臺灣高等法院 高雄分院98年度上更(二)字第141號
關鍵資訊
- 裁判案由強盜等
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣高等法院 高雄分院
- 裁判日期98 年 10 月 27 日
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(二)字第141號上 訴 人 即 被 告 乙○○ 選任辯護人 許惠珠律師 洪世崇律師 陳正達律師 上列上訴人因強盜案件,不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3306號中華民國95年7 月7 日第一審判決(起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10459 號),提起上訴,本院判決後經最高法院發回更審,本院判決如下: 主 文 原判決關於乙○○強盜暨定執行刑部分均撤銷。 乙○○共同意圖為自己不法之所有,攜帶兇器,以強暴、脅迫至使不能抗拒,而取他人之物,處有期徒刑柒年陸月。 事 實 一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件,先後經法院判處有期徒刑8 月、10月確定,二罪接續執行,於92年7 月30日入監執行,於93年8 月5 日假釋出監;又因違反毒品危害防制條例,經法院判處有期徒刑9 月確定,前開假釋復經撤銷,與殘刑4 月19日接續執行,執畢日期為95年9 月14日(下列行為不構成累犯)。 二、緣乙○○之胞兄林茂生因積欠他人債務,且欠錢花用,林茂生遂意圖為自己不法之所有,於94年5 月1 日凌晨4 時許,基於強盜之犯意,攜帶客觀上具有危險性之兇器鐮刀1 把(鐮刀之刀刃部分約有30公分長)、掩飾容貌用之紅色口罩1 個、防止留下指紋之白色手套1 雙,要求乙○○駕駛車號F6-7261號自小客車一同外出籌錢(該部小客車係乙○○先前於94年4 月29日,在高雄縣旗山鎮○○○路「全家福」鞋店前,見許聰富駕駛該車停放該處時,疏未取下鑰匙,車門亦未上鎖,臨時起意竊取該車,供代步用;乙○○此竊盜部分業經原審同案判刑有期徒刑6 月確定),乙○○知悉林茂生攜帶可供作案之兇器鐮刀外出,乃與林茂生達成默示之犯意合致,同意並駕駛前開車輛搭載林茂生外出,於同日清晨5 時許,途經高雄縣旗山鎮○○○路167 之31號「OK超商」,接受林茂生之指示,將車停在該超商門前路旁,林茂生乃先於車上將預先準備之口罩、手套及車上原有之白色棒球帽穿戴妥當後,持前開鐮刀及原在車內之空面紙盒1 個(於戴手套前已留下指紋),下車進入超商內;乙○○則留在駕駛座上準備接應林茂生得手後順利離去。林茂生進入該超商後,將面紙盒放在超商櫃檯上,右手持上開鐮刀,左手捏抓店員甲○○後頸處壓制其行動,喝令甲○○將現金放入面紙盒內,甲○○因驚恐致一時遲疑;林茂生接續以右手揮動鐮刀作勢砍向甲○○之頸部,以此強暴、脅迫手段至使甲○○不能抗拒,依其指示打開櫃台之收銀機,任由林茂生取走收銀機內之現金新臺幣(下同)1,639 元。林茂生得手後步出店外迅速上車,由乙○○駕駛上開車輛搭載林茂生返回高雄縣旗山鎮○○街13號之住處,贓款由林茂生花用。乙○○為防遭人記下車號發現,隨即將該車駛至高雄縣旗山鎮○○○路307 巷附近棄置。嗣經警採集林茂生遺留在現場之面紙盒上指紋,送請鑑識比對後,與內政部刑事警察局檔存林茂生指紋相符,而循線查獲上情(林茂生強盜部分業經本院前審判處有期徒刑8 年確定)。 三、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分: 一、證人即共犯林茂生於偵查中就被告乙○○部分向檢察官所為之陳述有證據能力: (一) 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又該項所稱「得為證據」者,應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序,已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會,而無顯不可信之情況,或該被告以外之人於審判中到場作證,並給被告或其辯護人對其行詰問之機會,但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致,而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況,或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限,始得例外容許之,以確保被告之反對詰問權(最高法院95年度臺上字第3220號判決意旨參照)。