臺灣高等法院 高雄分院98年度選上訴字第5號

• 裁判案由: 違反公職人員選舉罷免法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度選上訴字第5號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
被　　　告　甲○○
共　　　同
選任辯護人　紀錦隆律師
孫大昕律師
上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度選訴字第21號中華民國98年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度選偵字第63號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前於民國96年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，經減刑為有期徒刑1 月又15日，於96年11月27日易科罰金執行完畢。又被告乙○○曾在中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）從事園藝造景外包工程，被告甲○○則係中鋼公司運輸處管理員，其2 人均為第7 屆立法委員選舉高雄市第5 選區（前鎮區、小港區）候選人郭玟成之支持者。詎被告乙○○、甲○○共同基於對於有投票權人行賄之犯意聯絡，假藉替中鋼公司新任運輸處長闕登榮（並未參加餐會）接風名義，於97年1 月3 日19時許，在高雄市小港區大坪頂「鴻海餐廳」，以每桌新台幣（下同）5,000 元之代價，席開2 桌舉辦慶祝餐會，由被告乙○○、甲○○各邀請1 桌有投票權人參加餐會，而乙○○即邀約戊○○、蔡貴櫻、洪清祥、蔡啟瑞、綽號「阿華」之姓名籍址不詳成年女子、綽號「東伯」之男子吳森竹等人，被告甲○○則邀約丁○○、柯永璋、曾松福、張志賢、蔡麗玉、吳益源、周土松等人，其中蔡貴櫻、戊○○、蔡啟瑞、「阿華」、吳森竹、丁○○、蔡麗玉等人，均係高雄市第5
選區有投票權人，再由戊○○通知立法委員候選人郭玟成到場逐桌敬酒拜票，發放文宣名片，請託與會者在選舉時投票予郭玟成，總計餐費加飲料費共1 萬2,000 元，由乙○○指示其妻蔡貴櫻付帳，藉此以每人600 元（席開2 桌，每桌椅按常理以10人計，1 人為600 元）之代價，交付餐飲之不正利益，行求與宴者於投票日時，在高雄市立法委員選舉票上圈選郭玟成，而為投票權一定之行使，認被告觸犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求期約交付賄賂或不正利益罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○、甲○○，觸犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求期約交付賄賂或不正利益罪，係以被告乙○○、甲○○於調查局及偵查中之供述，證人丁○○、蔡啟瑞、吳森竹、柯永璋、己○○、周土松、蔡麗玉、戊○○於調查局及偵查中所為之證述、丁○○使用門號0000000000號與甲○○使用門號0000000000號於96年12月29 日21 時23分21秒之通訊監察譯文為其論據。訊據被告乙○○、甲○○2 人固坦承其等於97年1 月3 日19時許，在高雄市小港區大坪頂「鴻海餐廳」，以每桌5,000 元席開2 桌，邀請戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、洪清祥、丁○○、蔡麗玉、柯永璋、周土松、吳益源、張志賢等人餐敘，由乙○○之妻蔡貴櫻支付餐費共1 萬2,000 元，宴席期間立法委員候選人郭玟成曾到場致意等情，惟均堅詞否認為立法委員之投票而行求期約交付賄賂或不正利益犯行，辯護意旨以：被告乙○○、甲○○2 人為替中鋼公司新任運輸處長闕登榮接風才舉辦餐會，非為替候選人郭玟成助選，並無賄選之犯意，亦未在餐會中要求友人於投票日圈選郭玟成，並無行求之犯行等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，即若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。最高法院亦分別著有30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年台上字第4986號、92年臺上字第128 號判例可資參照。
四、經查:
