臺灣高等法院 高雄分院98年度重上更(一)字第119號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 10 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 98年度重上更(一)字第119號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　鄭曉東律師
選任辯護人　楊昌禧律師
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　吳建勛律師
選任辯護人　梁宗憲律師
選任辯護人　陶德斌律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
選任辯護人　余景登律師
選任辯護人　謝嘉順律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第837 號中華民國97年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第28059 號、90年度偵字第2205、2408、3979、4508號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、己○○、甲○○部分，及庚○○共同連續犯對主管事務圖利罪、犯商業會計法第七十一條第一款填製不實罪、犯稅捐稽徵法第四十七條第一款逃漏稅捐二罪（即啟裕通運有限公司逃漏民國八十八年度營利事業所得稅）部分及定執行刑部分，均撤銷。
庚○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
庚○○其餘被訴犯稅捐稽徵法第四十七條第一款逃漏稅捐二罪（即啟裕通運有限公司逃漏民國八十八年度營利事業所得稅）部分無罪。
乙○○、己○○、甲○○均無罪。
事 實
一、緣高雄縣鳳山市於87年7 月間，因無合法垃圾衛生掩埋場，鳳山市公所為清運轄區所堆積之垃圾，發生垃圾無法清運危機，乃委託民間業者代為清運。又庚○○係納稅義務人啟裕通運有限公司( 下稱啟裕公司) 之負責人，黃朝鶴（經原審以共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，判處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，未上訴已確定) ，為振弘交通有限公司( 下稱振弘公司) 負責人，均係商業會計法規定之商業負責人，庚○○為能承攬上開清運垃圾工程，而與黃朝鶴謀議，即二人明知如附表二編號1 、2 所示，由庚○○承攬清運高雄縣鳳山市轄區所堆積之垃圾工程，被借牌之振弘公司僅係陪標公司，實際上均未清運鳳山市公所之垃圾，而係啟裕公司自行僱工清運，應由實際承攬人啟裕公司開立銷項發票向鳳山市公所領取工程款，詎啟裕公司負責人庚○○為求減少啟裕公司87年累積之年度營利事業所得稅，竟與黃朝鶴為下列逃漏稅捐行為。
二、即庚○○、黃朝鶴共同基於為幫助納稅義務人啟裕公司逃漏87年度營利事業所得稅，及明知為不實之事項，而記入振弘公司會計憑證之概括犯意聯絡，於87年10月17日在振弘公司之統一發票（即商業會計法所稱之原始憑證、對外憑證，為該法所謂「會計憑證」之一種）上，虛偽記載垃圾緊急處理費：運量10605.7 公噸、單價新台幣（下同）880 元、金額9,333,016 元，並於同年10月23日持向鳳山市公所領取發票所載工程款項；另於87年10月27日在振弘公司之統一發票上，虛偽記載垃圾緊急處理費：運量8598.8公噸、單價880 元、金額7,566,94 4元，並於同年11月11日持向鳳山市公所領取發票所載工程款項。嗣由黃朝鶴向庚○○收取上開發票金額9%之金額（包括振弘公司開立統一發票5%之營業稅），作為振弘公司繳納稅金及借牌使用之報酬。先後以上述之不正當方法，幫助啟裕公司逃漏87年度之營利事業所得稅，共計1,351,996 元。又庚○○係納稅義務人啟裕公司之負責人，就啟裕公司上開逃漏稅捐之情事，另應負代罰之刑責( 此部分業已判決確定) 。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站調查後自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、被告庚○○違反商業會計法、稅捐稽徵法第43條第1 項犯第41 條 之幫助他人逃漏稅捐部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，檢察官、被告庚○○及其辯護人就本判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院上更卷一第165 、卷二第8 頁、84頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、實體部分：
（一）訊據上訴人即被告庚○○坦承附表二編號1 、2 所示振弘公司僅係陪標公司，實際上未清運鳳山市公所之垃圾，而係啟裕公司自行僱工清運，借用振弘公司之牌照承包前述垃圾工程，於請領工程款後，支付振弘公司9%之發票費用及稅金，惟否認逃漏稅捐；惟辯稱均無逃漏發票營業稅及公司營利事業所得稅之犯行云云。
（二）經查：
⑴同案被告黃朝鶴於調查站即有供證：我借牌給庚○○期間，是將公司大小章都交給庚○○保管，有需要開立振弘公司發票時庚○○會到公司找我，印象中庚○○有要求我到鳳山市農會領取工程款2 次，主要目的是和我結算開立公司發票的錢。我與庚○○計算開立發票金額9%的利潤等語（見偵六卷第50、51頁) ；核與被告庚○○於偵查中供述：我自振弘公司借牌，給振弘公司9%的發票錢等語相合（見偵六卷第162 頁、原審卷七第50頁) ，並有振弘公司於87 年10 月17日所開立，其上載垃圾緊急處理費：運量
10605. 7公噸、單價新台幣（下同）880 元、金額
9,333,016 元之統一發票，同年10月23日持向鳳山市公所領取發票所載工程款項付訖資料；及於87年10月27日所開立，其上記載垃圾緊急處理費：運量8598.8公噸、單價
880 元、金額7, 566,94 4 元之統一發票，同年11月11日持向鳳山市公所領取發票所載工程款項之付訖資料( 見偵四卷第121 、125 頁) ，及證物外放：其中公民營廢棄物清除處理機構基本資料、憑證黏貼袋內所附之統一發票、高雄縣鳳山市付訖印文等可按。
⑵又證人即同案被告黃朝鶴坦承係振弘公司負責人借牌予被告庚○○使用，振弘公司僅係陪標公司。被告庚○○及證人即共同被告黃朝鶴共同幫助啟裕公司逃漏附表二所示87年度營利事業所得稅，共計1,351,996 元；有財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局90年03月09日南區國稅高縣審字第90008576號函（見偵一卷第184 、185 頁）、附表二編號１所示振弘公司87年10月17日統一發票、高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及主辦人黃一弘開立之證明單（見偵四卷第121 、122 頁）、附表二編號２所示振弘公司87年10月27日統一發票、高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及主辦人黃一弘開立之證明單（見偵四卷第12 5、126 頁）、附表二編號３所示啟裕公司88年5 月統一發票暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及主辦人黃一弘開立之請款明細單（見偵四卷第133 、137 頁）、附表二編號４所示啟裕公司88年10月統一發票暨高雄縣鳳山市公所憑證黏貼用紙及主辦人黃一弘開立之請款明細單（見偵四卷第138 頁）、財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局92年05月21日南區國稅高縣三字第0920028091號函及啟裕通運有限公司租借執照承作工程逃漏稅捐明細表及漏稅額計算表（見原審卷第四卷第62-64 頁）、財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局92年03月13日南區國稅高縣資字第0920019160號函暨啟裕通運有限公司87、88年度營利事業所得稅結算申報書及查帳報告原案各壹宗（報告卷宗外放）附卷可證。
⑶證人即高雄市國稅局苓雅稽徵所稅務人員郭宏忠於原審結證稱：「本件營業稅稅率是單一稅率，假設被告庚○○向振弘公司借牌，去承攬『鳳山市公所垃圾緊急處理工程』的垃圾清理業務，振弘公司應開發票給鳳山市公所，而由振弘公司申報該部分的營業所得，但是庚○○是實際施作的人，應該以行號（即啟裕公司）來辦理營業登記，所以借牌之人（即啟裕公司）還是有逃漏營業稅的問題」等語（見原審第五卷第230 頁）。是被告庚○○辯稱無逃漏發票營業稅及公司營利事業所得稅之犯行一節，顯不足採，此部分事證明確，被告庚○○之犯行應堪認定。
⑷按統一發票乃得為證明事項之經過而為造具記帳所根據之憑證，係原始憑證，屬商業會計法第15條第一款所定之會計憑證。同案被告黃朝鶴為振弘公司負責人，於任負責人期間，為公司法第8 條第2 項所規定之公司負責人，亦為商業會計法第四條所定之商業負責人，明知振弘公司僅係陪標公司，實際上未清運鳳山市公所之垃圾，而係啟裕公司自行僱工清運，應由實際承攬人啟裕公司開立銷項發票向鳳山市公所領取工程款，仍開立內容不實之統一發票交被告庚○○，幫助啟裕公司逃漏稅捐，則被告庚○○與同案被告黃朝鶴自有犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（商業會計法第71條第1 款以明知不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，本質上即包含業務上登載不實之文書，自不再論以刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪）及稅捐稽徵法第43條第1項
之幫助逃漏稅捐罪之犯行，至為明顯。
（三）新舊刑法、商業會計法之比較：
按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行
，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總
一義字第09500085181 號令公布施行。按行為後法律有變更
者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，
適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有
明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適
用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，
應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕
」之比較；有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累
犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一
