臺灣高等法院 高雄分院98年度抗字第106號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 98年度抗字第106號抗　告　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
乙○○
上列抗告人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國98年2 月25日裁定（97年度重訴字第25號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、原裁定略以：
㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴，刑事訴訟法第161 條第1 項、第2 項、第264 條第2 項第2 款均定有明文。次按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，刑事訴訟法第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，係明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（即使法院得有合理的可疑之程度為已足）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2 項、第3 項、第4 項，乃法院對起訴之審查機制及制定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。再按當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第4091號、91年度台上字第5846號、94台上字第2314號、97年度台上字第695 號判決意旨參照）。
㈡本件檢察官起訴認（除犯罪事實一以外部分）：
1.被告甲○○自89年3 月7 日起，擔任元基砂石有限公司（下稱元基公司）之負責人，而獨自經營元基公司，為稅捐稽徵法之納稅義務人及商業會計法之商業負責人。被告甲○○明知元基公司於91年1 月至92年12月間止，並未向附表⑴所示之廣揚企業有限公司等4 家列管有案之虛設公司進貨，竟先取得上開公司所開立如附表⑴所示之發票張數188 張，金額共計新臺幣（下同）1 億4939萬9762元，以充作元基公司進項憑證後，再基於填載不實會計憑證即統一發票以幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，明知元基公司並無實際銷貨之事實，卻於同期間以元基公司名義，虛開金額總計1 億162 萬2930元之不實統一發票135 紙予附表⑵所示之金龍砂石行等18家公司，供各該公司持之向稅捐機關申報營業稅時，作為扣抵銷項稅額使用，而以此不正當方式幫助上開18家公司逃漏如附表⑵所示之營業稅達508 萬1150元；被告甲○○復明知附表⑶所示之宏裕混凝土工業股份有限公司等11家公司實際係向被告乙○○進貨，竟仍基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，先後多次以元基公司名義，將被告乙○○所指定如附表⑶所示之買受人、品名、數量及金額，填載於附表⑶所示之58張，金額合計4146萬2082元之統一發票上，以幫助納稅義務人即被告乙○○，以不正當方法逃漏營業稅合計207 萬3108元，均足生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵及管理之正確性。2.被告乙○○明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，竟基於逃漏稅捐之犯意，於91年1 月至92年4 月間止，銷貨予附表⑶所示之宏裕混凝土工業股份有限公司等11家公司，卻由元基公司開立如附表⑶所示之發票張數58張，金額共計4146萬2082元，供上開11家公司持之向稅捐機關申報營業稅時，作為扣抵銷項稅額使用，被告乙○○因而以此不正當方法，逃漏營業稅合計207 萬3108元，足生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正確性。因認被告候俊吉涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項、商業會計法第71條第1 項之幫助納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪嫌及填載不實會計憑證罪嫌；被告乙○○涉犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌，而提起公訴。