㈠程序方面:
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及159 條之1 第2 項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人蔡麗玉於檢察官偵查中經具結後所為之證述，被告未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應有證據能力。
⑵證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。本件證人丁○○、戊○○於檢察官偵訊中未經具結所為之證述，依前揭規定，自無證據能力。
⑶通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度臺上字第2272號判決）。經查，本件卷附通訊監察作業譯文（見偵一卷第136
頁），經被告及其辯護人自行拷貝光碟核對後，對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且檢察官係依行為時之通訊保障及監察法核發通訊監察書，此有臺灣高雄地方法院檢察署96年雄檢惟呂聲監（續）字第004848號通訊監察書暨門號附表在卷可稽（見原審卷第49-50 頁），再由司法警察執行通訊監察，是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，均標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間，記載有關被告甲○○與丁○○關於本次餐會之通話內容，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。
⑷被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。本件證人丁○○、戊○○、周土松於調查局詢問時證述，被告之辯護人主張無證據能力，證人丁○○於調查局詢問時所為之陳述，關於乙○○邀約其參加餐會之名義係為立法委員郭玟成捧場或慶祝中鋼公司處長闕登榮調任，證人周土松於調查局詢問時所為之陳述，關於甲○○有無邀請闕登榮到場，與其等於審判中之陳述不符，審酌其等最初於調查局詢問時之陳述，距離本件發生時點較為接近，印象應較為深刻，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，堪認其等於調查局詢問時之前開陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○、甲○○2
人是否行賄所必要，應認有證據能力。至於證人戊○○於調查局之詢問筆錄雖記載其證述「席間郭玟成有前來，並由乙○○陪同逐桌介紹敬酒，拜託與會人員投票支持他，拜完票後隨即離開。」（見偵一卷第240 頁），惟其於原審法院審理中否認曾為此供述，且經原審法院勘驗調查局詢問之錄音光碟，此部分勘驗結果為「問：（郭玟成）他來的時候拜託拜託，敬完就走嗎？答：沒幾分鐘。問：他進去南仔或你有陪嗎？答：沒有，進去拜託拜託就出來了。」（見原審卷第227 頁），足見其於調查局詢問時確未曾為前揭證述內容，就此部分與其於審理中之陳述並無不符之處。是上開證人於調查局詢問時所為之陳述，除有前述與其於審判中之陳述不符之部分外，其餘均大致相符，自無證據能力。
⑸被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件證人蔡麗玉、吳森竹、己○○、柯永章、證人即共同被告乙○○、甲○○於調查局詢問時所為之證述，蔡貴櫻、戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、丁○○、蔡麗玉之個人戶籍資料及中鋼公司之人事異動通告，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於本院準備程序，均明示同意作為證據，法院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
㈡實體方面:
⑴按公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪（現已修正為同法第99條第1 項）係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。詳析其要件有三：「1.須對於「有投票權之人」為之；2.須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；3.須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。」所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1 第1