切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8
次刑事庭會議決議參照）。再商業會計法於84年、87 年
、89年、95年就下述條文亦有變更。
⑴刑法第33條第5 款法定罰金刑最低刑度之適用：
本件被告庚○○犯商業會計法第71條第1 款之規定，有罰金刑之規定。現行刑法第2 條第1 項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。．．．依刑法施行法第1 條之1 之立法說明，謂該條文第2 項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第2 項如上」等詞，顯見刑法施行法第1 條之1 第2 項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第4185號判決要旨參照）。
⑵刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，故如行為人基於概括犯意之多數行為而觸犯同一罪名者，依舊法規定應以一罪論，僅得加重其刑至二分之一，為裁判上一罪，如依新法規定，則須就各行為所犯之罪，各別論處後，再依數罪併罰之例，合併定其應執行之刑，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
⑶商業會計法第71條第1款之適用：
被告庚○○行為後，商業會計法於87年10月29日、89 年4月26日修正時，就商業會計法第71條第1 款之規定並未變動；惟95年5 月24日修正公布施行之商業會計法第71 條
第1 款之規定，將罰金刑「15萬元」提高為「60萬元」，經比較前開修正前、後條文之規定，以89年4 月26日修正之規定對被告庚○○最為有利。
⑷刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」；刑法第41條於90年1 月10日修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3
元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並增訂第二項：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1
千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，自以中間法即90年1 月10
日修正之刑法第41條之規定，較有利於被告庚○○。
⑸修正前刑法第31條第1 項，已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。自以修正後刑法之「得減輕其刑」，較有利於被告庚○○。
⑹刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，被告庚○○所犯上開各罪，應予分論併罪。比輕新舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55牽連犯之規定，較有利予被告庚○○。
⑺綜上，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新、舊刑法之適用結果，本件應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前刑法及89年4 月26日修正公布之商業會計法之規定論罪科刑，較有利於被告庚○○。
（四）按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院94年度臺非字第98號判決要旨足參）；又按「商業負責人」依商業會計法第4 條所定，應依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條規定：「本法所稱公司負責人…在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人…在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。從而，為公司組織之納稅義務人、代徵人或扣繳義務人，以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐、匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐罪，所轉嫁處罰者，應限於公司法規定之公司負責人；而以明知為不實之事項，填製會計憑證或記入帳冊罪，所處罰者，則限於商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員（最高法院93年度臺上字第333 號、第2396號判決意旨參照）。修正前、後商業會計法第71條第1 款均明文規定「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊」之罪，以為規範。所謂不實之事項，係指其登載之內容事項失真非實而言。上開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，應審究其實質內涵及原因如何，不能單憑表面上已否具備一定憑證、帳冊之形式，是否完成一定之決算審核書面等程序為判斷基準。否則，如於形式上符合一定之法律要件者即認定其為真實，但實質上卻因人為因素之操控造成危害而無法規範，當非法律制定之本意。此與違反證券交易法第155 條第1 項有關反操縱條款均設有處罰之規定（同法第171 條參照），應同其旨趣（最高法院97年度台上字第2155號判決要旨參照）。
（五）核被告庚○○所為（附表二編號１、２部分）、係違反89年4 月26日修正公布之商業會計法第71條第1 款之商業負責人以明知為不實事項而填製會計憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項犯第41條之幫助他人逃漏稅捐罪。起訴書此部分雖漏引商業會計法第71 條 第1 款、稅捐稽徵法第43條第1 項，但事實既已載明，自應認業經起訴，本院自得予論究；又被告庚○○所犯上開罪名，業於本院審理時已當庭告知（見本院上更卷一第90、156 、188 、219 頁、卷二第7 頁反面、83頁反面) ，業已踐行刑事訴訟法第95條第1 款之程序，及命依該罪為辯論，並無突襲審判之問題，併此敘明。又被告庚○○雖非附表二所示振弘公司商業負責人，但與振弘公司負責人黃朝鶴既共同實施犯罪之情事，仍應依修正前刑法第31條第1 項之規定論以共同正犯。同案被告黃朝鶴先後填製如附表二所示不實發票之會計憑證，及交付被告庚○○用以幫助啟裕公司逃漏稅捐之犯行，均時間緊接，手段相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條之連續犯規定論以一罪。被告庚○○所犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助他人逃漏稅捐罪，與商業會計法第71條第1
款之以明知為不實事項而填製會計憑證罪間，有方法、結果之牽連關係，從一重之連續之商業會計法第71條第1 款之罪論處。
（六）原審就上開部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告庚○○並無犯有關對於啟裕公司即八十八年度營利事業所得稅有犯商業會計法第71條、稅捐稽徵法第43條等罪行，詳如後述，原審認被告庚○○亦有此部分犯行，並以此部分與前開論罪有連續犯、牽連犯，裁判上一罪關係，自有未洽。被告庚○○否認上開犯罪，上訴指摘原判決不當，固非可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分及定執行刑部分併予撤銷。
（七）審酌被告庚○○為牟私利，與同案被告黃朝鶴共同以上開虛偽發票內容申報抵扣稅額之方式，非法幫助啟裕公司逃漏營利事業所得稅，嚴重影響稅捐稽徵機關核課稅額之正確性及國家賦稅收入，更紊亂稅捐稽徵體制，犯罪後否認犯行，態度並非尚佳等一切情狀，乃量處主文所示之刑，以資懲儆。
（八）被告庚○○犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3
元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，即以銀元3
百元（即新臺幣9 百元）折算為1 日。再刑法第41條於90年1 月10日修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並增訂第二項：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」惟現行刑法第41條第1項 前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1
日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，自以中間法即90年1 月10日修正之刑法第41條之規定，較有利於被告。爰考量被告庚○○之經濟狀況，並均諭知如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日之折算標準。
（九）查本件被告庚○○之犯罪時間，在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，併均依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其刑期2 分之1 。
乙、關於公訴人認被告乙○○，己○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌( 起訴書漏引該法條) 、及原審認定其2 人亦犯刑法有刑法第21 3條公務員登載不實公文書罪嫌部分；有關公訴人認被告庚○○涉犯刑法第210 條、216 條罪嫌、及原審認定其亦有犯上開圖利罪嫌部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○自87年3 月1 日起任職高雄縣鳳山市市長，負責綜理鳳山市市政業務，上任後即調派被告己○○自87年3 月1 日起擔任高雄縣鳳山市公所( 下稱鳳山市公所) 總務職務，負責庶務、小額採購、工程發包及管理車輛業務，渠二人均係依據法令從事公務之人員。緣87年7 月間，鳳山市公所為清運堆積之垃圾，欲委託民間業者代為清運，詎被告乙○○明知委託民營清除業者代為清運該所垃圾時，應委託領有清除許可證之業者，始得為之，亦明知高雄市政府環保局西青埔垃圾衛生掩埋場( 下稱西青埔垃圾場)