㈢查前揭起訴事實，業據被告於偵查中檢察事務官及本院準備程序進行中堅決否認，被告候俊吉辯稱：91年至92年12月間我確實有與廣揚企業有限公司、頌叟企業有限公司、連鴻工程企業有限公司及金龍砂石行進行交易，而取得如起訴書附表⑴所載之統一發票188 紙，因為有實際上銷貨的事實，所以才會開立135 張的統一發票給起訴書附表⑵、⑶所示的營業人，至於附表⑶所示部分之營業人支付貨款予乙○○的原因，在於我與乙○○間有金錢借貸關係，當我的下游廠商要付款的時候，我會先告訴乙○○，統一發票就開給下游廠商，再由乙○○去領款，藉以清償借貸之債務，我並不同意部分下游廠商在稅捐機關製作之談話筆錄，希望傳訊渠等到庭證明確有實際交易之情等語。被告乙○○則以：起訴書附表⑶所示的廠商是我介紹向元基公司購買原料，我只賺取仲介費；或有時是甲○○先向我借錢，之後他出售貨品給廠商所取得的支票，會給我去提示兌現用以清償借款等詞置辯。
㈣另查：
1.財政部高雄市國稅局依據後述證據資料即：
⑴進項來源分析：元基公司於91年至92年12間，取得不實之進項發票共188 張，總計進貨金額1 億4939萬9762元，稅額746 萬9997元，其進貨對象來自廣揚企業有限公司、翰東工程有限公司、頌叟企業有限公司、連鴻工程企業有限公司，佔其申報不實進項1 億4968萬9822元中之99.8% ，而該4 家公司均已因涉嫌虛設行號，業經財政部南區國稅局安南稽徵所、財政部台北市國稅局等分別移送台灣台南地方法院檢察署及台灣台北地方法院檢察署偵辦中，涉有虛報進項之嫌。
⑵銷項去路分析：元基公司涉案期間涉嫌開立不實發票共193
張，銷售額1 億4308萬5012元，稅額715 萬4255元，而其銷貨對象包括金龍砂石行、宏裕混凝土工業股份有限公司（下稱宏裕公司）、羽順企業行、弘一瀝青股份有限公司（下稱弘一公司）、奕森企業行、泰峰有限公司、大武企業行、東慶砂石場、銘銓土木包工業、慶輝企業行、大棟營造股份有限公司高雄營業所（下稱大棟公司）、亦慶營造有限公司高雄辦事處（下稱亦慶公司）、澄輝混凝土有限公司（下稱澄輝公司）、勵龍股份有限公司（下稱勵龍公司）、泰洲營造有限公司（下稱泰洲公司）、世茂工程行、福來企業行、元祖砂石有限公司（下稱元祖公司）、連鴻營造有限公司（連鴻公司）、展成建材商行、順時營造股份有限公司（下稱順時公司）、隆振建材企業行、瑞榮瀝青股份有限公司（瑞榮公司）、瑞潔企業有限公司（瑞潔公司）、瑞寅企業有限公司（下稱瑞寅公司）、升鴻水電工程股份有限公司（下稱升鴻公司）、一功營造有限公司（一功公司）、長榮砂石有限公司（長榮公司）等29家營業人，其異常情形如下：
①銷售金龍砂石行金額達3096萬1560元，佔全部銷售比例21% ，除所支付支票中有247 萬9938元由林春梅兌領外，依91年3 月10日交易合約所定數量為50萬立方公尺，其中合約第4 點載明「受土地點：乙方應負責將浚渫之土方挖運至高雄大學第三工區」及第19點「本合約未經甲方同意乙方不得轉包與他人」。經查元基公司91、92年度僅僱用2
名員工（1 名為甲○○之配偶蔡俐玫）、無運輸設備，亦無支付相關人力及運輸設備支出費用，另查元基公司營利事業所得稅結算申報書之財產目錄所示，該2 年度並無浚渫工程相關之機具設備，顯示元基公司無能力承包該土方浚渫工程。
②銷售予宏裕、久正、勵龍、瑞榮、瑞潔、瑞寅等6 家公司，金額2625萬6231元，佔全部銷售比例18% ，其支票簽收者、兌領人、資金流向及貨運車司機筆錄，顯示實際交易人應為被告乙○○。
⑶泰洲公司承諾實際銷售者陳嘉瑞，銷貨金額57萬4550元，佔全部銷售比例0.4%。
⑷銷售予奕森企業行、泰峰公司、慶輝企業行、大武企業社、東廠砂石廠、銘銓土木包工業、隆振建材企業行等7 家營業人，金額為2232萬7434元，佔全部銷售比例15% ，均稱係以現金交易，惟未附現金簽收者。
⑸銷售予羽順企業行、弘一公司、大棟公司、亦慶公司、澄輝公司、世茂工程行、福來企業行、升鴻公司、一功公司、長榮公司等，金額5237萬3496元，佔全部銷售比例36% ，其中一功公司提示支票之抬頭為元基公司，然經函請銀行回覆，該等兌現支票之抬頭卻分別為「陳政男」、「傅瑞源」、「陳中慶」及「無抬頭（由謝進龍兌領）」，亦無經元基公司背書轉讓資料，該等人員與元基公司均無關係，有明顯不符、偽造之嫌，以上10家營業人，均被所轄稽徵機關以取得非實際交易對象裁罰。
⑹以上異常情形達92% ，又元基公司既無進貨，如何銷貨，其中顯有異常，公訴意旨因而認被告甲○○及乙○○涉有前開罪嫌。