次按證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者,得拒絕證言;證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者,得拒絕證言,刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款、第181 條分別規定明確;又證人有第181 條之情形者,應告以得拒絕證言,同法第186 條第2 項亦有規定。然拒絕證言權,專屬證人之權利,非當事人所得主張,證人拒絕證言權及法院告知義務之規定,皆為保護證人而設,非為保護被告,法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果,僅對證人生效,故違反告知義務之證人證詞,對訴訟當事人仍具證據能力,至於證據之證明力如何,則由法院依具體個案判斷之(最高法院95年度臺上字第909 號判決意旨參照)。 (二) 本件共犯林茂生與被告乙○○為兄弟,且於本案中就被訴強盜部分有共犯關係,本得依刑事訴訟法第180 條、第181 條規定拒絕證言。檢察官於偵查中以共犯林茂生為證人對於被告乙○○涉案部分作證,雖未告以得拒絕證言,然依前開說明,違反告知義務所生之法律效果,僅對證人生效,非被告本人所得主張。共犯林茂生既於檢察官偵查中以證人之身分就被告乙○○涉案部分而為陳述,並業經具結以擔保其陳述之真實性,其後均未曾表示檢察官有何不當訊問之情形。且檢察官訊問證人林茂生時,已給予被告乙○○在場對證人行詰問之機會,而該陳述無顯不可信之情況;證人林茂生嗣於原審審判中到場作證,亦給予被告乙○○及辯護人詰問之機會,但證人林茂生於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述並不一致,而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況,揆諸前開說明,應認證人即共犯林茂生於偵查中就被告乙○○部分向檢察官所為之陳述,得作為證據。 二、證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述,亦係以證人之身分而為陳述,業經具結以擔保其陳述之真實性,復未曾表示檢察官有何不當訊問之情形,足認係出於自由意志而為陳述,復查無其他顯有不可信之情況,依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定,自得作為證據。 三、證人即共犯林茂生於警詢中就被告乙○○部分所為之陳述,與其於審判中所述並不相符;本院以證人林茂生於警詢時,未與被告乙○○同時同地接受詢問,較無人情壓力,尚未受外界之污染,較少權衡利害關係,且警詢筆錄記載並無語意籠統不明確處,觀其製作過程,承辦警員先為權利告知、筆錄之記載採一問一答之方式復經其閱覽後始簽名,又未見林茂生前揭筆錄陳述有何被強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等欠缺任意性之瑕疵等情形加以觀察,再比對超商搶案案發當時所攝得之超商內、外之情景有車輛停在超商附近接應,且相較於法院審理時,林茂生已有機會並考量其與乙○○間之兄弟關係,二人同庭相見,心理上顯然受有較大之人情壓力,權衡兄弟間之利害關係始為陳述,經比較兩者作成時之情況,認其林茂生先前於警詢中之陳述,具有可信之特別情況,且為證明乙○○犯罪存否所必要,依刑事訴訟法第159 條之2 規定,得為證據。 四、證人即被害人許聰富、甲○○於警詢中之陳述、內政部警政署刑事警察局出具之指紋鑑定書,分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述。而許聰富、甲○○均未於審判中以證人身分到庭陳述;甲○○於審判中陳述與警詢中陳述相同;前開鑑定書委鑑機關係高雄縣政府警察局,並非法院或檢察官囑託鑑定,且具有針對性及個案性,亦非刑事訴訟法第159 條之4 所定之文書。惟上開言詞或書面陳述雖均不符刑事訴訟法第159 條之1 至4 前四條之規定,然業經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中同意作為證據,本院審酌前開證人均未表示警詢中有何不當詢問之情形,顯均出於自由意志而為陳述;而刑事警察局受理國內多數刑案之指紋鑑定,數量龐大,屬其既定業務,該言詞或書面陳述虛偽作成之可能性甚低,認以之為證據並無不當,依同法第159 條之5 第1 項之規定,均得為證據。 