項之投票行賄罪，均應充足前述三要件，亦即須視行為人「主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使」；「客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」；以及所行求、期約、交付之對象是否為「有投票權人」而定。又所謂對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，倘足認其與要約有投票權人為投票權一定之行使或不行使間，具有對價關係時，始足該當犯罪（最高法院92年度台上字第893 、4921號判例意旨參照）；又審諸該條規範意旨雖係禁止以任何手段不當地干預選舉人之投票意向、影響其選舉自由，然究非以此箝制候選人不得參與各種形式之競選活動，否則無異係過度限制候選人參與選舉之自由，侵害其被選舉之基本權利。因此倘於選舉期間舉辦相關社交聯誼活動，過程中遇有候選人到場出席，並藉此機會宣傳個人政見、尋求他人之認識與支持（例如候選人於他人婚宴到場拜票），倘該項活動目的並非專為候選人所舉辦，要因行為人主觀上欠缺行求、期約、交付賄賂或不正利益之故意，而參與之人亦無從明確認識該活動與選舉間確有相當關連性，自未可遽以投票行賄罪責相繩。
⑵被告乙○○曾在中鋼公司從事園藝造景外包工程，被告甲○○為中鋼公司運輸處管理員，2 人於97年1 月3 日19時許，在高雄市小港區大坪頂「鴻海餐廳」，以每桌5, 000元席開2 桌，乙○○邀請戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、洪清祥等，甲○○邀請丁○○、柯永璋、蔡麗玉、吳益源、周土松、己○○、張志賢等，共約20人餐敘，由乙○○之妻蔡貴櫻支付餐費共1 萬2,000 元等情，為被告乙○○、甲○○所自承，核與證人即當日前往赴宴之張志賢、蔡啟瑞、吳森竹、蔡麗玉、己○○、柯永璋於調查局詢問時及證人周土松於原審法院審理中之證述情節相符（見警卷第9-10、12-13 頁，偵一卷第234 、245-248 頁，原審卷第160 頁）；而蔡貴櫻、戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、丁○○、蔡麗玉均為第7 屆立法委員選舉高雄市第5 選區之有投票權人，此有前開6 人之個人戶籍資料6 份在卷足憑（見原審卷第133-138 頁）；又上開餐會期間，高雄市第7 屆立法委員候選人郭玟成本人親自到場，並逐桌敬酒致意，發放文宣、名片，請求在餐廳聚會者投票支持，業據證人蔡麗玉、吳森竹、己○○、柯永章於調查局詢問時及證人丁○○、戊○○、周土松於原審法院審理中證述屬實（見偵一卷第234 、246 -248頁，原審卷第155 、157-158 、160 頁），上開事實洵堪認定。
⑶本件被告乙○○、甲○○2 人舉辦上開餐會，邀請該次立法委員選舉高雄市第5 選區之有投票權人蔡貴櫻、戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、丁○○、蔡麗玉參與上開餐會，而於餐會期間該次立法委員候選人郭玟成有到場請求支持，已如前認定，參諸前揭說明，被告乙○○、甲○○2 人前開行為，是否構成投票行賄罪，應以其等主觀上是否具有行賄之犯意，及客觀上該餐會之餐飲，是否可認係約使上開有投票權人投票圈選立法委員候選人郭玟成之對價，予以審究。
⑷查蔡啟瑞、吳森竹、蔡麗玉、張志賢、周土松、己○○、柯永章均曾前往參加上開餐會，而係分別由被告乙○○、甲○○2 人告以為慶祝中鋼公司新任運輸處長闕登榮到任而邀約餐敘，此據證人蔡啟瑞、吳森竹、蔡麗玉、張志賢、己○○、柯永章於警詢、調查局詢問時及周土松於原審法院審理中證述在卷（見警卷第10、13頁，偵一卷第234 、245 、247
、248 頁）。又據證人闕登榮於原審法院審理中證稱：「我服務於中鋼公司運輸處，96年12月28日其從廠內運輸處處長調任到運輸處處長，生效日期是1 月4 日」等語（見原審卷第150 頁），並庭呈中鋼公司之人事異動通告1 紙為憑（見原審卷第178 頁），可知闕登榮確於當時自廠內運輸處處長調任運輸處處長。是上開參與餐會之人主觀上對於該次餐會之認知，係被告乙○○、甲○○2 人欲慶祝中鋼公司新任運輸處長闕登榮到任，應堪認定，其等在參加該次餐會之前，殊難預知該次餐會席間立法委員候選人郭玟成將到場請求支持。