㈤又公訴意旨援引台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第9678號起訴書、台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第15514 號聲請簡易判決處刑書聲請簡易判決處刑書、台灣台北地方法院96年度訴字第1518號判決書為被告甲○○及乙○○涉犯上開罪嫌之論據。然查上開文書證據，係針對廣揚公司、翰東公司負責人劉朝宏，連鴻公司負責人王文聰簽發不實之統一發票幫助元基公司逃漏營業稅之事實，所為偵查起訴或論罪科刑之裁判，核與被告甲○○是否實際銷貨給附表⑵所示之營業人？開立之統一發票是否真實？有無幫助上開營業人及被告乙○○逃漏營業稅之事實無涉。換言之，縱被告甲○○與廣揚公司、翰東公司或連鴻公司並無實際交易，卻取得上開公司所開立之不實統一發票之情屬實，所涉及填製不實會計憑證者，並非被告甲○○；而幫助他人逃漏稅捐者，該他人亦非附表⑵所示之營業人及被告乙○○，故上開文書資料，核與公訴意旨論述被告甲○○涉犯之事實無涉，其證明力尚有未足。
㈥按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。公訴人所提出被告以外之人所為之言詞或書面陳述，與前揭規定未符，且據被告爭執其證據能力者，自難認具有證據能力之適格。公訴意旨證據清單所列舉自被告甲○○處取得進項憑證之營業人即展成建材商行王麗美、順時公司蘇麗美出具之承諾書；福來企業行負責人黃福來、大武企業社吳振發談話紀錄；慶輝企業行負責人尤慶輝、銘銓土木包工業負責人黃楊雙敏、東慶砂石場負責人董秋豐所出具之說明書等被告以外之人於審判外之書面陳述，核與前開規定得例外採認具有證據適格之情形有別，且上開書面陳述係由不具司法調查權之稅捐機關人員製作，無從考量是否具有證據使用之必要性及可信之特別狀況，難認有證據能力（最高法院96年度台上字第5617號判決意旨參照），檢察官援引前揭顯然不具有證據能力之被告以外之人之書面陳述，作為本案起訴之證據，從形式上審查，即難認被告甲○○及乙○○有成立犯罪之可能。
㈦被告甲○○固坦認所經營之元基公司確曾於91年至92年12間向廣揚企業有限公司、翰東工程有限公司、頌叟企業有限公司連鴻工程企業有限公司取得統一發票188 紙，申報進項金額為1 億4939萬9762元，惟否認與上開公司間有何虛偽交易之事實，並爭執起訴書證據清單列載證據之證據能力。至於公訴意旨認定被告甲○○與上開公司間無實際交易，所憑尚有營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查詢作業、財政部台灣省南區國稅局安南稽徵所93年12月23日南區國稅安南三字第0930013585號刑事案件移送書、財政部台北市國稅局94年2 月2 日財北國稅法字第0940233206移送書、96年7 月25日財北國稅審三字第0960236629號移送書、財政部台灣省南區國稅局處分書、財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所簽呈、財政部台灣省南區國稅局潮州稽徵所函、財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局96年12月31日南區國稅屏縣三字第0960043941 號 函暨相關資料、財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局營業稅違章案件報告（移送）單、財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局處分書、財政部高雄市國稅局營業稅選案查核報告表、財政部台灣省南區國稅局處分書、財政部高雄市國稅局處分書、財政部高雄市國稅局左營稽徵所營業稅違章案件報告（移送）單、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局、財政部台灣省南區國稅局台東縣分局97年2
月14日南區國稅東縣三字第0970030365號函、財政部台灣省南區國稅局台東縣分局處分書、營業違章案件報告（移送）單等證為論據。惟公訴人引用上開稅捐機關之查核報告、移送書、處分書、函文及簽呈等證，核與前揭所稱被告以外之人於審判外之書面陳述，例外規定得具備證據適格性之情形有別，且上開書面陳述，並無法依直接及言詞審理方式加以調查而獲得正確之心證，亦不能使被告對之行使正當法律程序所保障之詰問權，無從斟酌其信用度，自不能遽認係刑事訴訟法第165 條第1 項之證據書類，原則上自不許採為證據使用。檢察官逕引財政部高雄市國稅局告發函文所檢附顯然不具證據能力之資料，認定被告甲○○及乙○○涉有前揭犯罪事實，即有未合。
㈧末查：