僅同意高雄縣鳳山市公所所屬之環保車輛於87年7 月13日起至7 月23日止載運垃圾進入掩埋場，且西青埔垃圾場不可能同意未領有清除許可證之非法業者載運垃圾進入該場傾倒，竟意圖圖利被告庚○○，於87年7 月17日，由被告乙○○內定啟裕（負責人庚○○) 承攬該公所垃圾緊急處理工程後，再下字條指示被告己○○通知啟裕公司、振弘公司、宇嘉交通有限公司( 下稱宇嘉公司) 至鳳山市公所辦理比價手續，實際上則僅通知被告庚○○到場辦理比價程序，被告庚○○遂向振弘公司負責人黃朝鶴、宇嘉公司負責人黃敏泰借牌參與比價，被告乙○○為使被告庚○○順利得標，竟將工程底價90 0元洩漏予被告庚○○，被告己○○明知實際參與比價者僅為啟裕公司( 庚○○) ，且啟裕公司並無參與比價之資格，竟仍配合被告乙○○之指示，未仔細審閱議價廠商之資格，由被告庚○○委託不詳姓名男子在高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書( 下稱估價單) 蓋上「振弘交通有限公司」、「黃朝鶴」、「啟裕通運有限公司」、「庚○○」、「宇嘉交通有限公司」、「黃敏泰」公司、負責人印章及書寫單價880 元、1000元、1100元，經形式上比價後，由被告庚○○以振弘公司名義承攬鳳山市公所垃圾緊急處理工程，被告乙○○、己○○為圖日後卸責，並要求振弘公司書立( 實係庚○○委託第三人所寫) 切結書表明其清運之垃圾均運至西青埔垃圾場掩埋。被告乙○○、己○○二人分別承前圖利他人之概括犯意，以同一手法，分別於8 月11日、8 月30日、9 月16日、10月15日、10月25日，由啟裕公司負責人庚○○向振弘公司、上育環保工程有限公司( 下稱上育公司) 負責人甲○○借牌或以啟裕公司名義參與比價，並分別借用宇嘉公司、陸煌通運股份有限公司( 下稱陸煌公司) 、全洋有限公司( 下稱全洋公司) 、竟倫實業有限公司( 下稱竟倫公司) 、鈺泰企業有限公司( 下稱鈺泰公司) 、生晶實業有限公司( 下稱生晶公司) 名義參與陪標，前揭六次工程均由啟裕公司得標( 得標經過詳如附表一) 。啟裕公司( 即被告庚○○) 承攬附表一所示之垃圾清運工程時，因其並未領有清除許可證，無法將垃圾載至西青埔垃圾場掩埋，乃唆使其僱用之不知情司機將垃圾運至台南縣歸仁鄉○○段三三一號、屏東縣長治鄉○○○段二五之四二號等土地上傾倒，實際清運數量約3 萬5 千2 百52噸( 與申報數量不符，另涉詐欺取財部分，業已判決確定在案) ，並均領取工程款，合計被告乙○○、己○○共圖利啟裕公司7 百零5 萬零4 百元。因認被告乙○○，己○○共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌( 起訴書漏引該法條) 、被告庚○○涉犯刑法第210 條、216 條罪嫌。另原審則認被告乙○○、己○○2 人亦犯刑法有刑法第21 3條公務員登載不實公文書罪嫌部分；及認被告庚○○亦有犯上開圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、次按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成要件於85年10月23日由修正前之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」（下稱行為時法）修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」（下稱中間時法），後該罪又於90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」（下稱裁判時法）；該罪之構成要件由「圖利」修正為「圖私人不法之利益」，後又新增「明知違背法令」之要件，且增列「因而獲得利益」之犯罪結果，刪除原未遂犯處罰之規定，則該罪之構成要件顯然已有變更。於98年4 月22日同條例第6 條第1 項第4 款復修正公佈為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」將違背「法令」之範圍明文化。
四、再按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302 條第4 款之規定諭知免訴之判決；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定諭知無罪之判決。又被告之行為，依行為時之法律規定，已不能證明其犯罪者，依裁判時之法律規定不問是否成立犯罪，亦應諭知無罪之判決。從而，被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件而有擴張或限縮時，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件予以論斷，不得先僅就新、舊法規定之犯罪構成要件，逕予比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院九十六年度台上字第六三八號、九十五年度台上字第四六三三、四八七二號等判決參照）。
五、承前所述，本件被告乙○○等行為後，圖利罪之構成要件確有上述修正，依據上開最高法院判決意旨，自應分別就被告乙○○等行為時之圖利罪及行為後（含中間時及裁判時法）之圖利罪予以論斷，且首應審究：被告乙○○等所為，是否該當其等行為時之圖利罪之構成要件（對於主管或監督之事務，直接或間接圖利）？若依該行為時法暨首揭所述之證據裁判原則，已不能證明其等犯罪，則不論其等所為是否該當修正後之圖利罪，均應逕行諭知被告等無罪，此亦為嚴守罪刑法定原則之當然結果。
六、茲貪污治罪條例之圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。而有無此項主觀犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；且客觀上是否為圖利行為，則應視其行為有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩，最高法院八十三年度台上字第二六五四號、八十五年度台上字第一○八四號等判決就被告等公務員行為時之圖利罪已釋明如上可參。
七、公訴人認被告乙○○、己○○、庚○○有上開罪嫌，無非以①高雄縣鳳山市公所於87年7 月間發生垃圾危機，經與前高雄市市長吳敦義、前高雄市政府環保局長吳明洋協調結果，高雄市政府同意讓鳳山市公所於87年7 月13日起至同年7 月23日止將堆積之垃圾載運至西青埔垃圾場掩埋，以解燃眉之急，惟除此之外，高雄市政府並未同意鳳山市公所讓該公所所有之垃圾車或其委託清運之民間車輛載運該公所之垃圾進入西青埔垃圾場掩埋，前高雄市長吳敦義亦從未指示西青埔垃圾場場長讓鳳山市公所之垃圾在前述時間之外進入該場掩埋，此有前高雄市長吳敦義親筆書立之說明書乙紙附卷可按，亦經證人即前高雄市政府環保局長吳明洋、現任西青埔垃圾場場長楊宏文、前高雄市政府環保局第四科科長王茂松於高雄縣調查站及偵訊中證述明確，復有西青埔垃圾場87年7
月24日簽呈乙份在卷可憑。②鳳山市公所87年度代表會會議紀錄，其中市長乙○○於87年8 月1 日鳳山市民代表會第八屆第一次臨時會提案(第 七案) 案由：請該代表會准予先行墊付鳳山市公所垃圾進入高雄市西青埔掩埋場代處理費145
萬5 千400 元以便繳交高雄市環保局。理由欄則明白說明本市．．．轉而使用頂庄垃圾掩埋場，因受高雄市小港區桂林等五里民眾圍堵抗爭．．．商請高雄市環保局鼎力協助後同意自87.7.13 至87.7.23 計十天清運至高雄市西青埔垃圾場傾倒，除此之外，該年度會議中並未發現被告乙○○提案請求鳳山市民代表會支付高雄市政府環保局西青埔垃圾場代處理費，亦有87年度鳳山市民代表會會議紀錄四本在卷可稽，足見被告乙○○於87年7 月間即 知悉鳳山市公所之垃圾「不可能」於87年7 月13日至7 月23日期間外進入西青埔垃圾場掩埋。③證人即鳳山市公所清潔隊司機紀進雄、柯聰揚、胡鷺暉所述，渠僅利用一、二天白天時間整理高雄縣橋頭鄉西青埔垃圾場後門進場道路，且整理道路是供鳳山市公所所屬之垃圾車進出，顯見渠整理道路之目的僅使鳳山市公所所屬垃圾車得於87年7 月13日起至7 月23日止順利進場而已。至高雄市政府八十八年一月二十八日高市府密環四字第三一一五號函、高雄縣政府八十八年三月二十五日縣長室會議紀錄，則係本案發包以後發生之事實，自難據此即認鳳山市公所確有與高雄市政府協調讓其垃圾由後門進入西青埔垃圾場。④依卷附87年7 月17日至10月25日高雄縣鳳山市公所辦理六次發包「鳳山市垃圾緊急處理工程」全案卷宗所示，得標廠商請款時均未檢附西青埔垃圾場之進場繳費證明，反以民間地磅業者之過磅單代之，被告乙○○批示請款公文時，自不可能不知悉得標廠商實際上並未將垃圾運至西青埔垃圾場掩埋。⑤高雄縣鳳山市公所八十九年十一月二十九日八九鳳市清字第四五二０八號函文提及林市長即於八十七年八月十一日指示工作人員就需外運西青埔之垃圾，應由橋頭鄉進入，
．．．如此即可不必經由高雄市區道路而從前門進入，即能避免高雄市民之抗爭乙節，核與事實不符，尚難採信。⑥八十七年七月間高雄縣地區領有清除許可證得清除垃圾之清除機構，計有崑銘環保企業有限公司、真達企業社、鈺泰企業有限公司、奕銓工程有限公司、尊翔股份有限公司等多家公司，此有台灣省公民清除機構許可證基本資料乙份在卷可按。⑦依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例( 下稱機關營繕工程稽察條例) 第7 條第6 款規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，有左列情形之一者，得比價辦理之；其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意。6 ．確因緊急需要，必須爭取時效，不及公告招標辦理時，經列舉事實報上級主管機關核准者。換言之，苟被告乙○○確認鳳山市公所垃圾堆積情形已屬緊急需要，必須爭取時效，不及公告招標辦理者，亦應列舉事實報上級主管機關核准，惟被告乙○○並未依法呈報上級主管機關核准即下字條指示被告己○○通知三家廠商參與議價，且竟均通知未領有清除許可證之廠商，顯見其所為已非單純之行政疏失。⑧被告乙○○經法務部調查局實施測謊結果，就其未洩漏工程底價給廠商，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有法務部調查局鑑定通知書乙紙附卷可按。⑨宇嘉公司、陸煌公司、上育公司、全洋公司、竟倫公司、鈺泰公司、生晶公司均未參與議價過程，此經各該公司負責人黃敏泰、黃朝鶴、甲○○、謝水晶、王志高於高雄縣調查站及偵訊中證述明確，足見87年7 月17日至10月25日高雄縣鳳山市公所辦理六次發包，係被告乙○○所下之字條指示總務被告己○○通知三家廠商到市公所參與議價，係被告己○○依被告乙○○之字條指示後才通知三家廠商前來議價，且被告乙○○早已內定由被告庚○○得標，至於陪標廠商則由被告庚○○負責尋找，並非被告乙○○經總務被告己○○之通知後，才下字條請被告己○○通知有意願之廠商到場參與議價⑩被告己○○雖於89年12月14日偵查中供稱其依市長之指示要求得標廠商簽立切結書將鳳山市公所之垃圾載至西青埔垃圾場掩埋，其有翻閱廠商請款資料等語，惟遍查87年7
月17日至10月25日高雄縣鳳山市公所辦理六次發包「鳳山市垃圾緊急處理工程」全案卷宗，並未見任何一張西青埔垃圾場之進場繳費證明，顯見被告己○○早已知悉得標廠商不可能亦沒有將垃圾載運至西青埔垃圾場傾倒。又被告己○○係鳳山市公所總務，對於辦理工程發包業務自應遵守法令規定，且彼時正值鳳山市公所垃圾抗爭時期，其對於西青埔垃圾場不可能允許未領有清除許可證之業者進場傾倒廢棄物乙節，實難委為不知等為主要論據。
八、訊據上訴人即被告乙○○坦承「自87年3 月1 日起任職鳳山市市長，依據當時有效之省縣自治法第37條第1 項之規定，負責綜理市政業務」等情；上訴人即被告己○○坦承「自87年3 月間起擔任鳳山市公所總務職務，負責庶務、小額採購、工程發包及管理車輛業務」等情，上訴人即被告庚○○坦承「我係啟裕公司負責人，有向附表一所示公司借用公司名片、印章、公司負責人私章及公司發票章，前往鳳山市公所參與比價」等情。
