵訊時具結後所為之陳述，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告乙○○、甲○○及辯護人亦未曾釋明以上供述有何顯不可信之情況，且渠等復在原審到庭接受被告乙○○、甲○○及辯護人行使反對詰問權，渠等於偵查中之證言，均具有證據能力。三、偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之槍彈，雖係由屏東縣警察局屏東分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
四、屏東基督教醫院關於被害人康家偉就診之病歷，係從事醫療業務之醫生或護理人員，於通常業務過程所須製作之紀錄文書；為業務上所須製作之紀錄文書，且均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定，自得作為證據。五、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1
之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。刑事訴訟法第208 條第1 項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於刑事訴訟法第202
條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158 條之3 有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用餘地。本件臺灣屏東地方法院檢察署檢驗員相驗屍體，係在檢察官督同下所進行，為受檢察官囑託所為之鑑定，故其就相驗屍體之經過及結果所製作之法醫驗斷書，及檢察官囑託法務部法醫研究所就康家偉死亡原因為鑑定該所已出具鑑定書，且就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，上開驗斷書、鑑定書自得作為證據。
六、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人陳廣輝、鍾昌宏於警詢之陳述，性質上雖屬傳聞證據，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形；而屏東縣警察局屏東分局繪製路線圖、刑案現場測繪圖、現場勘察報告，為警員於調查時針對具體個案所製作，並無例行性，且非可經常處於可受公開檢查之狀態，無從依刑事訴訟法第159 條之4 第 1款規定取得證據能力，惟以上均經檢察官、被告乙○○、甲○○及辯護人於原審及本院審酌陳廣輝、鍾昌宏於警詢之陳述，並無不法取供情形；現場圖及勘查報告，乃警員偵查刑案過程依實際情況製作而成，具有相當之中立性，作成過程並無不適當之情形；且與康家偉遭槍擊之經過情形及其死亡原因與案發現場相關位置關係，具有相當之關聯性，依刑事訴訴法第159 條之5 第1 項之規定，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告乙○○、甲○○持有槍、彈部分：
1.訊據被告乙○○、甲○○2 人均坦承上開非法持有槍彈之事實，核與證人陳廣輝、鍾昌宏、丁○○、戊○○等人所述被告2 人確有分持槍彈至五龍殿前空地行兇等情相符（見警卷第29至30頁、第36-39 頁、偵查卷第96至101 頁、原審卷第110-118 頁、第179-182 頁、本院上訴審卷第64頁）；此外，復有手槍2 枝、子彈12顆、彈殼及彈頭各3 顆等物扣案可資佐證，而扣案之槍，彈，經送請內部政警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡比對法鑑定結果認：①送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），以性檢驗法檢測，認係口徑9mm 制式半自動手槍，為捷克CZ廠75 型 ，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為k3318 號，槍管內具6 條右來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。