⑸關於被告乙○○、甲○○於餐會席間是否陪同立法委員候選人郭玟成尋求與會者支持。雖證人己○○於調查局之詢問筆錄記載其證述「席間立委候選人郭玟成有到場敬酒致意拉票，乙○○也陪同向在場人員表示這次立委選舉多多支持郭玟成」（見偵一卷第247 頁），然其於原審法院審理中否認曾為此供述，且此部分經原審法院勘驗調查局詢問之錄音光碟，勘驗結果為「（問：郭玟成到場敬酒，拜託一下啊! 有沒有說什麼？）答：『啊』就支持這樣啊! （問：他身邊有助理還是誰？）答：我不知道。（問：甲○○、乙○○有陪他？）答：沒有，他自己衝進來啊! 我們就很開心。（問：他敬酒沒人陪喔？）答：沒有，他就這樣大家來。（問：這樣不合理啊，進來也要有人招呼啊，我衝進去我敬酒，這不可能啦。）答：認識啦，乙○○啦，海阿大家都認識啦。（問：陪在身邊說介紹一下，這是立委，大家支持一下。）答：嗯。（問：這是人之常情啦。）答：對啦。」（見原審卷第218 頁），觀之上開勘驗內容，調查員詢問己○○關於被告甲○○、乙○○有無陪同郭玟成敬酒，己○○已明確回答沒有，僅於調查員再度告以陪在身邊介紹一下是人之常情，己○○方回答「嗯、對啦」表示認同，難認係表示被告乙○○、甲○○2 人有陪同敬酒之意。另雖被告甲○○於調查局之詢問筆錄記載其證述「席間立委候選人郭玟成有到場逐桌敬酒致意尋求支持，戊○○及乙○○也有在旁介紹郭玟成給大家。」（見偵一卷第135 頁），惟此部分經原審法院勘驗調查局詢問之錄音光碟，勘驗結果為「（問：郭玟成敬酒，師仔有站在旁邊跟大家介紹？）有的人他又不認識，總是要有一個人站在旁邊說這是立委啊！（立委？）郭立委啊！（誰陪他？）答：好像是「全仔」，我也沒印象。（問：少來啦。）答：我沒印象，你不要看我... 跟他們... 對啊，我出去這樣而已。我沒有那麼熟。（問：不是全仔就是... 因為全仔跟他比較熟嘛？）答：嗯。（問：全仔或師仔啦？）（問：戊○○或乙○○也有在場介紹郭立委，說他不錯就是了？服務什麼的？還是什麼？）答：我沒有聽到。（問：在場介紹就好了啦？）答：嗯。」（見原審卷第82-83 頁），被告甲○○係陳述好像是「全仔」陪同介紹郭玟成，並未陳述被告乙○○在旁陪同。另證人戊○○於原審法院審理中證稱：「吃飯過程中，被告乙○○、甲○○2 人從頭到尾沒有講到選舉的事情，也沒有陪同郭玟成到兩桌敬酒說拜託投票要支持他，郭玟成站起來是我陪他」等語（見原審卷第158 頁），核與被告甲○○所述是「全仔」陪同介紹郭玟成相符。復參以證人張志賢、蔡啟瑞、蔡麗玉、吳森竹於調查局詢問時及證人周土松、丁○○於原審法院審理中均未提及被告乙○○、甲○○2 人有陪同郭玟成敬酒之情事，是被告乙○○、甲○○2 人在餐會上確無陪同立法委員候選人郭玟成尋求與會者投票支持之行為，亦堪認定。
⑹上開立法委員選舉高雄市第5 選區之有投票權人蔡啟瑞、吳森竹、蔡麗玉既本諸「慶祝中鋼公司新任運輸處長闕登榮到任」之心態赴宴，席間縱有立法委員候選人到場，因在選舉期間，本即常見候選人出席各式婚喪喜慶或多人聚集之處所，藉機宣傳拜票之情，是並無任何突兀之處，被告乙○○、甲○○2 人當時亦無陪同郭玟成尋求與會者支持，更未以此餐飲之交付要求與會者為一定之行使或不行使投票權。上開參與餐會之有投票權人，何以知悉或明確認識上開餐會與選舉間之關連性，甚至可因此瞭解被告乙○○、甲○○2 人欲藉此餐宴，約定各為一定投票權行使或不行使投票權之對價。
⑺戊○○、蔡貴櫻、丁○○雖同為該選區有投票權人，然據證人戊○○於原審法院審理中證稱：「我跟郭玟成有20幾年交情，我支持郭玟成，第7 屆立委選舉我有幫他拉票，當時乙○○說要吃飯，如果有飯局我都會請郭玟成去拜票，我事先跟郭玟成講說如果有空就過來，選舉期間他要排時間，當天我有再打電話給他，問他有沒有空，他說當天有空會過去」等語（見原審卷第157-159 頁），可知戊○○本身即支持郭玟成，且係因被告乙○○邀約其聚餐，戊○○再邀約郭玟成前往推廣知名度及宣傳拜票，難謂戊○○參加被告乙○○、甲○○2 人上開餐會與投票支持郭玟成有何對價關係存在。又蔡貴櫻為被告乙○○之配偶，且為當日支付餐費之人，縱其有參加上開餐會，衡情亦難認被告乙○○對其有何交付不正利益之情形。另證人丁○○雖於調查局詢問時證稱：「我與甲○○之通聯，是乙○○要邀請我及甲○○吃飯，乙○○規劃多邀請些人參加，以便為郭玟成候選人捧場，於是甲○○邀其一同前往，由於立委選舉將屆，時機較為敏感，我才會跟甲○○說『這樣是不行的』，因為可能會違法，但因我與乙○○、甲○○等人平常就有在聚會，因此我仍有到場」等語（見偵一卷第99頁），並有丁○○使用門號0000000000號與甲○○使用門號0000000000號於96年12月29日21時23分21秒之通訊監察譯文「吳：你們師仔說，1 月3 日要請客。