貳、實體部分: 一、訊之上訴人即被告乙○○(下稱被告)坦承有於94年5 月1 日清晨駕駛竊得小客車搭載胞兄林茂生途經上開超商前停車,並於發現林茂生強盜超商後,將之載離現場等情,然矢口否認有何強盜犯行,辯稱:伊事前並不知道林茂生要搶超商,係因林茂生患有躁鬱症,長期服用藥物,伊恐其深夜駕車外出發生危險,始駕車搭載林茂生出門,當時係因林茂生表示要到該超商購物,方在超商門口停車,伊於發現林茂生行搶後,基於兄弟情誼,才載林茂生離開現場云云。 二、經查: (一)被告之兄林茂生在家中預先攜帶鐮刀1 把、紅色口罩1 個、白色手套1 雙,搭乘被告乙○○駕駛之前開車輛外出亂逛,嗣駛至上開超商前停車,林茂生先在車上穿戴前開口罩、手套及原在車內之白色棒球帽後,持上開鐮刀及車內原有之空面紙盒,下車進入超商,將面紙盒放在超商櫃檯上,右手持鐮刀,左手壓制超商店員即被害人甲○○後頸部施以強暴,並喝令甲○○將現金放入面紙盒內,見被害人甲○○因驚恐而遲疑,遂揮動鐮刀作勢砍向被害人甲○○頸部,脅迫被害人甲○○開啟收銀機,取走收銀機內現金1,639 元後,搭乘原車逃逸,面紙盒則遺留在現場。林茂生得手後,由乙○○駕車搭載返回住處,為防遭發現,乃將該車駛至高雄縣旗山鎮○○○路30 7巷附近棄置等情,業據證人林茂生於警詢、原審審理中供證明確(見警卷第2 至4 頁、原審卷第38、39頁),且經證人甲○○於警詢、偵查及原審證述被害情節相符(見警卷第29、32、33頁、偵查卷第36、37頁、原審卷第99至101 頁)。另經警採集林茂生遺留在現場之面紙盒上指紋,送請內政部警政署刑事警察局鑑識比對結果,與該局檔存之林茂生指紋相符,有該局出具之指紋鑑驗書1 份在卷可參(偵卷第74頁)。又經原審依檢察官聲請勘驗前開超商監視錄影光碟結果,林茂生確係以右手持鐮刀,左手壓制被害人後頸部,揮動鐮刀作勢砍向被害人頸部之方式,強暴脅迫被害人開啟收銀機,取走收銀機內現金,有監視錄影光碟1 張暨原審勘驗筆錄1 份在卷為憑(光碟置於偵卷證物袋內、勘驗筆錄見原審卷第63至66頁)。此外,復有超商監視錄影翻拍照片6 幀、現場採證照片2 幀、前開車輛及棒球帽照片共8 幀在卷可佐(警卷第5 至12頁),及前開面紙盒1 個、作案時穿著之拖鞋1 雙扣案為憑。 (二)被告乙○○駕駛上開竊得之車輛,搭載林茂生前往上址超商,並於發現林茂生強盜超商後,將之載離現場等情,迭據被告乙○○於警訊、偵查、原審及本院審理中供承在卷;證人林茂生並於原審到庭證稱:「乙○○把車停在超商門口,停車後我在車內穿戴口罩、手套等,..」、「後來我搶完出來上車,叫他趕快開走」等語(原審卷第106 頁)。參以原審依聲請勘驗監視錄影光碟結果:⒈自乙○○停車後至林茂生下車,間隔時間為29秒(錄影畫面顯示時間24分55秒至25分24秒)。⒉林茂生下車時,已頭戴棒球帽、臉戴口罩、雙手均著手套、左手持鐮刀、左腋挾面紙盒。⒊自乙○○停車後至林茂生上車前,該車之煞車燈始終明亮。⒋林茂生步出超商上車,右腳尚在車外,車門尚未關上之際,乙○○已開動車輛前進,有原審前開勘驗筆錄在卷可查(原審卷第63至66頁)。林茂生既於乙○○停車後,尚在車內停留約30秒之時間,而其下車時則已穿戴口罩、棒球帽、手套,手持鐮刀及面紙盒,乙○○自無可能不知林茂生在車上作此裝扮後持刀下車係為強盜超商。又該車之煞車燈始終明亮,且於林茂生強盜超商得手還回尚未完全進入車內,車門尚未關上之際,即急忙駛離現場。由上可認定,被告乙○○顯係負責把風且為接應林茂生離去是以未將車輛熄火而保持發動狀態,且急於逃離現場,故其不待林茂生完全進入車內,即迅速開動車輛無疑。是乙○○明知林茂生係進入超商內強盜財物,仍在車上把風接應,至為明顯。被告乙○○雖辯稱其於發現林茂生欲進入超商強盜財物,但無法阻止云云;證人林茂生於原審亦附和稱「我在車內穿戴口罩、手套,乙○○發現後有制止我,叫我不要作傻事」云云;而辯護人亦稱: 乙○○基於兄弟情誼,雖驚覺林茂生意欲犯罪,仍不得不留在現場等候,並載林茂生離開,如其有強盜之意圖,則不會僅強盜1 家超商且僅強盜得財1 千餘元,更不會將車停在超商附近而未遮掩車牌等語,為其辯護。然衡諸常情,一般人遇到親人欲犯重案之情形,必當盡力攔阻以防親人與無辜第3 人之危害發生,豈有不阻攔,竟搭載親人到犯罪現場讓親人自由下車犯罪後,更載其離去且丟棄犯案當時所用之汽車之理。況被告因係駕駛贓車,故未隱匿車牌亦可理解。是被告乙○○上開所辯及辯護人之論據,顯與常理有違,並非可採。 (三)共同被告即證人林茂生自承犯案之鐮刀係自家中所攜出,該鐮刀之刀刃部分約有30公分長(見偵卷第25頁、原審卷第105 頁),則證人林茂生攜帶如此長度之鐮刀,搭乘被告乙○○駕駛之前開車輛外出,二人比肩而坐,乙○○必有發現該把鐮刀。