1.被告甲○○所經營之元基公司開立統一發票之下游廠商，計有羽順企業社、泰峰公司、奕森公司、元祖公司、連鴻公司、大棟公司、亦慶公司、澄輝公司、世茂工程行、升鴻公司、長榮公司等，有無與元基公司實際從事交易行為，並未據上開營業人為說明，故公訴人逕行援用財政部高雄市國稅局之調查情形，認定此部分並無交易之事實，即乏所據。公訴人所提出之文書資料既不具證據能力，且此部分事實復未據營業人經具有司法警察職權之人員詢問及陳述，自難認被告有成立犯罪之可能。
2.公訴人所引之證據資料與起訴事實明顯不符之處尚有：
⑴營業人金龍砂石行係因承攬大棟公司阿公店水庫浚渫工程，再轉發包予元基公司，因而取得元基公司開立附表⑵編號1
之統一發票9 張，面額計3096萬1560元，業據金龍砂石行經理黃水明於財政部台灣省南區國稅局旗山稽徵所陳述詳明（詳見稅卷第179 頁）。
⑵營業人宏裕公司係經營預拌混凝土之業務，於92年1 月至4
月間，曾透過該公司職員黃茂田向被告甲○○交易，因有實際交易之事實因而取得元基公司所開立附表⑶編號1 之統一發票7 紙數額共計332 萬2704元，亦經該公司委任之會計人員郭月英敘明在卷（詳稅卷第347 頁）。
⑶被告乙○○及其配偶固曾分別於92年11月7 日及93年8 月20日各匯款96萬8735元、12萬1100元予證人陳明汾，而匯款的原因，係被告乙○○商請陳明汾載運砂石至廠商處所支付之運費，業經其說明甚詳（詳稅卷第391 頁至第397 頁），至於乙○○為何緣故？與元基公司間係何關係，始由乙○○囑咐陳明汾載運砂石，因而支付運費？並未經具有司法警察職權者或檢察事務官進一步查證明確。故而僅憑宏裕公司、弘一公司、久正公司、勵龍公司、瑞榮公司、瑞寅公司、瑞潔公司所支付貨款之實際受款人為被告乙○○或其配偶陳林淑真，及陳明汾之說明，即認與上開營業人實際交易者為被告乙○○，與元基公司並無實際交易云云，難認有據。
⑷銘銓土木包工業於91年間因從事台東縣大武鄉金龍湖風景區工程，因而向元基公司訂購砂石，因而取得元基公司所開立附表⑶編號10所示之統一發票3 紙，業據負責人黃楊雙敏陳明在卷（參閱稅卷第404 頁至第405 頁）。
⑸隆振建材企業行於92年1 月31日因實際向元基公司購買砂石支付價金50萬0175元，因而取得附表⑵編號15之統一發票1紙，亦經負責人陳响宏說明甚詳（詳稅卷第469 頁說明書）。
⑹至於瑞寅公司、瑞潔公司則否認與元基公司間係虛偽交易而取得統一發票之情（詳稅卷第479 頁至第481 頁、第558 頁至第559 頁）。
⑺元祖公司係因業務需要於91年6 月間向元基公司購買砂石，而取得附表⑵編號11所示之統一發票，業據元祖公司代理人溫秋娥在財政部台灣省南區國稅局屏東縣分局談話時記載綦詳，並有買賣合約書可稽（參見偵查卷第89頁、第90頁）。㈨綜上所述，公訴意旨具有前形式舉證責任未盡，及證據資料與起訴事實有明顯不符，復未提出其他證據可資證明被告犯罪之情形，難認公訴人已善盡舉證責任，且所指出之證明方法，顯不足認定被告甲○○及乙○○有成立犯罪之可能，經本院於第一次審判期日前裁定通知檢察官應於2 月內補正，該裁定業已於97年10月16日送達於檢察官，有送達證書在卷可稽，惟檢察官逾期仍未補正。參諸前開說明，檢察官起訴書論列之犯罪事實二、三及該部分之卷證資料，既未盡舉證責任，顯不足認定被告甲○○及乙○○有成立犯罪之可能，且逾越本院得依職權調查證據之範圍，爰依刑事訴訟法第
161 條第2 項裁定駁回公訴。
二、本件抗告意旨略以：
㈠蓋檢察官依偵查所得之證據足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，刑事訴訟法第251 絛第1 項定有明文；至於檢察官所提起之公訴，是否足以認定被告犯罪，應由法院就全部案卷資料，作有罪、無罪之認定。原審恣意裁定駁回，實難令人折服。
㈡本件被告甲○○為元基砂石有限公司（下稱元基公司）之負責人，而被告甲○○於民國91年1 月至92年12月間，有逃漏稅捐及幫助納稅人以詐術逃漏稅捐等之事實；被告乙○○於91年1 月至92年4 月間，有逃漏稅捐之事實亦經本署檢察官於起訴書清楚指明，原審就本署檢察官援引之台灣台南地方法院檢察署94年度偵字第9678號起訴書、台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第15514 號聲請簡易判決處刑書聲請簡易判決處刑書、台灣台北地方法院96年度訴字第1518號判決書為被告甲○○及乙○○涉犯上開罪嫌之論據，而認上開文書證據，係針對廣揚公司、翰東公司負責人劉朝宏，連鴻公司負責人王文聰簽發不實之統一發票幫助元基公司逃漏營業稅之事實，所為偵查起訴或論罪科刑之裁判，核與被告甲○○是否實際銷貨給附表⑵所示之營業人？開立之統一發票是否真實？有無幫助上開營業人及被告乙○○逃漏營業稅之事實無涉等語。惟對於檢察官起訴書所提元基公司並無實際進貨，自無實際銷貨予上開營業人之事實等情切割不論，似已非僅要求本署檢察官舉證至被告有成立犯罪之「可能」，而係要求證明至被告「確實」成立犯罪，顯已與刑事訴訟法第161 條規定，防治濫行起訴，節約司法資源之立法意旨相違背。