②送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），以性檢驗法檢測，認係改造手槍，由仿GLOCK 廠19型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成；經裝填具底火之適用彈殼測試，可擊發，應可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力。③送鑑子彈12顆，以性檢驗法檢測，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣9 顆以試射法試射，可擊發，認具傷殺傷力；本院再將其餘3 顆子彈送鑑，經以試射法檢測後，可擊發，均認有殺傷力等情，有該局96年5 月2 日刑鑑字第0960039317號槍彈鑑定書、97年3 月19日刑鑑字第09700458477 號槍彈鑑定書各1 件、槍、彈照片計12幀在卷可按（偵查卷第120 至124 頁、原審卷第238-239 頁）。上開鑑定意見，係鑑驗機關本於專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信。至被告乙○○、甲○○持以射擊被害人康家偉之4 顆子彈，因已擊發無從送鑑，然該等子彈均係制式子彈，復可擊發射殺被害人康家偉，堪認其構造良好而具有殺傷力，已無疑義。
2.又據被告乙○○於原審審理時供稱：其等開槍返回住處後檢視上開手槍彈匣內各剩餘1 顆子彈等語（見原審卷第276 頁反面），準此，其係攜帶6 顆具殺傷力之子彈到案發現場無誤（理由詳後述），是被告甲○○共同持有上開手槍及6 顆子彈；被告乙○○持有上述全部槍彈等犯行，已可認定。
3.至被告甲○○於原審另辯稱：伊在五龍殿石獅轉角處即將該改造手槍交還予乙○○，是此時起即未持有槍彈云云；被告乙○○亦附和其詞，為相同之辯解云云。惟查，被告甲○○於案發後與乙○○仍有追殺被害人之情（詳下述），且其係跑至於上開海豐街早餐店旁始將槍彈交予乙○○等情，亦據其於自承在卷（見原審卷第183 頁反面），其等上開辯解顯為迴避有追殺被害人之情，以免被認定具殺人意思至明，其所辯難予採信。本件被告甲○○上開持有槍彈行為係持續至其於早餐店交還予乙○○時始完結之情，已無疑義。
4.被告甲○○雖另辯稱：不知自己及乙○○所持者係何種槍枝云云。惟查：被告乙○○持有槍彈之種類、性能、有無殺傷力等情，已如上述。而被告乙○○係持制式手槍、被告甲○○係持改造手槍，兩人在同一時地均有以其所持手槍射擊康家偉（詳如後述），且依被告甲○○供證：「乙○○將其中一枝手槍交我使用時，即已告知該槍係可擊發，且其內裝有子彈並已上膛，當時是各拿一把」（見偵查卷第43、、65頁；原審第135 號聲羈卷第6 頁），被告乙○○交付槍枝之際，既未特別言明槍枝之種類及兩把手槍之區別，且其外觀上復無特殊明顯可見之差異（見偵查卷第123 頁），則依一般認識而言，自應以持有制式手槍為常態，被告甲○○復有與被告乙○○共同持有以上槍彈之犯意聯絡及行為分擔，自應負共同正犯之責任，不能以嗣後鑑定結果發現其中一枝為改造手槍，藉此倒果為因，而依「所知輕於所犯」予以減輕，被告甲○○以此為辯，並無可採，其共同持有制式手槍、改造手槍及子彈之犯行，洵堪認定。
5.又被告乙○○嗣於本院本案審理時雖翻異前供，該稱：我只有拿一把槍，我幫甲○○扛持有槍枝部分云云（見本院本案卷第94頁），惟此與其之前供述均有不符，且為同案被告甲○○所否認，並證稱：被告乙○○拿槍給我，叫我跟在他後面... ，我和乙○○開完槍後，乙○○要跑到機車的時候叫我將槍交還給他等語明確（見本院本案卷第97 頁 反面）。是被告乙○○上開所述不足採信。
6.綜上，被告乙○○、甲○○2 人上開持有槍、彈部分之事實，事證已極明確，其等此部分犯行應堪認定。
二、被告乙○○、甲○○共同殺人部分：
㈠訊據被告2 人均矢口否認殺人犯行，被告乙○○辯稱：我開二槍以後第三顆有卡彈，我之前有被死者叫二、三十人打，才會想到朋友寄放在我家裡的槍，才會想要帶槍去向死者要面子；我拿到槍以後，是在死者跑了以後我才開槍的，如果中槍的話，為何死者的背部沒有中彈，我也不知道是什麼人開槍的，我僅係要教訓被害人康家偉而已，且被害人所受之胸前致命一槍應非伊所射擊，我未與甲○○追殺被害人，並無置被害人之於死之意思云云。被告甲○○則辯稱：我和乙○○走進的時候，被害人康家偉先搶乙○○的槍，他們二人都要搶槍，我看到康家偉要將槍撿起來，當時有二、三十人在當班，我看到這種情形，才會朝地上開槍，打到康家偉的腳，後來康家偉就往外跑，我就沒有繼續開槍。是因為康家偉在搶乙○○之槍枝，我才往地上開1 槍，因而不小心打到康家偉，我無追殺康家偉，自無殺人犯意云云。