九、惟均否認共同連續圖利等犯行。①被告乙○○辯稱：垃圾外運是緊急狀況，不得已的措施，起訴書所指與事實不符。因為起訴書的內容說我有下條子，我否認有下條子，我與吳敦義確實有協商垃圾由西青埔後門進入，與我們協商十一天從前門進入無關。我們的主計人員所說要報上級主管機關沒有錯，但是我以為市長批示就可以了，我認為這是行政判斷。洩漏底價部分，開標的時候，我要定底價並密封，這部分不可能洩漏。起訴書說我指定廠商，可是廠商我事前並不認識，廠商也表示不認識我，我既然不認識就不可能指定他們。開標作業在鳳山市公所的慣例，市長並不親自主持，開標作業過程我不知道也不清楚。當時西青埔沒地磅，所以沒有過地磅。我們原本要倒在過埤的垃圾場，因為高雄市抗爭，所以我與吳敦義市長協議進入西青埔，我們當時約定前十天從前門進入要付費，十天之後從後門進入則不要錢。當初法令沒有規定主管機關，那時我們在談論的時候，主計室告訴我們要報縣政府，但是清潔隊的主辦人員認為不必報縣政府，只要報市公所即可，所以我們沒有報縣政府等語。②被告己○○則辯稱：我收到清潔隊要我辦理緊急招標，我才辦理，我不認識廠商。底價市長叫人從一樓拿到二樓給我，現場有很多的人在那裡，且底價都是封好的，我沒有辦法洩漏底價，時間、空間上都不可能。發包後的垃圾清運等工作都不是我做的，都是清潔隊負責的，我都不知道。清運公司是否有合法執照、廠商的資格，是要清潔隊告訴我的，我不可以擅自作決定，可是他們都沒有告訴我。我是秘書室的里幹事兼總務，我只有參與比價並沒有開會。開標的現場人很多，廠商都有來，我有點呼廠商也有核對營利事業證及大小章，因我不認識負責人，我也認為不一定要負責人才可以出席招標，所以也沒有核對人。底價是市長訂的等語。③被告庚○○則辯稱：我不認識被告乙○○、己○○，我是經過過埤堆放垃圾的地方，才想要去標這個垃圾清運工作。投標的時候，我有請我大舅子的朋友來陪標。我清運垃圾的獲利，每公噸大約一百一十元而已。系爭6 次清運工程，除上育公司他們是自己去的，其餘都是我借用各公司印章並由我或我指定的人辦理比價。我有經過上開公司的同意，如果他們不同意就不會把印章借給我。因為美濃、大樹、梓官的垃圾我有去清運，但不是我標得，是我朋友標的，每噸要一千二左右，但是鳳山的量比較多，所以我寫的比較少。我寫的金額與其他陪標金額差距那麼大，是我為了想要做，所以價格壓低一點。我有出具切結書給市公所，也都有經過各公司的同意等語。
十、經查：
（一）關於垃圾委外清運是否屬勞務採購性質，視該採購案之契約內容及政府採購法規定而定機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例僅適用於營繕工程及購置、定製、變賣財物，如有疑義，請洽審計部答復等情，此有行政院公共工程委員會98年12月24日工程企字第09800546190 號函及所附意見對照表附卷可按（見本院上更卷一第115 、116 頁) 。
（二）再經本院函查結果：即依審計部99年3 月22日台審部五字第0990000942號函稱：「依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』（業於民國88年6 月2 日公布廢止）第2 條規定：『各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之稽察，依本條例之規定。』，查政府採購法於民國88年5
月27日施行，機關於該法施行前所辦理勞務採購，依上開規定，尚無『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』之適用。」等語（見本院上更卷一第174 頁）。又對於垃圾委外民間公司清運，是否屬稽察條例第2 條所規範之契約標的，經本院函查結果：即依審計部99年5 月7 日台審部五字第0990001705號函稱：「於民國88年5 月27日政府採購法施行前，機關辦理勞務採購，前經本部民國99年3 月22日函復貴分院，不適用『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』規定有案。本案應就個案契約工作內容審酌，如僅為機關委託民間公司清運垃圾，係屬勞務採購，自不適用上開稽察條例之規定。」等語（見本院上更卷一第202 頁) 。茲依上開函示以觀，本件鳳山市公所將垃圾委託民間公司清運，既屬勞務採購，自不適用稽察條例之規定，則公訴人指稱被告乙○○不依前開稽察條例第7 條第6 款之規定辦理，應負本件圖利之罪責云云，尚有未洽。又依上開函文意旨，委託民間公司清運，既屬勞務採購，不適前開稽察條例之規定，則原審認本件亦違反該條例第16條規定：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時決標得不通知投標人到場」云云，亦有未合。
（三）又證人即前鳳山巿公所主計室主任范新煌，於98年2 月10日本院前審審理時雖具結證稱: 「87年7 月到10月間服務於鳳山市公所擔任主計主任。87年7 月到10間，鳳山市公所面臨垃圾無處清運困境，市公所緊急發包清運垃圾工程一事，事隔久遠，我依稀記得但不清楚。類此垃圾緊急清運發包，屬勞務承攬，當時勞務承攬並無法令規範，皆從嚴審核而引用『機關營繕工程及訂製購置變賣財物條例』規定辦理。當時市長乙○○處理本件垃圾緊急清運，曾詢及發包法令依據及開會討論。參與者為負責發包之總務人員、清潔隊及相關人員，會中我提議要報請縣政府核准。惟當時市長反應『垃圾處理緊急，且有人抗爭，如報請縣府核准，公文往返可能來不及』。另有人提議『清潔隊的發包只要市長核准即可，不用呈請上級報准。當時市長就裁示不用報上級核准』。依我審核的立場，如果能提出資料證明其依據，我就可以同意，否則無憑無據，我無法同意，自應該報縣府核准。當時這個會議未作記錄僅討論而已。」等語( 見本院前審卷二第72至75頁) ，就本案有關垃圾緊急清運事宜，其上開所供證：應從嚴審核引用『機關營繕工程及訂製購置變賣財物條例』規定辦理，要報請縣政府核准等情部分，揆之上開說明，亦非可採。
（四）再依高雄縣政府90年6 月19日90府環字第WB003535號函示：即轄內各鄉鎮市公所辦理垃圾委外清運，應依廢棄物清理法第10條辦理，即報請本府核准後始可執行等情（見原審卷一第223 、224 頁) ，而依當時86年3 月28日修正版之廢棄物清理法第10條則規定：「一般廢棄物，應由執行機關負責清運，並作適當之衛生處理；必要時，得報經上級主管機關核准，委託公民營廢棄物清除、處理機關辦理之」；惟上情依承辦該公函之證人戊○○於本院此次審理時則具結證述：以鳳山市當時垃圾急於要清理的狀況，依當時的時空背景，大部分的鄉鎮公所，會提出委外處理，因為垃圾無去處，造成環境衛生上的危機，需要龐大的經費，鄉鎮市公所無力負擔，因垃圾當時沒有焚化廠，還有其他垃圾場可以支援，垃圾處理需要一些經費，鄉鎮市公所皆大部分無法負擔，所以會申請補助經費，又因為都是民選的鄉鎮市長，其他的鄉鎮，鄉鎮市的本位主義很強，不可能開放讓你的垃圾進來，又垃圾委外雖是依據廢棄物清理法第十條規定核准，但只是報備的程序，如果他們沒有報請我們核准，也沒有什麼不合法的或處罰的法條，又依以當時的時空背景，如果他們呈報上來，適法性上我們一定會核准等語（見本院上更卷二第85頁) 。
（五）另觀之上開廢棄物清理法第10條之規定，似僅就平常一般廢棄物處理之規定，並無在緊急狀況時，應如何辦理委外清運之相關規定。此從廢棄物清理法嗣後在90年10月間進行全盤修正時，才於總則章第8 條規定：「因天然災害、重大事故或其他急迫之情事，致現有廢棄物貯存、回收、清除、處理設施能量不足，而有污染環境或影響人體健康之虞時，中央主管機關應會同中央目的事業主管機關及有關機關，並報請行政院核准後，得指定廢棄物緊急清理之方法、設施、處所及其期限，不受第二十八條、第三十一條第一項第一款、第三十六條、第三十九條、第四十一條、水污染防治法第十三條、空氣污染防制法第二十四條、環境影響評估法第十六條、公司法第十五條、商業登記法第八條及都市計畫法、區域計畫法、促進產業升級條例有關土地使用管制規定之限制」可證；即就廢棄物在遇有天然災害、重大事故或其他急迫之情事等情況下，應為如何之處理進行規範。足見87年本案發生當時，就廢棄物在緊急狀況時，應如何辦理委外清運乙節，並未有相當規定予以適用，始於90年修法時，才予修法補充；再參之依上開證人戊○○之證述：以當時的時空背景，如果他們呈報上來，適法性上我們一定會核准等語以觀，則本件尚難以上開廢棄物清理法第10條之規定，適用在本案87年間鳳山市垃圾緊急處理之發包過程。換言之，認在此情形應報經上級機關高雄縣政府核准後始可執行，亦有未合。至行政院環境保護署90年6 月8 日90環署廢字第0034097 號函示（見原審卷一第225 、226 頁) ：依廢棄物清理法第10條，鄉鎮市公所若辦理垃圾委外處理，應報請縣政府核准後始可執行云云，似亦係僅就一般平常廢棄物處理之規範，予以說明而已。是原審以被告乙○○等就當時緊急清運垃圾工程之發包作業，顯已違反上開相關法律規定，而非單純行政疏失，遽論其有明知違背法令，應負本件圖利罪之責，亦似有未洽。
（六）茲被告乙○○自87年7 月17日起至10月25日止，由被告乙○○以親筆下字條之方式，指示被告己○○辦理如附表一所示之六次清運垃圾工程發包作業，並按照字條之指示，請啟裕公司負責人被告庚○○找三家民間清運公司，前往鳳山市公所辦理比價程序，被告庚○○為符合被告乙○○及被告己○○指示之比價程序，遂向振弘公司負責人黃朝鶴、宇嘉公司負責人黃敏泰、陸煌公司負責人梁鳳章、上育公司實際負責人甲○○、生晶公司負責人王志高、鈺泰公司負責人謝水銘、全洋公司負責人黃育生（即甲○○女婿）及竟倫公司負責人甲○○借牌參與比價，惟實際上除附表一編號五、六部分，上育公司之實際負責人甲○○有到場外，每次均僅有被告庚○○攜帶被告乙○○所指示三家公司之名片、公司印章、負責人私章及公司發票章，前往鳳山市公所參與形式比價，鳳山市公所只有總務即被告己○○一人在場，另其餘振弘公司、宇嘉公司、陸煌公司、生晶公司、鈺泰公司、全洋公司、竟倫公司均未接到鳳山市公所辦理比價或議價之通知，且未參與比價或議價過程，被告己○○為配合乙○○之指示，即由被告庚○○委託之不詳姓名男子，在被告己○○提供空白之估價單蓋上附表一所示公司之公司印章、負責人私章及公司發票章之印文，並立切結書參加比價，被告乙○○及己○○並將上開事項（比價過程、估價單及切結書等）登載於二人職務上所掌「簽呈」之公文書上，簽准上開六次緊急處理業務等情，業據證人即前鳳山市公所清潔隊技士黃一弘於調查站詢問時、證人庚○○於調查站詢問及偵查中、黃朝鶴於調查站詢問及偵查中、黃敏泰於調查站詢問及偵查中、梁鳳章於調查站詢問時、甲○○於調查站詢問、偵查及原審法院審理中、王志高於調查站詢問、偵查及原審法院審理中、謝水銘於調查站詢問及偵查中證述甚詳，至堪認定（見偵六卷第13至21頁黃一弘89.12.12調查站詢問筆錄、第91至101 頁庚○○89.12.13調查站詢問筆錄、第48、49頁黃朝鶴89.12.12調查站詢問筆錄、第72、73頁黃朝鶴89.
12.12 偵訊筆錄、第54頁黃敏泰89.12. 12 調查站詢問筆錄、第67、68頁黃敏泰89.12. 12 偵訊筆錄、第9 至12頁梁鳳章89.12.12調查站詢問筆錄、第56至61頁甲○○89.
12.12 調查站詢問筆錄、第69、70頁甲○○89.12.12偵訊筆錄、原審卷六第53、54頁甲○○96.7.4審判筆錄、偵三卷第89至92頁王志高90.1.4調查站詢問筆錄、偵五卷第244 頁王志高90.3.2偵訊筆錄、原審卷四第52、53頁92.4.