㈢檢察官就被告犯罪事實，均已於起訴書善盡實質之舉證責任，原審若認被告等無違反商業會計法等犯行，應就被告等為無罪判決，使被告等有獲得無罪判決之利益，亦使本署檢察官有提起上訴權利，然原審未就本案為實質審查，僅以裁定公訴駁回，有擴張起訴審查權之虞，於法自有違誤，為此特提起抗告，謀求救濟等語。
三、經查：
㈠按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；同條第2 項規定，法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正，逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，同條第 2、3 、4 項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議內容第1 點參照）。又起訴審查機制係在起訴階段對於檢察官偵查結果所為之審查，而我國刑事訴訟法採「起訴法定原則」，依刑事訴訟法第251 條第1 項規定，檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴，是依我國刑事訴訟法規定，檢察官偵查結果起訴之法定門檻應為「足夠的犯罪嫌疑」，即指依檢察官偵查所得的事證判斷，被告之犯罪很可能致有罪判決而言，而非指對犯罪事實已達確信之心證，再起訴審查乃「形式上審查」，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者而言，此與經過證據調查、辯論之審判程序後所為有罪判決之標準自不相同。是起訴審查的門檻自非要求法官對被告犯罪事實形成確信的心證，是以最高法院上揭決議所謂之使法官「確信」被告犯罪構成事實存在，自非指有罪判決所要求達到毫無合理懷疑的確信之心證程序，以免混淆駁回起訴與判決無罪之分別。意即所謂「顯不足認定被告有成立犯罪之可能」者，係指法院在「第一次審判期日前」，審查檢察官起訴意旨及全案卷證資料，依據經驗法則及論理法則，客觀上一目了然即可立即判斷檢察官舉出之證明方法根本不足認定被告有成立犯罪之可能者而言。倘從形式上觀察，已有相當之證據，嗣後經被告或其辯護人對證據之證明力有所爭執，而已經過相當時日之調查，縱法院嗣後調查結果，認檢察官之舉證不足以證明被告犯罪時，即非所謂「顯」不足以認定被告有成立犯罪可能之情形。此際，法院應以實體判決終結訴訟，不宜以裁定駁回起訴（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第95條參照）。
㈡次按檢察官起訴之事實，是否有顯不足認定被告成立犯罪，應有別於實質犯罪嫌疑之審查，以避免成為「審判前之審判」，而有關證據之證明力為何，乃實體判斷問題，應由審判認定。此即偵查與審判分際之所在，藉由法院審判程序之進行，以釐清被告是否涉有檢察官起訴之犯罪事實。且由刑事訴訟法第161 條第1 項立法意旨觀之，根據「無罪推定原則」，檢察官立於當事人地位，對於追訴被告之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。是如於起訴審查階段，法院已進行實質證據調查程序或已依職權調查證據，即不得再行要求檢察官補正證明方法或駁回起訴。
㈢經查：
1.本件檢察官偵查中依國稅局移送之繁雜資料，雖未經整理查證，即以起訴，惟依卷內資料可見元基公司之股東均為未實際出資之人頭，元基公司之成立已有明顯異常。
2.依元基公司上開進項發票188 張，總金額1 億4939萬9762元，約佔該公司進項金額百分之99.8，且進貨來源所涉僅4 家公司，竟均因被檢察官或法院認定係屬虛設之行號（此部分事實，無論起訴書或判決書均應屬合理之論據），而分別經檢察官起訴，甚至已部分遭法院判刑，此部分事實亦為原裁定所是認（見原審裁定第6 頁），足證於上開期間內，元基公司所謂「進貨事實」，確有合理之可疑。
3.在同期間內，元基公司所謂進貨事實既合理懷疑幾乎全係虛偽進貨，由形式上觀察，自可合理認定元基公司應無貨可供出貨，則同期間內元基公司之銷售及據以申報營業稅之銷項發票是否符合實情？亦屬合理可疑；況其銷項金額達1 億4308萬5012元，又恰與進項金額幾乎相當（其間差額常係製造虧損而短少營業稅之手法），此與一般從事商業行為，均有一定之盈虧之經驗法則，亦有違悖，剔除合理可疑之進貨事實，實已凸顯「無進貨何來出貨」之明顯異常情況。