㈡經查，被害人康家偉因遭槍擊受傷，經緊急送往屏東基督教醫院救治仍不治死亡，其遺體經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗解剖後發現：「全身共有五處槍傷入口，三處槍傷出口；右上臂、右大腿及右小腿各有一貫穿性槍傷；右側胸脅下有一槍傷入口，且傷及右肺肝右葉及左腎，並造成右肋膜腔、腹腔及後腹腔內大量出血；左臀另有一槍傷入口，彈頭止於骨盆右側壁軟組織中」。經送請法務部法醫研究所鑑定認為：「康家偉因身體多處槍傷，造成大量出血，導致低血容休克死亡，其死亡原因為他殺」，有屏東基督教醫院診斷證明書、病歷資料、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（96）醫剖字第0961100338號解剖報告書、（96）醫鑑字第0961100338號鑑定報告書可稽（見相驗卷第10、88至91、96、111 至130 頁），足認康家偉確係遭人持槍射擊而死亡至明。
㈢被告乙○○、甲○○雖均坦承持有槍彈，惟對各自係在如何情形下開槍射擊康家偉，則均語多保留，並各自避重就輕，惟依下列在現場實際目擊經過之人指證，其中：
1.證人陳廣輝於警詢中證稱：「綽號『杜賓』男子（指乙○○，以下直接稱其姓名）與康家偉女友（指丁○○，以下直接稱其姓名）發生口角，與我們五龍殿轎班起爭執，在海豐國小旁檳榔攤遭我們十幾人毆打，之後我們回五龍殿，約30分鐘後，乙○○夥同另名男子（指甲○○，以下直接稱其姓名）走進五龍殿，就問丁○○說『妳男朋友是誰』，同時掏出乙支黑色手槍，康家偉動手要搶乙○○的槍，過程中，乙○○的槍掉到地上，在旁的甲○○便朝康家偉身上開了一槍，我們閃到旁邊，約二至五分鐘後，我們十幾人從五龍殿走出來，看到康家偉躺在地上，身體及腳在流血，乙○○、甲○○不知去向」（見警卷第29頁）。
2.證人鍾昌宏證稱：「乙○○、甲○○走進來，乙○○拿一把手槍質問丁○○『妳的男朋友是誰』，質問中，康家偉向前要搶乙○○的槍，當時乙○○的槍掉到地上，甲○○拿一把手槍朝康家偉身體射擊一槍，乙○○撿起掉在地上的槍，連續朝康家偉射擊；案發前，乙○○在海豐三山國王廟前附近，不知何故辱罵丁○○，遭康家偉毆打；約30 分 鐘，乙○○即夥同甲○○持手槍到現場找康家偉」（見警卷第37、38頁）。
3.證人丁○○證稱：「乙○○與轎班人員在三山國王廟前道路上起爭執，後來乙○○與甲○○回到五龍殿，乙○○在我面前拔槍，問我男朋友是誰，康家偉怕我被傷害，就從乙○○後面把槍拍掉，並與乙○○彎腰搶槍，甲○○就往前走一步，朝康家偉身上開槍；乙○○開二、三槍，甲○○開二槍；在康家偉往外跑過程，聽到四、五聲槍聲，乙○○緊追在後，朝康家偉至少開了三槍，甲○○開幾槍，我不清楚」（見偵查卷第100 至101 頁）、「當時乙○○、甲○○走進來，乙○○拿槍對著我，康家偉看到我，想乙○○可能想傷害我，他從後面走過來，把乙○○的槍打在地上，當時乙○○、甲○○是站在我前面，在搶槍時，甲○○就向康家偉開槍；甲○○是從康家偉正面左邊開槍，我看到開第一槍時，康家偉大腿就流血了，因當時康家偉已經坐在地上，槍是往下打；康家偉被擊中後，坐在地上，我叫他跑，他就起來跑出去。乙○○、甲○○有繼續向康家偉開槍、追康家偉，追到馬路那邊纔沒追，大概追了300 公尺左右。乙○○、甲○○開了好多槍，我不知道康家偉有中那麼多槍，只知道開了好多槍。開第一槍後，康家偉的腿就流血，他起來要跑時，他們又繼續開槍」等語（見原審卷第110 至113 頁）、「甲○○站在我右前方約一步距離，甲○○開第一槍打中康家偉大腿，因為他穿米色短褲，都被血沾溼，他中槍就往外跑，跑到金爐前，乙○○纔拿到地上的槍，甲○○開完第一槍後，我沒有注意他是否有繼續開槍，但是我有推他，因為我已嚇到了；乙○○拿到槍後就追出去，甲○○跟在乙○○後面追出去，康家偉跑到金爐那裡，我又聽到五、六聲槍聲，至於甲○○有無開槍我不知道，從石獅（即殿前廣場右轉入巷子處）到大馬路途中，我有持續聽到槍聲」等語（見原審卷第179 、180 頁）。