29王志高審判筆錄、偵八卷第15 8至161 頁謝水銘89.12.14調查站詢問筆錄、偵五卷第243 、244 頁90.3.2謝水銘偵訊筆錄）。並有鳳山市公所扣得被告乙○○親筆書寫之字條六張、被告己○○依法完成比價採購手續，被告乙○○並批示自墊付款下支應之簽呈六份、87年7 月17日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書及振弘公司、啟裕公司、宇嘉公司估價單各1 份、振弘公司87年7 月17日切結書1 張、87年8 月11日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書及振弘公司、宇嘉公司、陸煌公司估價單各1 份、振弘公司87年8 月11日切結書1 張、87年8 月30日過埤里里長簡慶滿抗議書上乙○○批示通知陸煌、宇嘉、啟裕公司緊急議價資料、87年8 月30日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與啟裕、宇嘉、陸煌公司之估價單（啟裕公司表明願比照上次他家廠商議定單價承運、87年9 月16日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與啟裕、陸煌、宇嘉公司之估價單及啟裕公司於87年9 月16日所立切結書1 張、87年10月15日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價900 元）與上育、生晶、鈺泰公司之估價單及上育公司於87年10月15日所立切結書87年10月25日高雄縣鳳山市公所垃圾緊急處理預算書（標示底標每噸單價90 0元）與上育、全洋、竟倫公司之估價單及上育公司於87年10月25日所立切結書1 紙扣案可資佐證（證物影印資料見偵四卷第4 至147 頁）。然查：
⑴被告乙○○於87年7 月間擔任高雄縣鳳山市市長，其任職期間因發生垃圾危機之情事，即高雄縣鳳山市於87年間7
月開始所產生之一般家庭廢棄物，面臨無處可倒流落街頭之事實，此為被告乙○○於調查站、偵查、原審及本院供述甚詳( 見偵一卷第13頁、22頁、原審卷三第26頁、本院上訴卷二第40、41頁、本院上更卷一第92頁) ，並據證人即西青埔垃圾場長楊宏文、鳳山巿公所主計室主任范新煌、前高雄縣鳳山市清潔隊長丁○○分別於調查站、原審、本院此次審理中證述屬實( 見偵八卷第89頁、本院上訴審卷二第72、75頁、偵六卷第167 至169 頁、原審卷三第220 頁、本院上更卷二第8 至10頁) ，並有上開高雄縣鳳山市87年9 月14日、17日、21日、25日、同年10月11日、26日之簽呈可按( 見偵四卷第7 、13、19、38、47、53 頁)，值此情形，鄉公所自應本行政機關之積極主動功能，尋覓最佳之處理方式，以避免垃圾暴露在陽光下所產生各種可能之危害，未可無視於該鄉堆積之大量垃圾，持續囤積在街頭巷尾，影響環境衛生之實際情形，猶消極等待符合資格條件之業者承攬。故值此迫切狀態下，倘若有未取得廢棄物清除許可證之業者，願意配合下謀求解決方案，亦未嘗不可為斟酌採取之方法之一。
⑵又卷內所附原審曾向高雄縣政府環保局查詢：在87年6 月1 日至10月31日間，高雄縣境內之合法垃圾掩埋場是否收受掩埋場所在地鄉鎮以外之垃圾？及是否有獲得合法許可證之廢棄物清除處理機構？經查得上開時期分別在仁武、林園、路竹及大寮等鄉鎮設有垃圾掩埋場，該鄉鎮轄內並有多家合法可清除處理廢棄物之公司。再經原審進一步函詢上開四處鄉公所：是否准許境內之合法業者載運他鄉之一般家庭廢棄物進場時，上開四處鄉公所均一致稱不准許載運他鄉之一般家庭廢棄物進場，此有林園鄉公所91年4
月30日林鄉清潔字第0910006524號函、大寮鄉公所91年5
月3 日大鄉清字第910008095 號函、仁武鄉公所91年6 月5 日仁鄉環字第0910007591號函、路竹鄉公所91年6 月3
日路鄉清字第0910007253號函（上開見原審卷三第119 、124 、128 、148 、149 、151 、154 、156 、159 頁)
；再參之證人戊○○於本院此次審理時前開所證述：因為都是民選的鄉鎮市長，其他的鄉鎮，鄉鎮市的本位主義很強，不可能開放讓你的垃圾進來等語以觀，則被告乙○○當時即使通知上開四鄉鎮之合法清運業者前來比價，各合法業者亦無法將鳳山市之垃圾載運到仁武、林園、路竹及大寮等合法垃圾場傾倒，換言之，當時鳳山市之垃圾根本全然無所謂合法之業者可以清運，亦無合法之垃圾場可以處理。
⑶再執行機關辦理垃圾清除，車輛機具如有不足，得租用一般運輸業之車輛等情，此亦有行政院環境保護署89年4 月18日(89)環署廢字第0020500 號函文中說明甚詳( 見原審卷一第89頁)。
⑷是依上情以觀，當時並無任何一家合法業者可承攬清除高雄縣鳳山市區堆積垃圾應可認定；是被告被告乙○○縱知參與比價之啟裕公司、振弘公司、宇嘉公司等公司未具備清除許可證，且非合法廠商，而予進行比價，依當時時空背景，亦難憑此即遽論其有圖利特定廠商之動機。
（七）又當時高雄市政府係同意讓鳳山市公所自87年7 月13日起至同年7 月23止，將堆積之垃圾載運至西青埔垃圾場掩埋，以解燃眉之急，除此期間之外，高雄市政府並未同意鳳山市公所之垃圾車或其委託清運之民間車輛載運該公所之垃圾進入西青埔垃圾場掩埋，亦未准許鳳山市地區之垃圾得於夜間偷倒等情，固據前高雄市長吳敦義於偵查中、前高雄市政府環保局長吳明洋於調查站詢問及偵查中、前高雄市政府環保局第四科科長王茂松於調查站詢問時、前西青埔垃圾場場長楊宏文於調查站詢問及偵查中證述在卷（見偵九卷第156 頁吳敦義90.2.22 偵查筆錄、偵三卷第108 頁反面至第111 頁吳明洋90.1.8調查站詢問筆錄、偵一卷第74、75頁吳明洋90.3 .12偵訊筆錄、偵八卷第92、9
3 頁王茂松89.12.21調查站詢問筆錄、偵四卷第113 至115 頁楊宏文89.12.05調查站詢問筆錄、偵八卷第89至91頁楊宏文89.12.21調查站詢問筆錄、偵一卷第75頁楊宏文90.3.12 偵訊筆錄）；復有西青埔垃圾場87年7 月24日陳報87年7 月13日起至同年7 月23止處理鳳山市垃圾情形之簽呈1 份在卷可憑（見偵四卷第80至83頁）。然查：
⑴證人即前高雄縣鳳山市清潔隊長丁○○於調查站則證述：「西青埔場長楊宏文會作此供述我可以理解，惟於該合法期間內，為清運更多的垃圾進入西青埔，確實有外包的業者車輛參與清運」、「鳳山市清潔隊垃圾車於87年8 月13日起連續數天正常清運進場都是由西青埔垃圾場前門進入，係由於翠屏里民眾發現鳳山市垃圾車沿途製造污染而抗議，因抗議而停止進場，後來鳳山市公所向吳敦義市長要求補足同意的十天進場期間亦經准許，乙○○市長亦指示我為避免民眾抗議，後續數天的垃圾清運由西青埔垃圾場後門進場。而前後十餘天的進場期間，西青埔垃圾場皆未派員管制，過磅，鳳山市垃圾車進入西青埔垃圾場是自由進出，未遭到刁難，事後經過一段時間，由於高市府擔心議會開議期間遭市議員質詢此一代處理鳳山市垃圾事件，因此要求鳳山市公所繳交垃圾進場費用，唯實際進場數量由於當時都未過磅，只能以推估數量來計算」等語（見偵六卷第167 至169 頁）。於本院此次審理時亦具結證述：87 年7月到9 月之間擔任鳳山市公所清潔隊隊長之職務。在當時鳳山市發生居民對於垃圾抗爭的事件發生垃圾抗爭問題的時候，整個清潔隊沒有辦法運作，請市長尋求其他傾倒的地方，之前鳳山市本身有垃圾場，經過民意代表抗議，所以在國泰路有一個臨時掩埋場，在還沒有達到掩埋期限之前，當地居民抗爭，不准我們傾倒，垃圾車的垃圾不能倒出來，整個清潔隊癱瘓，垃圾車上都是垃圾，所以我們請市長處理，市長只得將垃圾發包委託外包處理，我們就請垃圾場的技士兼廠長，協調請總務發包，發包之後就清運。當時市○○○○○道該事情會發生，我們就去鳥松看場地，當地居民也抗爭，等到鳳山市民也抗議的時候，市長就找高雄市吳市長協調，上面有告知我們，我們聽到已經跟吳市長協調好，所以可以傾倒到高雄市，一定要外包，因為我們市公所的垃圾車要正常運作，至於要把以前的垃圾清走，所以一定要外包車才有辦法。垃圾有到高雄市西青埔垃圾場傾倒，從前門和後門傾倒都有。先走前門，被抗議，後來才走後面。因為垃圾車老舊，會有水滴出來，被高雄市民抗爭，才走後門。因為當時後門沒有路，我們去那邊為了垃圾車進出，還有去後門鋪路。當時高雄市政府有答應我們讓垃圾進場，為了要跟議會交代，所以只能計算前門，因為有議員提出質詢，所以才收費。當時高雄市政府同意鳳山市的垃圾傾倒有講期間，垃圾囤積的量很多，一定會超過期間，因為沒有辦法在十天內清完。走後門的時候，乾脆多一點進去，我們囤積就少一點，當時也沒有跟我們講前門要計費，是後來議會要求，高雄市政府才來文要跟我們收費。有紀錄才可以計費，後門是管制車輛順利進入，當時我們跟高雄市政府談的時候，沒有講到計費的問題。我們車子進去回來，有順利進行，所以我是根據垃圾車回來的呈報。垃圾能進去愈多愈好，期間到何時，我們都沒有去管，一直到被擋在外面，我們才沒有進去。夜間從後門進入西青埔垃圾場的實際次數要看資料才清楚。在現場的人，有跟我們說上面交代讓我們去倒垃圾。我們要進去西青埔垃圾場的時候，我有跟西青埔垃圾場的廠長接觸，他說上面有指示，我們才可以進去，要不然不可能讓我們進去等語（見本院上更卷二第8 至10頁) 。