楊：新曆1 月3 日要請客，是要做什麼的？吳：是要跟郭先生捧場的。楊：哪一個郭先生？吳：現在在選舉，你難道不知道？楊：這樣是不行的。吳：是師仔要請的，要感謝我們這些朋友，平時都配合他，我已經幫他找好人了，他可能要去鴻海餐廳。楊：是新開的那一間。吳：是東港人來開的，很新鮮，聽說是4 、500 萬裝潢，人都客滿。」等語在卷可證（見偵一卷第101 頁），然觀之上開譯文內容，被告甲○○雖告知當日餐會係為郭玟成捧場，惟亦提及「師仔」（即乙○○）要感謝其等這些朋友，平時都配合他，且參以證人丁○○前揭證稱其與被告乙○○、甲○○等人平常就有在聚會，所以其仍有到場，可知丁○○雖有選舉期間時機敏感之疑慮，仍基於與被告乙○○、甲○○2 人之朋友情誼，前往參加上開餐會，其主觀上是否有約定投票圈選郭玟成之意，亦有疑義。是戊○○、蔡貴櫻、丁○○雖事前知悉該次餐會席間立法委員候選人郭玟成會到場，然依前所述，均難認上開有投票權人係以該次餐會之餐飲作為投票圈選立法委員候選人郭玟成之代價。
⑻另被告甲○○於調查局詢問時供陳證稱：「我們本來跟同事、車行是要私底下慶祝換處長，我本來沒有邀請處長，後來我們是順便問處長，說我們要慶祝，你要不要來，原本約好了，但是處長剛好有事，沒有去」等語（見原審卷第75-76
、80-81 頁勘驗筆錄），且據被告乙○○於原審法院審理中供陳證稱：「處長闕登榮是我跟甲○○一起去邀請的，有當面也有打電話，當面是我們兩個人一起去，打電話是甲○○打的」等語（見原審卷第165 頁），而參以證人闕登榮於原審法院審理中證稱：「96年12月28日其從廠內運輸處處長調任到運輸處處長，我收到調動通知之後，被告乙○○、甲○○2 人有以電話及當面來找其，邀請我吃飯為我接風，後來我沒有去，因為要辦交接、打包及整理文件」等語（見原審卷第151 頁），足見被告乙○○、甲○○2 人所述確曾邀請闕登榮參加上開餐會，僅因闕登榮有事而未能到場，應堪採信。至於證人周土松雖於調查局詢問時證稱：「我原本以為闕登榮會到現場，最後才知道甲○○沒有邀請」等語（見偵一卷第250 頁），惟自上開調查局詢問筆錄中無從查知周土松何以得知被告甲○○並未邀請闕登榮之消息來源，又證人闕登榮已於前揭證稱其確曾受被告乙○○、甲○○2 人之邀請，自以證人闕登榮前揭證述為可信，則證人周土松於調查局詢問時所稱：「我原本以為闕登榮會到現場，最後才知道甲○○沒有邀請」云云，核屬其個人之意見，屬推測之詞，不足為訓。
⑼此外，參諸被告甲○○於調查局詢問時供陳證稱：「我們私底下本來跟同事、車行說要幫處長慶祝一下，順便講一講就說找郭先生，甲○○就說做個場面給郭玟成，乾脆全部一起」等語（見原審卷第76、87頁勘驗筆錄），復於偵查中供陳並證稱：「本來我們私底下自己要慶祝換處長，乙○○說乾脆一起辦餐會，充人數替郭玟成做個場面捧場一下」等語（見原審卷第89頁勘驗筆錄），及被告乙○○、甲○○2 人係告以為慶祝中鋼公司新任運輸處長闕登榮到任，而邀約蔡啟瑞、吳森竹、蔡麗玉、張志賢、己○○、柯永章、周土松等人餐敘，被告乙○○、甲○○2 人確曾邀請闕登榮到場等情，均如前認定，足見被告乙○○、甲○○2 人原本即有意舉辦上開餐會，縱因選舉屆至，而順便邀請立法委員候選人郭玟成到場，為其做個場面捧場，惟主要仍係同事友人間私下慶祝處長調任，難認有專為立法委員候選人郭玟成特地舉辦餐會助選之情事。再衡以上開餐會參與人數共計約20人，扣除被告乙○○、甲○○2 人，依卷內證據僅能證明其中蔡貴櫻、戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、丁○○、蔡麗玉等6 人為第7 屆立法委員選舉高雄市第5 選區之有投票權人，業如前述，所佔比例僅3 分之1 ，相較之下，有投票權人之比例顯然偏低，是若僅以被告甲○○供陳上開餐會確有為郭玟成捧場之意，即推論其等係以慶祝處長調任之名義而行賄選之實，亦嫌率斷。是依上開各情，難認上開餐會係被告乙○○、甲○○2 人專為立法委員候選人郭玟成助選而舉辦，自無從遽認被告乙○○、甲○○2 人有以招待餐飲之方式而實施投票行賄之主觀犯意。