4.證人戊○○證稱：「看到乙○○帶甲○○到五龍殿，乙○○先問丁○○說『妳男朋友是誰』，問完就從身後拔出一把槍，康家偉看到後，就去搶乙○○的槍，甲○○就拔槍朝康家偉身上開槍；康家偉未跑以前，他們各朝康家偉擊發二槍，在康家偉跑的過程中，他們又拉了二次槍機，但都沒有擊發，後來在轉角處，他們又各擊發一槍」（見偵查卷第98、99頁）、「我站在康家偉正對面，看到康家偉跟乙○○在搶槍，甲○○就對康家偉開槍。我看到康家偉大腿流血，當時是甲○○先開槍，乙○○又把地上的槍撿起來，康家偉跟乙○○是蹲在地上搶槍，乙○○、甲○○都有追出去，我有聽到四聲槍響。康家偉在第一槍中槍後，到他要跑出去以前，乙○○、甲○○都有開槍，我有聽到四聲槍響。康家偉跑出去之後，我還有聽到二聲『喀』、『喀』聲音，追出去轉彎後，我還有聽到一聲槍響」等語（見原審卷第115 至117 頁）、「康家偉跟乙○○在搶槍時，甲○○就對著康家偉開槍，康家偉跌坐在地，乙○○拿槍後，康家偉還沒爬上來，又聽到3 槍聲，乙○○、甲○○都有開槍，後來康家偉爬上來，他們又拉了槍機，但沒擊發，後來在石獅過去的轉角，有聽到一聲槍聲，他們都有舉槍，但是誰開的我不知道」等語（原審卷第181 頁）。
5.綜上觀之，除證人丁○○、戊○○就康家偉遭被告甲○○開槍擊中後，被告甲○○是否繼續開槍射擊？被告乙○○開槍之次數？略有不同外，其餘所述情節均相符合，顯見被告乙○○係因先前遭康家偉夥眾毆打，始返家拿取槍彈返回尋仇，並邀被告甲○○偕同持槍至五龍殿，由被告甲○○先對康家偉射擊第一槍，被告乙○○再持續對康家偉射擊共四槍（其中一發因瑕疵未有效擊發而調落現場），被告2 人均有持槍自後追康家偉等情節，應堪認定。
㈣另依同案被告即證人乙○○證稱：「係甲○○先對康家偉射擊一槍，於康家偉奔出後，我纔自地上拾取制式手槍，再對康家偉射擊多槍」等語（見96年聲拘第46號卷第8 頁；偵查卷第7 、111 頁；原審第85號聲羈卷第5 頁；原審卷第18、185 、277 頁），核與證人丁○○證稱：「康家偉中第一槍跑到金爐前，乙○○纔拿到地上的槍，乙○○拿到槍以後就追出去」一節相符，此部分為證人丁○○於原審勘驗現場時，依觀察現場實地景物喚起記憶後所為指證（見原審卷第180 頁），應可採信。雖證人戊○○稱：「康家偉中第一槍倒地後，尚未站起前，甲○○即再對康家偉射擊一槍，乙○○亦同時對康家偉射擊二槍」，惟此與證人丁○○及被告乙○○所述情節雖略有出入，而證人戊○○自稱當時係受到驚嚇（見原審卷第283 頁），則其極有可能因緊張而誤認，且倘康家偉倒地時，業已近距離遭到槍擊四槍，傷勢必然不輕，何以猶能起身奔跑？又依事後警方於案發後封鎖現場，僅在五龍殿左前方康家偉倒地處查扣彈殼一顆，其餘之彈殼三顆及未發彈一顆，係分別在殿前空地最右端及殿旁通往海豐街之巷子所發現，有現場圖可稽（警卷第70、72頁）。是康家偉如被射中第一槍倒地，隨後再遭被告甲○○射中一槍、被告乙○○射中二槍，何以在被害人康家偉倒地處僅發現彈殼一顆？而康家偉實際遭受槍彈擊中之位置及所造成之傷害，經法醫解剖後發現，其右大腿、右小腿、左臀各受槍傷，其右上臂及右側胸脅下亦均有槍傷，形式上雖有5 槍，然據鑑定人胡璟於原審證稱：「右脅下槍傷入口，在顯微鏡下作檢查，並沒有發現通常在槍傷入口常見的火藥顆粒，所以這一槍，極有可能是『再射入性槍傷』，意思就是說死者所遭受槍傷的子彈彈頭，先穿過右大臂外側，從內側穿出，再一次射入死者體內，所以造成入口傷害皮膚週邊燒灼比較不明顯，在顯微鏡下也找不到火藥殘渣也就是火藥顆粒；是四個彈頭射擊他身體，也就是右邊上臂那一槍，還有右脅下那一槍，極有可能是同一槍；從外觀皮膚上來判斷，可以說他是中了五槍，但把槍傷入口部分的皮膚作顯微鏡下切片觀察，在右脅下槍傷入口並沒有找到火藥顆粒殘留，子彈彈頭是靠火藥爆炸推動，所以彈頭上應該很容易沾附一些火藥顆粒，當它打到身體時，在槍傷入口皮膚很容易殘留火藥痕跡，當時解剖本案死者時，有將死者右膀作不同角度移動，發現他右大臂的射出口及右脅下的射入口，如果把膀子夾起來，幾乎是相連、位置非常接近，所以判斷是『再射入性槍傷』，判斷上死者是被四個彈頭所傷害」等語明確（見原審卷第108
、109 頁），並有解剖報告書及鑑定報告書可憑（見相驗卷第111 至130 頁），足見康家偉實際上應被射中四槍無誤。又警方在案發現場發現之彈殼三顆、彈頭一顆，及在康家偉體內取出之彈頭二顆，經送鑑定結果，認為：「⑴送鑑彈頭三顆認係已擊發之口徑9MM 制式銅包衣彈頭，其上具六條右旋來復線。⑵送鑑彈殼三顆係已擊發之口徑9MM 制式彈殼，經比對檢視，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均由同一槍枝所擊發」，有內部政警政署刑事警察局96年4 月26日刑鑑字第0960039319號槍彈鑑定書可憑（見偵查卷第115 至119 頁）。被告甲○○所持者既為改造手槍，其所射出之子彈應無右旋來復線，則扣案之彈頭應均為被告乙○○所射擊，該三顆彈殼既係同一槍枝所射擊，足認係被告乙○○射擊後掉落而遺留現場無訛。由此相互印證，核與被告乙○○供證係被告甲○○對康家偉射擊第一槍後，纔由其接續對康家偉射擊多槍，應屬脗合。綜上各情，應認被告甲○○僅對康家偉射擊一槍、被告乙○○則係射擊四槍而擊中三槍、另一槍未有效擊發，較符事實。