⑵證人張富榮( 即張世欣) 於原審亦具結證述：「87年剛好是高雄市第二屆民選市長選舉，我是吳敦義市長的政治公關，我負責他所有的宣傳及危機處理，我也是鳳山市長乙○○選鳳山市長時的政治公關，在與吳敦義討論選舉過程中，吳敦義提到有一個很棘手的問題，就是鳳山市的頂庄垃圾場剛好在高雄市的桂林地區與鳳山市交界，那部分會影響約一萬票的選票，吳敦義也知道我與乙○○熟識，請我幫他撥電話與乙○○溝通，如何能不影響選舉的選票跟垃圾處理，所以我就在凱旋路的吳敦義市長官邸撥打電話給乙○○，吳敦義在電話中懇求乙○○可否不要把垃圾馬上倒在頂庄垃圾場，其他他願意協助乙○○解決」，「我有去請教乙○○，因為鳳山垃圾山已經滿，無法再傾倒，所以才會另闢頂庄垃圾場，本來要傾倒桂林，而桂林部分居民抗爭很嚴重，高雄縣也有上千名鎮暴警察在現場維持秩序，乙○○也怕產生流血狀況，而謝長廷也拜託乙○○不要把垃圾倒在頂庄垃圾場，以免影響他的選票，所以溝通結果乙○○也勉為同意，先不要倒在頂庄垃圾場，所以才會有第一次的吳敦義協調從高雄市的西青埔垃圾場正門進入七天，吳敦義要我轉告乙○○，因為『西青埔垃圾場』也期滿太久了，當地的後勁居民可能會抗拒，所以請乙○○把鳳山市公所的垃圾車上有市公所的字樣塗掉，過了七天之後又沒有傾倒垃圾地點，吳敦義要我轉告乙○○，如果不要從『西青埔垃圾場』正門進入，可以繞道由高雄縣的『西青埔垃圾場』後門進入『西青埔垃圾場』，那邊沒有人管制，居民也不會抗爭，他會全力幫乙○○爭取轉運的經費，包括垃圾暫存放地點」，「吳敦義跟我說從『西青埔垃圾場』後門沒有管制，就沒有過磅問題，而『西青埔垃圾場』前門也沒有提到過磅問題，前門是否有協調過，我沒有參與，我不清楚」，「( 問：你本身有無與『西青埔垃圾場』那裡的主管聯繫協調結論？) 答：有，我有打電話給當時『西青埔垃圾場』的場長楊宏文，他本來就跟我熟識，他在電話中說：『老大同意後就好，他知道了』，老大應該是指吳敦義」等語( 見原審卷五第216 至219 頁) 。
⑶高雄縣鳳山市清潔隊司機即證人紀進雄、柯聰揚、胡鷺暉在90年3 月28日檢察官偵訊時，亦均具結證稱：87年6 、7 月間，由隊長丁○○指派至西青埔垃圾場後門整路，因入口處不好，垃圾車進去都會陷入泥土中等語( 見偵一卷第264 頁) 。
⑷被告乙○○當時為整修西青埔垃圾場後門屬於高雄縣橋頭鄉○○○道路，而向上級爭取經費，此觀環保署吳義雄副署長於88年3 月25日在高雄召開會議後所做成之結論：即經高雄縣境內進入西青埔垃圾掩埋場，進場道路整建費用，由環保署及省環保處協助等語自明，亦此有該會議記錄在卷可憑( 見偵二卷第83頁)。
⑸證人即庚○○僱用XF-188號司機林德成在原審證稱：「（法官問：有沒有載運垃圾去西青埔垃圾場？）有，但是時間忘記了，都是晚上載去，從垃圾場西青埔的後門，走高雄市海專學校，載運垃圾去垃圾場，沒有看到有人在門口。」、「（法官問：是誰叫你載垃圾去西青埔垃圾場？）庚○○。」、「（法官問：為什麼有時候載去西青埔垃圾場，有時候載去關廟？）因為西青埔的路況不好。」，證人即庚○○僱用JR-988號司機黃品文在原審證稱：「（法官問：有沒有載運垃圾去西青埔垃圾場？）有，時間忘記了，都是晚上載去的，我是用大車斗的車子載去，是庚○○叫我載去的，從西青埔的後口進去，從高雄市的方向去。」、「（法官問：你進去的時候，後門有沒有在看守？）有，但是他沒有問我。」、「（法官問：你去西青埔倒過幾次垃圾？）兩、三次。」等語（見原審卷二第495 頁至第496 頁、第504 頁至第505 頁）。
⑹證人即橋頭鄉長李清福於偵查中亦有具結證述：西青埔垃圾場後門在橋頭鄉境內。87年7 月間乙○○打電話給我，如果垃圾車從後門進入而鄉民抗爭的話，叫我安撫鄉民，但鄉民都沒有抗爭，乙○○也沒有再打給我等語（見偵一卷第26 2頁) 。
⑺綜上所述事證相互參酌、印證，足見高雄縣鳳山市之垃圾除87年7 月13日至87年7 月23日可至西青埔垃圾場傾倒外，嗣後雙方尚有協調其餘之支援期間，尚堪認定。否則鳳山市垃圾僅在87年7 月13日至87年7 月23日間進入西青埔垃圾場傾倒，被告乙○○又何需爭取經費整修西青埔垃圾場後門道路，環保署亦無同意予以協助之必要；同理，亦無需事先要求橋頭鄉長李清福提供支援之必要；準此，被告乙○○、己○○確係在緊急發包後，要求業者運往西青埔垃圾場處理，於廠商得標後，要求廠商書立切結書表明其清運之垃圾均運至西青埔垃圾場掩埋，用意確在規範得標廠商確實履約，而非為圖日後卸責之憑據甚明；亦難謂被告乙○○、己○○提供空白切結書，交由得標包商在切結書填寫西青埔垃圾場為傾倒地點（經查上開切結書均為被告庚○○所填具，詳如後述），並登於上開「簽呈」公文書上，亦難謂有何公文書登載不實之問題。
⑻至被告乙○○於87年8 月1 日向高雄縣鳳山市民代會請求核准墊付87年7 月13日至87年7 月23日高雄巿西青埔垃圾場處理高雄縣鳳山市垃圾之代處理費145 萬5400元外，未再提案請求支付高雄巿環保局其他費用等情，有87年8 月1 日鳳山市民代表會第八屆第一次臨時會提案( 第七案，見法務部調查局90年2 月23日補充公文卷) ，惟誠如上開事證所示，本件除已明確協調同意87年7 月13日至87年7
月23日，高雄縣鳳山市垃圾可至高雄巿西青埔垃圾場傾倒外，其餘支援期間，依證人張世欣所言，係從高雄巿西青埔垃圾場後門進入傾倒，且未過磅，又係私下另行協商，則高雄巿未發文向高雄縣鳳山市收費，高雄縣鳳山市並無需支付該項費用，則被告乙○○自無需向民代會請求墊支，亦難以此而遽論高雄縣鳳山市之垃圾不可能於87年7 月13日至87年7 月23日期間外，有至高雄巿西青埔垃圾場傾倒之事實。
（八）再本件高雄縣鳳山市公所辦理六次發包「鳳山市垃圾緊急處理工程」，振弘、啟裕及上育公司請款時均未檢附西青埔垃圾場之進場繳費證明，而以民間地磅業者之過磅單代之一節，經查：被告乙○○於調查站即有供述：垃圾進入西青埔垃圾場完全免費，亦無任何收據，只有承包商至民間地磅行地磅之磅單為請款憑據。因黃一弘出具證明單，證明地磅單存放清潔隊備查，主計范新煌亦審核通過，所以我准予請准等語（見偵一卷第17頁) ，證人范新煌於調查站亦供證稱：我都是根據清潔隊送來的憑證審查等語（見偵六卷第142 頁) ，再參之證人丁○○所言：當時也沒有跟我們講前門要計費，是後來議會要求，高雄市政府才來文要跟我們收費等語，及證人張世欣所言：去西青埔垃圾場傾倒沒有過磅問題等語，及證人黃一弘於偵查中亦供述：本件請款明細單是我親自寫書的，主計室說要核對證明單所記載磅單無誤後由我開證明附卷，上開磅單就寄存在我辦公室，後來辦公室搬家，又沒特別在牛皮紙上註明，所以就疏忽遺失了。總務有要求廠商切結垃圾要進入西青埔垃圾場，因晚間從後門進入，所以未過磅，故請款時沒有附進入西青埔垃圾場的證明，因為沒有在西青埔垃圾場過磅，才會依據私人的過磅單請款等語以觀（見偵6卷
，第77頁反面) ，亦難以上開民間地磅業者之過磅單之情，即否認高雄縣鳳山市之垃圾全未至西青埔垃圾場傾倒，遽為被告乙○○等人不利之認定。
（九）另被告庚○○除將其清運之垃圾運往西青埔垃圾場外，亦有將鳳山市地區之垃圾，運至臺南縣歸仁鄉○○段33 1地號及屏東縣長治鄉○○○段25之42等地號之土地上傾倒之事實，亦有行政院環境保護署稽查記錄2 紙在卷可稽（見偵六卷第103 、104 頁）。就此被告庚○○於偵查中即有供述：切結書是我填寫的，我負責清運鳳山市垃圾，係運至高雄市西青埔垃圾場、台南縣關廟後附近及屏東縣長治鄉附近。大部分垃圾係倒在關廟，其他倒在西青埔垃圾場及長治，數量我已記不得了。將垃圾運至西青埔垃圾場，因我是從西青埔垃圾場後門進入，故未過磅繳交進場費。因鳳山市公所規定垃圾要進入西青埔垃圾場，故由鳳山市公所清潔隊員黃一弘帶我由西青埔垃圾場後門進入。依鳳山市公所切結書規定，垃圾傾倒之指定地點為西青埔垃圾場，惟西青埔垃圾場前門當時有民眾抗爭，而後門因下雨泥濘且不易行駛，而我聽朋友謝水銘說關廟有一處地點可傾到垃圾，長治亦是聽朋友說的，故我將垃圾載去傾倒。我將垃圾倒在關廟及長治，鳳山市公所人員完全不知情，我清運鳳山巿垃圾，是在高速公路楠梓交流道附近之中興地磅等語（見偵六卷第94、98、99頁) ；核與上開證人林德成所言，即因為西青埔的路況不好，有時候載去關廟倒垃圾等情相合；而本件又卷查無證據足以證明被告乙○○、己○○明知被告庚○○有將鳳山市地區部分垃圾，運至臺南縣歸仁鄉○○段33 1地號及屏東縣長治鄉○○○段25之42等地號之土地上傾倒之行為，自難以被告庚○○事後未依切結書之約定，違約傾倒垃圾予非西青埔垃圾場之行為，即遽論被告乙○○、己○○、庚○○3 人有本件圖利之犯行。
（十）又被告乙○○經法務部調查局實施測謊結果，就其未洩漏工程底價給廠商，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，此有法務部調查局鑑定通知書乙紙附卷可按（見偵二卷第170 頁) ，惟被告乙○○、己○○均堅決否有洩漏底價之事宜。茲卷查固有鳳山市公所工程底價單信封6 封（內有底價專用紙，其上均由乙○○親筆書寫底價890 元）扣案可資佐證( 見證物外放：公民營廢棄物清除處理機構基本資料、憑證黏貼袋內之信封及底價專用紙) ，然審酌上開信封、每件信封之背面前、後、中間折摺處皆蓋有被告乙○○有之印文，計有四枚，且曾密封，尚有依程序規定而定底價，是尚難以此而認定被告乙○○有洩漏底價之事宜；而本件除上開鑑定通知書外，並無其他佐證，是亦難徒以上開鑑定通知書即遽為被告乙○○、己○○等2 人有刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密消息犯行不利之認定。
（）再查振弘公司負責人黃朝鶴、宇嘉公司負責人黃敏泰、陸煌公司負責人梁鳳章、上育公司實際負責人甲○○、生晶公司負責人王志高、鈺泰公司負責人謝水銘、全洋公司負責人黃育生（即甲○○女婿）及竟倫公司負責人甲○○等人均借牌與被告庚○○參與比價，此據同案被告黃朝鶴、證人黃敏泰、梁鳳章、王志高、謝水銘、同案被告甲○○於偵查中供證甚詳（見偵查卷六第49頁、54頁、10頁反面、92頁、160 頁反面、57頁反面) 。惟刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，如果行為人有製作之權，即無偽造之可言。查被告庚○○向同案被告黃朝鶴、甲○○等人借牌，以附表一所示公司之名片、公司印章、負責人私章、公司發票章等參與比價，同案被告黃朝鶴、被告甲○○等人既同意借牌並提供印章等資料給被告庚○○使用，被告庚○○以之製作估價單、切結書，自非係無製作權之人冒用他人名義偽造之文書，亦堪認定；則被告庚○○製作估價單、切結書交與高雄縣鳳山市公所，自難論以有刑法第210 條、216 條行使偽造私文書之罪行。