⑽綜上所述，上開有投票權之人既無明確認識該餐會與選舉間有何相當關連性或並未以該次餐飲作為投票支持立法委員候選人郭玟成之代價，客觀上該次餐飲即非約使上開與會之有投票權人投票圈選立法委員候選人郭玟成之對價，又上開餐會亦難認專為立法委員候選人郭玟成助選之目的所舉辦，被告乙○○、甲○○2 人復欠缺賄選之主觀犯意。原審為被告乙○○、甲○○2 人無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨「①判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。②公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷，最高法院92年臺上字第893 號著有判例。核其性質，要屬抽象危險犯，其犯罪成立與否，當不待現實危害之發生，法院應詳就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷，且須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，苟認為行為人所為對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，斷非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，亦或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準。只須授受雙方對行求、期約、交付之意思表示，乃為約使投票權一定之行使或不行使，有所認知，即足成立本罪，並不以受賄者明示或默示許諾投票權將如何行使為必要。③被告乙○○曾在中鋼公司從事園藝造景外包工程，被告甲○○為中鋼公司運輸處管理員，於97年1 月3 日19時許，在高雄市小港區大坪頂『鴻海餐廳』，以每桌5000元席開2 桌，乙○○邀請戊○○、蔡啟瑞、吳森竹、洪清祥等，甲○○邀請丁○○、柯永璋、蔡麗玉、吳益源、周土松、己○○、張志賢等，共約20人餐敘，由乙○○之妻蔡貴櫻支付餐費共1 萬2000元，餐會期間，高雄市第7 屆立法委員候選人郭玟成本人親自到場逐桌敬酒致意，發放文宣、名片，請求參與餐會者投票支持，時適值選舉敏感時刻，被告乙○○、甲○○出資邀宴，於席間由候選人郭玟成親自拜票，請求投票支持，與餐之蔡貴櫻、戊○○、蔡啟瑞、『阿華』、吳森竹、丁○○、蔡麗玉等人，又係高雄市第5 選區有投票權人，被告乙○○、甲○○已對本案之戊○○等在高雄市第5 選區有投票權之人，為行求、期約、交付飲宴之不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使甚明。④投票行賄罪條所定『行求』，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，只以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要。被告等為慶祝新任處長到任而餐敘，與會者參加該餐會前，是否已知悉郭玟成會到場請求支持已非無疑，有投票權之人是否明確認識上開餐會與選舉間有相當關連性，甲○○、乙○○若無行賄之意思，為何通知郭玟成於席間拜票，與替處長接風有別，處長闕登榮竟未參與餐會，通訊監察譯文，隻字未提到丙○○調升，復具體提及餐宴之目的係要『跟郭玟成捧場』並提到是乙○○要出錢，被告2 人顯以替處長接風為藉口，行賄選之對價。⑤競選者為求當選，而設宴尋求支持之情形，所在多有，而設宴之人，原無法向參與飲宴之人要求提示證件，以一一核對參與飲宴者是否均具選區投票資格，此可觀歷次選舉餐會甚明，又選舉在即，賄選係屬犯罪行為，政府亦大力宣導，且近年亦厲行查緝，欲賄選者均不敢公然為之，或假藉名義提供不正利益者、或透過地方樁腳秘密進行、或藉免費餐會之名義賄選。本件餐會時，與該餐會無關之侯選人前往該餐會，並由出資者與侯選人共同要求參與飲宴者大力支持，足認參與飲宴之人對於免費餐會有收受賄賂之認知及意思甚明。被告乙○○、甲○○於席間邀請郭玟成前往拜票，並逐桌敬酒請託、拜票，已足以強化與宴之人對『特定候選人』（即郭玟成）之印象，本件被告於該次免費餐飲之招待，已足影響渠等投票之決定。」等語，仍執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說；按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定；參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　30　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　30　　日書記官 彭筱瑗