4.依舉證責任原則，主張有利於己之「積極事實」者，客觀上較主張「消極事實」者易於舉證，即應由主張積極事實者負舉證責任。刑事被告固無自證己罪義務，然若檢察官已舉相當且合理之證據足認被告否認犯罪之辯解不符常情或一般經驗法則，此時難謂被告仍無絲毫反舉證之責任。就本件而言，被告要舉其有銷售之事實，衡諸一般營業人，本有不少法令規範（公司法、稅法、商業會計法）週嚴管控，其若屬真實交易或合法營業，留存相關營業過程中所製作之相關人證或其他文書證據極易，縱有些營業人或因節稅或脫法行為之考量，平時相關書據有所隱藏或變造，事後面臨稅捐機關追查時，為反證需要，亦應舉積極營業事實之蛛絲馬跡以供查證，斷非可全盤要求檢察官盡全部舉證責任。
5.另查，本件元基公司上開銷項發票相關銷售對象，稅捐機關依據其查證已發覺有「異常情形」之比例達百分之92，其銷售交易過程之異常情況比例極高，已有悖經驗法則，若配合元基公司進項發票之「幾乎全部異常」，若被告亦未能就極易舉證之部分盡相當舉證責任，以排除上開交易異常情形之疑慮，檢察官舉稅捐機關之相關蒐證資料為其認定之部分依據，難謂本件已具『顯』不足認定被告有成立犯罪之可能要件。
6.再人民有納稅之義務，是無論自然人或法人幾乎會將相關報稅資料於有關年度向稅捐機關申報；而稅捐機關固非司法警察機關，但其職司稅捐稽查，一旦發覺不法，有其查辦之法定職責，有關稅捐相關法規範，尤其稅捐之違章案件，行政罰常係屬先行且本屬大宗，移送司法機關偵審之案件反較少數，且應屬例外，是有關虛設行號、虛偽交易事實之認定，稅捐機關具有較完整之資料，並有其先行之行政調查，具有行政法上一定效力與公信力，尤其營業事實之虛偽認定需靠營業人間相互「勾稽」，非有稅捐機關依據其所建立之查稽網絡，依其專業察查不易發覺，其事實認定，斷非司法機關透過供述證據調查所可直接認定，即使命檢察機關舉證，常情也常是對法院明確命補正事項，檢察官也僅能向移送之稅捐機關求援補正，因此稅捐機關基於行政調查所取得之證據（供述或非供述證據），若移送時已有相當程度檢具，均是合理證明方法之指出，應非因其涉及供述證據方面屬「審判外陳述」即遽認絲毫無證據價值；況依刑事訴訟法第159 條之5 ，對傳聞證據猶設有得為證據之例外機制，至少將來法院調查證據時亦具有彈劾效果，何況稅捐機關本於權責對於營業人有關逃漏稅捐之行政追查所取得之非供述證據，亦有諸多具刑事訴訟法第159 條之4 例外有證據能力之可能。本件檢察官起訴書固可能因未經週密偵查整理，致對起訴事實之引據及證據清單未詳加整理並說明證據與犯罪事實間之關聯性，固有可議，但亦難逕謂即落入『顯』不足認定有被告有成立犯罪之可能。
7.又本件有關被告候俊吉之元基公司進項發票達188 張，進項發票人有4 家對象，進項金額達1 億4308萬5012元；被告乙○○之銷項發票58張，銷售對象有11家對象，金額達4146萬2082元；元基公司開出發票有135 張，銷售對象有18家對象，金額達1 億162 萬2930元，稅捐機關所移送檢方偵辦之相關行政查核資料甚夥，原審原補正裁定並未就上開各筆異常交易一一臚列，指明何筆交易之資料欠缺證據，逕以寬泛、全盤式否定，容有未妥，倘上開檢察官所起訴多筆異常交易，依稅捐機關所移送資料只要有一筆「有成立犯罪可能」，縱其他部分均不成立，法院仍非可全部分均諭知犯罪不成立，更何況尚未審理即以非明確性命補正，似失諸寬泛而不具體。準此，本件依卷存證據，是否能認檢察官指出之證明方法『顯』不足認定被告有成立犯罪可能之情形，尚非無疑。五、綜上所述，本案檢察官就被告之犯罪事實，所提出之證明方法，應非「顯」不足認定被告有成立犯罪之可能。原審未察，裁定通知檢察官應於2 月內補正，並以檢察官逾期未補正，顯不足認定被告甲○○及乙○○有成立犯罪之可能，遽為公訴駁回之裁定，尚有未合。檢察官之抗告，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　19　　日刑事第八庭 審判長法 官　洪兆隆
法 官 李政庭
法 官 陳志銘
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　19　　日書記官　黃琳群
附表⑴：元基公司取得不實之統一發票明細表
(單位：新臺幣/元)
┌──┬─────┬───┬──┬──────┬─────┐
│編號│公司名稱 │發票 │張數│發 票 金 額 │稅 額│
│ │ │期間 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 1 │廣揚企業有│91.03~│131 │100,621,647 │5,031,088 │