（）又按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體；無此身分者與有此身分者，若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖其他私人不法利益並因而獲得利益，依同條例第3 條規定，非不得成立本罪之共同正犯（最高法院96年度臺上第5267號判決參照）。另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必須該無此身分者與有此身分者，並非互相對立之對向關係，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有身分者本人或圖得其他私人不法之利益，始足當之；若該有身分者所圖利之對象，即係該無身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無身分者因而得不法之利益，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡與行為之分擔可言，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院93年度臺上第3995號判決參照）。依上開所述，本件被告乙○○、己○○經查既無圖利之犯行，且查被告乙○○於89年12月14日偵查中即曾供述：87.7.
18至87.10.25等6 件垃圾緊急工程是我請己○○緊急發包的。己○○負責找廠商，找幾家不清楚，我認為超過2 家廠商就可辦理議價，就請他們到市公所2 樓會議廳當場辦理議價。底價我決定。總務給我的建議價是900 元，我定出890 元等語（見偵一卷第22頁) ；被告己○○於偵查中亦有供述：市公所87.7.17 至88.10.25緊急垃圾發包工程我發包。6 件工程不是市長指定廠商。緊急議價流程是找現有名片，通知廠商來議價，人數符合法定人數後，通知市長是否議價，市長同意後下條子，我請廠商拿估價單議價，價錢低於底標多者得標，由市長在估價單上批示認可，然後通知黃一弘補簽呈。底價是市長當場寫底價密封交給我等語（見偵一卷第36頁) ；被告庚○○於調查站、偵查中亦有供述：87年因鳳山市垃圾場發生民眾抗爭事件，我到現場觀時聽到路旁清潔車司機交談，談到鳳山市公所有意將該地垃圾委託民間業者清運，所以我就帶著我的名片到鳳山市公所，目的是想要承作該垃圾清運工作。鳳山市公所係由綽號「順仔」之鳳山市公所總務負責「垃圾緊急處理工程」發包業務，接到巿公所通知，要辦理議價，我就向振弘、宇嘉等公司借牌等語（見偵六卷第92頁、
161 頁反面) ；審酌該3 人之供述，亦無從認定彼此具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有被告乙○○、己○○所主管或監督之事務，直接或間接圖利之事實，是原審認被告庚○○共犯本件圖利罪嫌云云，亦有未合。
、綜上以觀，本件尚難以公訴人所提出之上開論據及卷內證據資料，足以認定被告乙○○、己○○涉有共同連續犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌、刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌，及原審所認定其2 人亦犯刑法有刑法第213 條公務員登載不實公文書等罪嫌。亦不足以認定被告庚○○涉犯刑法第210 條、第216 條等之罪嫌；與原審所認定被告庚○○亦有共犯上開圖利罪行。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。查本件經本院對卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認被告乙○○等3 人上開犯罪行為尚屬不能證明，應諭知其無罪，原審疏未詳查，遽為上開有罪之諭知，尚嫌速斷，被告乙○○等3 人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決上開部分不當，即為有理由，應由本院撤銷改判，諭知3 人上開部分無罪。
、再被告庚○○承攬垃圾清運工程後，並未依切結書之記載，全部運往西青埔垃圾場傾倒，亦有將鳳山市地區部分垃圾，運往臺南縣歸仁鄉○○段33 1地號及屏東縣長治鄉○○○段25之42等地號之土地上傾倒之事實，如前所述，然此乃被告庚○○未依切結書之約定辦理，有違切結書約定之事宜，屬民事違約是否負損害賠償之問題，核與刑法第215 條之業務上登載不實構成要件有間，併此敘明。
丙、有關被告庚○○、甲○○對於啟裕通運有限公司逃漏民國八十八年度營利事業所得稅部分：即被告庚○○涉犯稅捐稽徵法第47條、第41條、商業會計法第71條、稅捐稽徵法第43條等罪嫌，被告甲○○涉犯稅捐稽徵法第43條幫助逃漏營利事業所得稅、商業會計法第71條等罪嫌。
一、公訴意旨另略以：被告庚○○承攬如附表二編號5 、6 所示之工程，為減少營業所得以達逃漏稅捐之目的，竟基於概括之犯意，於87年10月15日、87年10月25日借用上育公司名義承攬高雄縣鳳山市公所垃圾清運工程，被告甲○○明知借用公司名義予庚○○承攬工程，即可使啟裕公司逃漏稅捐，竟仍基於幫助之犯意，將公司營利事業登記證、公司印章、負責人印章等借予被告庚○○，使被告庚○○以其公司名義承攬鳳山市公所垃圾清運工程，並以上育公司名義簽發統一發票，使被告庚○○於88年12月22日、10月28日向高雄縣鳳山市公所領取工程款項884 萬9 千9 百40元、133 萬零683 元，以此不正當方法逃漏稅捐，被告甲○○亦向羅某收取發票金額百分之八及每噸( 垃圾) 50元之費用。被告甲○○幫助啟裕公司逃漏營業稅81萬4 千4 百26元，因認被告庚○○、被告甲○○等2 人涉犯上開罪嫌云云。
二、公訴人認被告庚○○、甲○○有上開犯行，無非以87年7 月17日至10月25日高雄縣鳳山市公所辦理六次發包「鳳山市垃圾緊急處理工程」全案卷宗、財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局函乙紙等為主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
四、訊據被告庚○○固坦承附表二所示上育公司得標，實際上均未清運鳳山市公所之垃圾，而係啟裕公司自行僱工清運，借用上育公司之牌照承包前述垃圾工程，於請領工程款後，並給付上育公司8 ％之發票金額及清運每噸垃圾50元的補助；被告甲○○坦承係上育公司負責人，借牌予被告庚○○使用，上育公司僅係陪標公司，實際上均未清清運鳳山市公所之垃圾，而係啟裕公司自行僱工清運之事實；惟被告庚○○則辯稱：我有開發票給上育公司，並沒有漏稅等語，被告甲○○則辯稱：啟裕公司係我上育公司下包，他有開發票給我，我也有繳稅等語。
五、經查：
（一）被告庚○○於原審即供述：啟裕公司是上育公司的下包，上育公司開立發票向鳳山市公司領取二筆工程款後，啟裕公司亦開立同額發票給上育公司，有繳納稅捐等語（見原審卷一第252 頁) ，此有啟裕公司所開立，內載買受人為上育公司之同額發票二紙為證（見原審卷一第252 、254
頁) 。被告甲○○於原審亦有供述：因牌照是上育公司的，上育公司開發票給庚○○向鳳山市公所領款，庚○○向伊領款，會開發票給伊等語（見原審卷一第382 頁、卷三第169 頁、卷四第144 頁) 。
（二）上開啟裕公司確係上育公司的下包，上育公司開立發票向鳳山市公所領取二筆工程款後( 發票見偵四卷第139 、144 頁) ，啟裕公司亦開立同額發票給上育公司，此亦啟裕公司所開立，內載買受人為上育公司之同額發票二紙為證（見原審卷一第254 、255 頁）。
（三）財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局98年12月16日南區國稅高縣一字第0980074951號函及所附啟裕公司營所稅申報核定書、結算申報書，亦有載明：啟裕公司88年度營所稅申報書案卷業經銷毀，惟查本分局書審核定營業收入總額與其申報數相符，並無補徵稅額，亦未發現漏報違章情事（ 見本院上更卷一126 至128 頁）。又財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局99年8 月19日南區國稅高縣一字第0990050297號檢送啟裕公司88年度營利事業所得稅結算申報及核定資料載明：查該公司88年度營利事業所得稅申報與核定應納稅額分為287228元及287227元，即申報營利事業收入與營業稅申報銷售額應屬相符等語( 見本院上更卷二第60頁) 。
（四）證人丙○○於本院此次審理中則具結供證稱：上育公司帳務是委任本事務所處理，我去調閱資料，我看書面資料，就發票來看，上育公司和啟裕公司有委任關係，且依發票流程，上育公司開發票給鳳山市公所，表示上育公司有鳳山市公所的工程，上育公司又收到啟裕公司的發票作為進項，表示啟裕公司是上育公司的下包。從八十八年到現在就我所知，上育公司沒有重大違章案件。本件案件不可能發生逃漏稅的情形，因為國稅局不可能少收到稅，因為發票都有申報，又本件不可能上育公司有申報進項，而啟裕公司未申報銷項的情事，而未被查覺有違章異常的情形。若沒有查到違章異常的狀況，就表示他們申報正常。這筆金額很大，是重點查緝的對象，不可能沒有查到等語( 見本院上更卷二第14、15頁) 。
（五）依上情觀之，再參酌證人即高雄市國稅局苓雅稽徵所稅務人員郭宏忠上開於原審中之證述，是本件啟裕公司既有將此銷項發票列入申報及繳納八十八年度營利事業所得稅，則啟裕公司即無違反商業會計法第71條與稅捐稽徵法第41條規定等規定，被告庚○○亦無成立稅捐稽徵法第47 條
、第41條、商業會計法第71條、稅捐稽徵法第43條等罪，被告甲○○亦無成立稅捐稽徵法第43條幫助逃漏營利事業所得稅、商業會計法第71條等罪之問題。