㈤按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具、被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心意，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會一般經驗法則論理為斷（最高法院84年度台上字第403 號判決意旨參照）。本件被告乙○○係遭康家偉糾眾毆打後餘怒未消，因而回家將其所持有對人之生命極具殺傷力之槍、彈攜出，槍、彈數量均夥，旋返回五龍殿找康家偉尋仇報復，被告甲○○明知乙○○甫受極大委曲，且有持槍、彈報復之明顯意圖，仍受邀後願意與被告乙○○同行，甚至由被告乙○○交予對人之生命亦極具殺傷力之改造手槍，並分持上開子彈均已上膛之手槍進入五龍殿尋仇，非但對犯案對象與結果已有具體認識，更對如何犯案亦有相當計劃及分工。由在場目擊經過之證人陳廣輝、鍾昌宏，丁○○、戊○○所證稱情節，康家偉係與被告乙○○蹲在地上搶槍時，由被告甲○○持槍對康家偉射擊，況依被告甲○○供證：「乙○○將槍交我使用時，即已告知該槍係可擊發，且其內裝有子彈並己上膛；當時係朝康家偉腿部射擊，距離只有一大步多一點」（見偵查卷第43、44、65、66頁；原審第135 號聲羈卷第6 頁；原審卷第18、183 、280 頁），被告甲○○與康家偉間之距離甚近，康家偉當時係蹲在地上，目標至為明確，復未搶得槍枝，對渠等並無立即危險，倘被告甲○○若僅在示警或喝阻康家偉繼續搶槍，則對空或朝他處鳴槍即可，何須持槍近距離由上往下朝康家偉射擊，顯然有意射擊康家偉之身體，並有造成其傷亡之認識無誤。而在場目擊經過之證人陳廣輝、鍾昌宏，丁○○、戊○○亦均稱：康家偉遭被告甲○○射擊第一槍後，有起身往外奔跑逃命。被告乙○○、甲○○亦均供證其等有持槍在後緊追（見96聲拘第46號卷第8 頁；偵查卷第7 、43、66、67、111 頁；原審第135 號聲羈卷第7 頁；原審卷第183 、185 頁），被告乙○○更供證係由其接續緊尾追在後射擊四槍，是被告乙○○、甲○○對於開槍殺害康家偉一情，均具有犯意聯絡及行為分擔甚明。另由警方在槍擊現場所查獲之彈殼，係分布在五龍殿前空地及五龍殿通往海豐街之巷子途中（靠近轉角附近），該巷子途中尚留有未發彈一顆（警卷第70、72頁現場圖），參考證人即屏東縣警察局射擊教官盧啟賢證稱：「未發彈必須有拉滑套之拋彈動作纔可能退出」（見原審卷第187 頁），則被告乙○○追入巷內仍然以槍朝康家偉射擊四顆子彈（含未發彈），應可認定，並無疑義。
㈥再由於在五龍殿現場僅有被告乙○○、甲○○持有手槍，康家偉不可能遭其等以外之人射擊，依以上所述康家偉遭受槍彈擊中之位置及所造成之傷害，及被告甲○○僅有射擊第一槍並擊中康家偉之大腿而論，康家偉其餘之槍傷顯係由被告乙○○射擊所致。按槍枝可以瞬間擊發子彈，持以對人射擊，子彈射出後之速度及穿透力，極易造成死亡結果，為眾所周知之事，被告乙○○、甲○○均為成年人，對此應無不知之理，其等一同進入五龍殿找尋康家偉之際，業已各自使所持槍枝處於隨時可擊發子彈之狀態，並於近距離朝康家偉身上射擊，如非有意致康家偉死亡，何須於康家偉腿部中彈受創，並向外轉入巷中奔逃躲避之際，猶不罷手而仍共同持槍在後緊追，被告乙○○更執意接續對康家偉射擊四槍（含未發彈1 顆），致其右上臂、右大腿及右小腿各有一貫穿性槍傷；右側胸脅下有一槍傷入口，傷及右肺肝右葉及左腎，造成右肋膜腔、腹腔及後腹腔內大量出血；左臀另有一槍傷入口，彈頭止於骨盆右側壁軟組織中；足見其等殺人之意思甚為堅定，自屬具有殺人之直接故意，公訴意旨認其等係以間接故意犯殺人罪，應非妥洽。被告乙○○辯稱：伊僅在教訓被害人，無殺人意思、被告甲○○辯稱：伊僅有朝地開槍，無殺人犯意云云，均屬避就卸責推諉之詞，不足採信。而被告甲○○雖另辯稱：伊在五龍殿石獅轉角處即將改造手槍交還，而被告乙○○亦附和其詞，惟被告乙○○當時係在追逐並持槍射擊康家偉，何來餘暇另向被告甲○○收回改造手槍？被告甲○○所辯乃在卸免其有持槍在後追殺之責，亦委無可採。