│ │限公司 │92.10 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 2 │翰東工程有│91.11~│ 37 │ 33,449,125 │1,672,458 │
│ │限公司 │92.02 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 3 │頌叟企業有│91.01~│ 11 │ 8,186,030 │ 409,303 │
│ │限公司 │91.02 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 4 │連鴻工程企│91.11~│ 9 │ 7,142,960 │ 357,148 │
│ │業有限公司│91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│總計│ │ │188 │149,399,762 │7,469,997 │
└──┴─────┴───┴──┴──────┴─────┘
附表⑵：元基公司開立之不實統一發票明細表
(單位：新臺幣/元)
┌──┬─────┬───┬──┬──────┬─────┐
│編號│公司名稱 │發票 │張數│發 票 金 額 │稅 額│
│ │ │期間 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 1 │金龍砂石行│91.01~│ 9 │ 30,961,560 │1,548,078 │
│ │ │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 2 │羽順企業行│91.01~│ 5 │ 2,610,755 │ 130,538 │
│ │ │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 3 │奕森企業行│91.01~│ 4 │ 4,399,500 │ 219,975 │
│ │ │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 4 │泰峯有限公│91.02~│ 6 │ 3,966,369 │ 198,318 │
│ │司 │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 5 │大棟營造股│91.01~│ 7 │ 4,141,198 │ 207,060 │
│ │份有限公司│91.12 │ │ │ │
│ │高雄辦事處│ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 6 │亦慶營造有│91.01~│ 4 │ 4,118,179 │ 205,909 │
│ │限公司高雄│91.12 │ │ │ │
│ │營業所 │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 7 │澄輝混凝土│91.01~│ 2 │ 1,257,654 │ 62,883 │
│ │有限公司 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 8 │泰洲營造有│91.01~│ 5 │ 574,550 │ 28,728 │
│ │限公司 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 9 │世茂工程行│92.01~│ 2 │ 738,910 │ 36,946 │
│ │ │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 10 │福來企業行│92.01~│ 6 │ 907,540 │ 45,378 │
│ │ │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 11 │元祖砂石有│91.01~│ 10 │ 6,852,000 │ 342,600 │
│ │限公司 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 12 │連鴻營造有│91.01~│ 3 │ 1,813,193 │ 90,660 │
│ │限公司 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 13 │展成建材商│91.01~│ 5 │ 1,077,930 │ 53,897 │
│ │行 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 14 │順時營造股│91.01~│ 4 │ 821,618 │ 41,081 │