六、綜上所述，本件並無其他積極證據足證被告庚○○、甲○○有上開犯罪行為，被告被告庚○○、甲○○此部分犯行即屬不能證明。原審疏未詳查，率認被告2 人有上開犯行，被告2 人上訴意旨否認犯行，非無理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○上開部分，及被告庚○○所犯稅捐稽徵法第41條部分撤銷改判，並為被告2 人此部分為無罪之諭知。
七、至於被告庚○○所犯上開商業會計法第71條第1 款、稅捐稽徵法第43條第1 項罪嫌部分，雖漏引該法條，但事實既已載明，自應認業經起訴，本院自得予論究；惟上開部分經查並無證據足以證明其有犯罪行為，然因與前開論罪科刑，公訴人起訴認有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之論知。
丁、被告乙○○另被訴犯貪污治罪條例之不違背職務要求賄賂罪部分，業經原審判決無罪確定；另同案被告黃朝鶴部分，已判決確定。同案被告陳丁樂、郭秀梅被訴幫助犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪部分，亦經原審判決無罪確定在案，均不另論列，附此敘明。
戊、再被告庚○○另犯稅捐稽徵法第47條、第41條逃漏啟裕通運有限公司逃漏民國八十七年度營利事業所得稅二罪，分別判處有期徒刑有6 月，減為有期徒刑3 月及詐欺部分判處有期徒刑2 年部分，亦確定在案，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，89年4 月26日修正公布之商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第43條第1 項，刑法第2
條第1 項前段，修正前刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第55 條 、第56條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3
款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 孫啟強
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日書 記 官 馬蕙梅
附表一：高雄縣鳳山市公所87年7月17日至10月25日辦理垃圾緊急處理工程統計表
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│編號│比價或改│得標價格（以│陪標公司│得 標 經 過 │
│ │議價日期│每噸清運費用│之出價 │ │
│ │ │計算；得標底│ │ │
│ │得標公司│價：己○○建│ │ │
│ │ │議900元、林 │ │ │
│ │ │三郎裁示890 │ │ │
│ │ │元） │ │ │
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│一 │87.07.17│880元 │啟裕公司│乙○○下字條指示通│
│ │ │ │1000元 │知「振弘」、「啟裕│
│ │振弘公司│ │ │」、「宇嘉」三家公│
│ │（比價）│ │宇嘉公司│司參加緊急議價；惟│
│ │ │ │1100元 │「振弘」、「宇嘉」│
│ │負責人 │ │ │二家公司完全沒有派│
│ │黃朝鶴 │ │ │員參與比價程序，經│
│ │ │ │ │一次形式上比價即由│
│ │ │ │ │庚○○以振弘公司名│
│ │ │ │ │義得標。 │
├──┼────┼──────┼────┼─────────┤
│二 │87.08.11│880元 │陸煌公司│乙○○下字條指示通│
│ │ │ │980元 │知「振弘」、「陸煌│
│ │振弘公司│ │ │」、「宇嘉」三家公│
│ │（比價）│ │宇嘉公司│司參加緊急議價；惟│
│ │ │ │1100元 │「振弘」、「陸煌」│
│ │負責人 │ │ │及「宇嘉」三家公司│
│ │黃朝鶴 │ │ │完全沒有派員參與比│
│ │ │ │ │價程序，經一次形式│
│ │ │ │ │上比價即由庚○○以│
│ │ │ │ │振弘公司名義得標。│
├──┼────┼──────┼────┼─────────┤
│三 │87.08.30│880元 │陸煌公司│乙○○下字條指示通│
│ │ │（啟裕公司願│1200元、│知「陸煌」、「宇嘉│
│ │啟裕公司│比照上次他家│920元、 │」、「啟裕」三家公│
│ │（議價）│廠商得標880 │棄權 │司參加緊急議價；惟│
│ │ │元之價格，議│ │「陸煌」、「宇嘉」│
│ │負責人 │價得標） │宇嘉公司│二家公司完全沒有派│
│ │庚○○ │ │1150元、│員參與比價程序，經│
│ │ │ │930元、 │三次虛偽比價即由啟│
│ │ │ │棄權 │裕公司議價得標。 │
├──┼────┼──────┼────┼─────────┤
│四 │87.09.16│880元 │陸煌公司│乙○○下字條指示通│
│ │ │ │1000元 │知「啟裕」、「陸煌│
│ │啟裕公司│ │ │」、「宇嘉」三家公│
│ │（比價）│ │宇嘉公司│司參加緊急議價；惟│
│ │ │ │1100元 │「陸煌」、「宇嘉」│
│ │負責人 │ │ │二家公司完全沒有派│
│ │庚○○ │ │ │員參與比價程序，經│
│ │ │ │ │一次比價即由啟裕公│
│ │ │ │ │司得標。 │
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│五 │87.10.15│880元 │生晶公司│乙○○下字條指示通│
│ │ │（上育公司願│1120元、│知「鈺泰」、「上育│
│ │上育公司│比照上次他家│960元、 │」、「生晶」三家公│
│ │（議價）│廠商得標880 │棄權 │司參加緊急議價。惟│
│ │ │元之價格，議│ │庚○○係向「鈺泰」│
│ │負責人 │價得標） │鈺泰公司│、「上育」、「生晶│
│ │甲○○ │ │1200元、│」公司借牌參與比價│
│ │ │ │970元、 │，除「上育」公司負│
│ │ │ │棄權 │責人甲○○到場外，│
│ │ │ │ │其他二家公司負責人│
│ │ │ │ │並未到場參與比價，│
│ │ │ │ │實際上係庚○○一人│
│ │ │ │ │經三次虛偽比價程序│
│ │ │ │ │後以上育公司名義得│
│ │ │ │ │標。 │
├──┼────┼──────┼────┼─────────┤
│六 │87.10.25│880元 │全洋公司│乙○○下字條指示通│
│ │ │（上育公司願│1300元、│知「上育」、「全洋│
│ │上育公司│比照上次他家│910元、 │」、「竟倫」三家公│
│ │（議價）│廠商得標880 │棄權 │司參加緊急議價；惟│
│ │ │元之價格，議│ │庚○○係向「上育」│
│ │負責人 │價得標） │竟倫公司│、「全洋」、「竟倫│
│ │甲○○ │ │1250元、│」公司借牌參與比價│
│ │ │ │920元、 │，三家公司之實際負│
│ │ │ │棄權 │責人均係甲○○，王│
│ │ │ │ │清楠雖有到場，實際│
│ │ │ │ │上係庚○○一人經三│
│ │ │ │ │次虛偽比價程序後以│
│ │ │ │ │上育公司名義得標。│
└──┴────┴──────┴────┴─────────┘
附表二：庚○○申請領款之發票六張（名目係垃圾緊急處理費；
發票六張見偵四卷第121頁至149頁）
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│編│請款公司│使用發票│清理垃圾數│請領金額（清│領款日期│幫助啟裕公司│
│號│ │日期 │量（以公噸│理噸數得標│ │逃漏稅捐金額│
│ │ │ │計算） │價880元） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │振弘公司│87.10.17│ 10,605.7│9,333,016元 │87.10.23│逃漏啟裕公司│
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤87年度營所稅│
│2 │振弘公司│87.10.27│ 8,598.8│7,566,944元 │87.11.11│1,351,996元 │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤
│3 │啟裕公司│88年5月 │ 15,909.51│14,000,368元│88.05.07│ │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │
│4 │啟裕公司│87年10月│ 1,250│1,100,000元 │87.10.03│ │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┼──────┤
│5 │上育公司│88.09.16│ 1,512.14│1,330,683元 │88.10.28│ │
├─┼────┼────┼─────┼──────┼────┤ │
│6 │上育公司│88.09.17│ 10,056.75│8,849,940元 │88.12.22│ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
89年4 月26日修正公布之商業會計法第71條第1 款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
稅捐稽徵法第41條
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第43條第1 項
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣6 萬元以下罰金。
稅捐稽徵法第47條第1 款
本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。