㈦至被告乙○○雖自綽號「有俊」處取得具有殺傷力之上開制式手槍與改造手槍各1 枝，及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈16顆（起訴書原記載17顆，嗣更正為16顆）而持有之，然尚無積極證據足認其於上開時間返回住處拿取手槍返回海豐地區尋仇時已將16 顆 子彈全部裝填完畢。參以前揭證人陳廣輝、鍾昌宏、丁○○證述情節，及被告甲○○僅對康家偉開1 槍及事後將該改造手槍交還乙○○時，該槍內尚剩子彈1 顆，另佐以案後後員警封鎖現場並在五龍殿前空地查扣彈殼2 顆、彈頭1 顆，又在通往海豐街之巷子途中查扣彈殼及未發彈各1 顆，於解剖時並自死者康家偉身上取出彈頭2 顆，另於96年3 月10日17時30分許逮捕被告乙○○時在其所駕駛自小客車內扣得其行兇用之制式手槍、改造手槍各1 枝（均含彈匣）及子彈12顆等情，並依「罪證有疑，利益歸被告」之原則，本院認被告乙○○於返回住處時係於上開改造手槍內裝填2 顆子彈（嗣交予甲○○攜帶），其本人所持之制式手槍則裝填4 顆子彈，併此敘明。
㈧綜上所述，被告乙○○、甲○○前詞所辯無非避就卸責之詞，委無可信，本件事證明確，被告乙○○、甲○○共同殺人之犯行均洵堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠按被告乙○○於93年2 月間持有具殺傷力之改造手槍後，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，雖於94年1 月26 日 因修正而移列為同條例第8 條第4 項，原有刑度並已提高，惟持有改造手槍罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，於終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律雖有變更，但行為既繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更可言。被告乙○○繼續持有具有殺傷力之改造手槍，並於96年3 月5 日以該改造手槍實施殺人，此部分之持有行為已在新法修正後，故應依修正後之法律論處。又起訴書雖記載被告乙○○持有制式手槍、改造手槍及子彈行為之時間係自94年起，惟業經被告乙○○明確供認係自93年2 月間開始，公訴意旨雖未敘及此部分之犯罪事實，惟與起訴之持有槍彈部分，具有繼續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，應併審理。
㈡核被告乙○○自93年2 月起至96年3 月10日被查獲為止、甲○○於案發當天即96年3 月5 日，其等2 人持有上開槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告乙○○、甲○○以一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪。被告甲○○於案發當天既明知被告乙○○持有上開槍、彈，並伺機尋仇行兇犯案，猶為共同殺人目的而分擔持有其中部分之槍彈，應有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告甲○○所涉共同持有手槍罪部分，起訴書雖未敘及，惟此部分與其持有改造手槍部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併審究。
㈢另核被告乙○○、甲○○持槍射殺康家偉致死，所為係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告乙○○、甲○○均有開槍擊中康家偉及其等追殺康家偉之過程，已詳如前述，渠就上開殺人犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