而當時時間係凌晨4 時許,林茂生攜此鐮刀出門,衡情應係用於不法犯罪。乙○○既發現該把鐮刀,對於林茂生欲持以犯罪,自難諉為不知,竟仍駕駛上開車輛,搭載林茂生至前開超商,足見乙○○於駕車外出時,即已知悉林茂生欲持上開鐮刀強盜他人財物亦明。被告乙○○雖辯稱當時夜間4 點多,林茂生上車時視線非常昏暗,伊無法發現,因為兄長林茂生有吃鎮定劑會鬧,半夜伊睡覺時又來敲門,所以伊才開車載林茂生出去云云,然查,該鐮刀之刀刃部分約有30公分長,並非可以隨意隱藏在口袋中,又屬利器,攜帶之人自會小心持有或放置,乙○○自可知悉林茂生有攜帶某重要物品出門,以乙○○所稱: 因為兄長林茂生有吃鎮定劑會鬧,半夜伊睡覺時又來敲門,所以伊才開車載林茂生出去等語,則乙○○豈有毫不關心且不看清楚林茂生究竟係攜帶何種物品出門之理,故被告辯稱未發現林茂生帶刀出門云云,顯與常理有違背,被告又辯稱: 係因林茂生患有躁鬱症,長期服藥,擔心林茂生夜間獨自駕車發生危險,始駕車載林茂生外出訪友云云,然凌晨4 、5 時許,攜帶鐮刀外出訪友,已違常情,且查林茂生自93年1 月1 日起至94年5 月1 日止,固曾因憂鬱症、藥物濫用至署立旗山醫院門診,但此期間僅於94年4 月18日1 次,有該院96年1 月25日函附病歷摘錄報告可按(見本院更審卷第56頁),林茂生於案發前並無長期服藥情形,即無有因長期服藥足以影響駕駛安全之顧忌,則被告乙○○此部分所辯,無非飾圖卸責之詞,委無可採。乙○○又自承於林茂生強盜超商後載林茂生返家,旋由林茂生獨自開車出門丟棄口罩、手套及鐮刀等物(原審卷第112 頁),則為何此時又放心由林茂生單獨開車出門,益徵其於駕車搭載林茂生前往超商時,即與林茂生基於強盜財物之犯意聯絡,並由乙○○分擔駕車及把風接應之行為無疑。其前開所辯,無非狡飾圖卸之詞,委無可採。事證已臻明確,被告犯行自可認定,應予依法論科。 三、論罪科刑理由: (一)新舊法比較: 刑法第2條第1項之規定,係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者,包括構成要件之變更而有擴張或限縮,或法定刑度之變更。行為後法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正,除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,非屬該條所指之法律有變更者,可毋庸依該規定為新舊法之比較,而應依一般法律適用原則,適用裁判時法外,即應適用刑法第2條第1項之規定,為「從舊從輕」之比較。而比較時,應就罪刑有關之事項,如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜合全部罪刑之結果而為比較,予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度,影響及法定刑或處斷刑之範圍,各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後,方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍,於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論,實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定,具有適用上之「依附及相互關聯」之特性,自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因,再經適用準據法相互比較新舊法之規定,始有「對被告有利或不利」之結果,兩者互為因果,不難分辨,亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告行為後,刑法於94年2 月2 日修正公布,並於95年7 月1 日起施行。就上開規定,有關共犯之比較適用而言,刑法第28條共同正犯之範圍,已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯,排除陰謀犯、預備犯共同正犯,自屬行為後法律有變更,而非僅屬文字修正,應有新舊法比較適用問題。比較結果,新法對被告並無較為有利(最高法院96年度台上字第1323號判決),本件依從舊從輕原則適用行為時之舊法,爰依刑法第2 條第1 項前段之規定,適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。 (二)按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者,則應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1 項第3 款所謂之「攜帶兇器」,其兇器種類並無限制,凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性之兇器均屬之,且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院92年臺上字第1847號判例意旨參照)。本件共犯林茂生於強盜時所攜帶之鐮刀1 把,屬銳利刀器,客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅,自屬兇器無疑,核被告乙○○所為,係犯刑法第330 條第1 項之加重強盜罪。被告與林茂生就上開加重強盜犯行,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。 (三)被告乙○○前因違反毒品危害防制條例案件,先後經法院判處有期徒刑8 月、10月確定,二罪接續執行,於92年7 月30日入監執行,於93年8 月5 日假釋出監;又因假釋中再違反毒品危害防制條例,經法院判處有期徒刑9 月確定,前開假釋復經撤銷,與殘刑4 月19日接續執行,執畢日期為95年9 月14日,有臺灣高等法院及本院被告前案紀錄表1 份在卷可按,而本件被告乙○○犯罪時間係於94年5 月1 日,顯係於前案假釋中所犯,並非前案有期徒刑執行完畢5 年內再犯,即不成立累犯,公訴人認被告係累犯,容有誤會。 (四)原審對被告論罪科刑,固非無見。然查:被告行為後,新刑法第28條規定共同正犯之範圍已有限縮,自屬刑罰有變更,原審漏未比較,難認允當,被告乙○○上訴意旨,否認犯罪,指摘原判決該部分不當,雖無理由,然原判決該部分既有上開可議之處,自屬無可維持,應由本院將原判決關於被告乙○○加重強盜及定應執行刑部分予以撤銷。審酌被告乙○○正值壯年,不思以正途賺取金錢,竟持鐮刀與林茂生共同強盜財物,不僅損害被害人之財產,並對人身安全產生危害,影響治安,乙○○否認強盜犯行,並設詞卸責,犯後態度不佳。又慮其從事駕車把風接應,行為分擔程度不同,及犯罪所得為1,639 元,金額非鉅等一切情狀,認公訴人對被告求處有期徒刑9 年,稍嫌過重,仍量處如原審所處之有期徒刑7 年6 月,以資懲儆。扣案之空面紙盒1 個及未扣案之棒球帽1 頂,並無其他佐證足認為被告林茂生或乙○○所有,扣案之拖鞋1 雙,雖係林茂生所有且於犯罪時所穿著,然與強盜犯行之實施並無相當程度之關聯,難認係供犯強盜罪所用之物,至於林茂生於強盜時所穿戴之口罩1 個、手套1 雙及所持之鐮刀1 把,均未扣案,且屬生活中常見用品,難於特定,為免將來執行困難,上開之物均不宣告沒收,附此敘明。 四、被告乙○○於本案強盜案發前之94年4 月29日,在高雄縣旗山鎮○○○路「全家福」鞋店前,臨時起意竊取F6-7261號自小客車,供己代步使用,事後於94年5 月1 日駕駛該車涉犯本件強盜案,2 案雖時間密接,然被告否認竊車係供強盜之用,公訴人起訴亦認2 罪犯意個別應併罰,且本院查無2 案間有何牽連不可分關係,即無上訴一部分,其有關係之部分,視為亦已上訴,該竊盜部分既經確定,本院不能再併審理。乙○○被訴竊盜罪部分,亦經原審判處有期徒刑6 月確定在案,併此說明。 據上論結,應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段,刑法第2 條第1 項前段、修正前第28條、第330 條第1 項,判決如主文。 本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。 中 華 民 國 98 年 10 月 27 日刑事第六庭 審判長法 官 王憲義 法 官 邱永貴 法 官 簡志瑩 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 10 月 27 日書記官 吳新貞 附錄本判決論罪科刑法條: 中華民國刑法第321條第1 項 犯竊盜罪而有左列情形之一者,處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑: 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。 中華民國刑法第330條 犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者,處 7 年以上有 期徒刑。 前項之未遂犯罰之。