│ │份有限公司│91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 15 │隆振建材企│92.01~│ 1 │ 500,175 │ 25,009 │
│ │業行 │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 16 │升鴻水電工│91.01~│ 31 │ 16,989,360 │ 849,468 │
│ │程股份有限│91.12 │ │ │ │
│ │公司 │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 17 │一功營造有│91.01~│ 28 │ 17,851,479 │ 892,574 │
│ │限公司 │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 18 │長榮砂石有│91.01~│ 3 │ 2,040,960 │ 102,048 │
│ │限公司 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│總計│ │ │135 │101,622,930 │5,081,150 │
└──┴─────┴───┴──┴──────┴─────┘
附表⑶：元基公司開立之不實統一發票明細表
(單位：新臺幣/元)
┌──┬─────┬───┬──┬──────┬─────┐
│編號│公司名稱 │發票 │張數│發 票 金 額 │稅 額│
│ │ │期間 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 1 │宏裕混凝土│92.01~│ 7 │ 3,322,704 │ 166,135 │
│ │工業股份有│92.04 │ │ │ │
│ │限公司 │ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 2 │弘一瀝青股│91.01~│ 6 │ 1,744,461 │ 87,224 │
│ │份有限公司│91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 3 │久正工程有│91.01~│ 14 │ 20,173,040 │1,008,653 │
│ │限公司 │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 4 │勵龍股份有│91.09~│ 5 │ 517,535 │ 25,878 │
│ │限公司（原│92.02 │ │ │ │
│ │名：展龍瀝│ │ │ │ │
│ │青企業股份│ │ │ │ │
│ │有限公司）│ │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 5 │瑞榮瀝青股│91.01~│ 2 │ 780,757 │ 39,038 │
│ │份有限公司│91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 6 │瑞潔企業有│91.01~│ 2 │ 731,062 │ 36,553 │
│ │限公司 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 7 │瑞寅企業有│92.01~│ 2 │ 731,133 │ 36,557 │
│ │限公司 │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 8 │大武企業社│91.01~│ 3 │ 3,050,950 │ 152,548 │
│ │ │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 9 │東慶砂石場│92.01~│ 2 │ 1,000,000 │ 50,000 │
│ │ │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 10 │銘銓土木包│91.01~│ 3 │ 600,300 │ 30,015 │
│ │工業 │91.12 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│ 11 │慶輝企業行│91.01~│ 12 │ 8,810,140 │ 440,507 │
│ │ │92.04 │ │ │ │
├──┼─────┼───┼──┼──────┼─────┤
│總計│ │ │ 58 │ 41,462,082 │ 2,073,108│
└──┴─────┴───┴──┴──────┴─────┘