㈣按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，具有方法結果之牽連關係，依修正前刑法固可依舊刑法第55條牽連犯之規定，從重罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無修法前之牽連犯關係，而應分論併罰，亦此敘明。故未經許可持有槍彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有槍彈之原因為斷，如早已非法持有槍彈後，始另起意犯他罪，或意圖犯甲罪而持有槍彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90年台上字第7498號判決、93年台上字第187 號判決參照）。是被告乙○○於93年2
月間開始持有制式手槍、改造手槍及子彈之初，並無持以上槍彈射殺康家偉之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因不滿遭康家偉糾眾圍毆，始持以犯罪，其為犯殺人罪而持有槍彈之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，故其持有槍彈與嗣後所犯殺人罪之間，係屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰自無疑義。至於被告甲○○本件中共同持槍之初，即係與被告乙○○有具體之殺人犯意聯絡，行為時已是刑法修正後，已無牽連犯規定之適用，其與乙○○會合後分擔部分槍彈持有行為，俟走一段路後再行持槍殺人，則其持有槍彈與殺人之間，無從認定係屬不能分割之單一行為，仍應予分論併罰。
四、原審認為罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第271 條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項前段、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款規定，並審酌被告乙○○前有妨害兵役、槍砲、流氓感訓、公共危險及賭博等前科，被告甲○○則有流氓感訓前科（見本院卷第40-46 頁），兩人素行均非佳，被告乙○○不思端正行為，任意持有手槍及子彈，危及社會安全秩序，僅因不滿遭康家偉糾眾圍毆，竟攜帶槍、彈邀同被告甲○○返回現場尋仇報復，且於大庭廣眾之下共同持槍追殺被害人，手段兇殘，惡性重大，且犯案所用槍彈均由被告乙○○提供，持有期間較長，被告甲○○則僅在案發當天持有，依殺害康家偉之動機及行為分擔，以被告乙○○情節較重，及被告2 人犯後僅坦承部分犯行等一切情狀，因而量處被告乙○○持有手槍部分有期徒刑8 年，併科罰金新臺幣100,000 元、殺人部分有期徒刑15年；被告甲○○持有手槍部分有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣50,000元、殺人部分有期徒刑10年6 月；並分別定其應執行刑各為被告乙○○有期徒刑22年、被告甲○○有期徒刑15年；就以上併科罰金部分，均諭知如易服勞役以新臺幣1,000 元折算1 日之標準；且依被告乙○○、甲○○所犯殺人罪之性質及手段，認有褫奪公權之必要，併分別宣告褫奪公權10年、8 年。並敘明扣案之制式手槍及改造手槍各1 枝（均含彈匣、槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000），屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收，但亦供其等殺人所用，分別於持槍及殺人項下均予宣告。被告乙○○被查獲時仍持有而扣案子彈12顆（雖具殺傷力，但已試射用罄；至於扣案之彈頭3 個、彈殼3 個及未發彈1 顆，並非違禁物，均不予沒收。經核原判決之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告乙○○上訴意旨，否認有殺人犯行及僅持有1 枝手槍，認持槍量刑過重；被告甲○○上訴意旨，辯稱不知槍枝類別，且無殺人犯意，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　18　　日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　18　　日書記官 黃琳群
附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
刑法第271 條第1 項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。