臺灣高等法院 高雄分院98年度重上更(一)字第96號

• 裁判案由: 違反水利法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 05 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　98年度重上更(一)字第96號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
甲○○
上二人共同
選任辯護人　江雍正律師
李汶哲律師
蘇勝嘉律師
被　　　告　丁○○
上列上訴人因被告違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1999號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 號、92年度偵字第6946號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分均撤銷。
丙○○、甲○○均無罪。
其他上訴（丁○○部分）駁回。
理 由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○係圓祥砂石行負責人，分別僱用謝清芬負責會計、總務兼聯絡調度人員事務，被告甲○○擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，被告丁○○擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，均明知圓祥砂石行民國83年間向高雄縣政府申請在旗山溪上游楠梓仙溪之高雄縣旗山鎮○○段第766-4A號旗山溪河川公地之採土期限，為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，面積計4 萬2808公頃，核准採取之土石數量僅6 萬5301立方公尺。丙○○、謝清芬、甲○○及丁○○竟基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡，自83年間起，盜挖前述高雄縣旗山鎮○○段第766-4A號旁之河川公地，及為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之同段第766-81號土地。嗣於86年3 月起，後高屏溪水系（含支流荖濃溪、隘寮溪及旗山溪）經台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府等公告全面禁止採取砂石，4 人仍基於前述犯意聯絡，由丙○○出面承作相關榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司之工程所需之砂石料及碎石級配，由謝清芬負責位於同段第766-4A號旁，設址於高雄縣旗山鎮○○街201
號之砂石採取場辦公室之事務，管理、統計砂石數量及聯絡各車行派砂石車至該砂石採取場載運砂石料和級配料，並計算各砂石車所載運之體積數量後，填寫出貨單，而甲○○則負責以挖土機盜挖砂石，丁○○及其他姓名年籍不詳之砂石車司機則負責載運砂石，共同盜挖高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旁河川公地行水區○○○段第766-44號、同段第766-81號台糖公司土地、同段第766-45號土地，致該行水區內土地恐於汛期來臨時造成採砂坑深坑位移，而有橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等不可預知之危險，影響該段堤防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水道之管理與維護。嗣於91年5 月3 日13時55分，為經濟部水利處第七河川局（下稱第七河川局）高屏溪流域管理委員會人員發現上情並向上層報後，由巡防隊長吳政霖會同高雄縣政府警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位人員到場查獲，扣得挖土機及營業大貨車各1 台。丙○○、謝清芬、甲○○及丁○○共計盜採河川公地面積6.89公頃，私有土地面積3.07公頃，合計面積9.96公頃，總盜採砂石數量為656,431 立方公尺，不法利益逾63,417,182元。因認被告丙○○、甲○○、丁○○共犯刑法第320 條第1 項竊盜罪並違反水利法第78條第1 項第3 款，同法第92條之2 第7
款規定，而犯同法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第260 條第1 款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，尚未經檢察官調查斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。此項「新事證」標準，與刑事訴訟法第420
條第1 項第6 款所謂應具「確實之新證據」，始足以聲請再審之高度證明程度，尚屬有別。本件丙○○、甲○○及丁○○前雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官就渠等於91年5 月2 日7 時許起至同日13時55分止所涉竊盜、違反水利法犯行，以91年度偵字第9763號不起訴處分確定（下稱前案），有刑案資料查註紀錄表及不起訴處分書各1 份在卷可憑。徵諸前案不起訴處分，無非引用丙○○、甲○○、丁○○3 人所辯挖取之砂石是之前丙○○所有圓祥砂石場所堆置之詞，證人陳次郎、陳清標、陳金星等所供該砂石早已堆置在溪邊之證述，高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄，暨檢察官會同警員於91年6 月4 日上午11時10分許至高雄縣旗山鎮旗山溪圓潭子段第766 號圓祥砂石場現場勘驗之筆錄、拍攝現場狀況之錄影帶等證據資料，且執為不成立竊盜之證據。至於違反水利法部分，僅以被告3 人所為既不成立竊盜罪，顯無生損害予告訴人，另亦無公共危險之產生，認不成立水利法第92條之1 之犯行。而本件台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 號，92年度偵字第6946號起訴書，所提證據清單除高屏溪流域管理委員會91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表影本與前案相同外，另開列：檢察官於91年12月13日至前述砂石採取場現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府440 號函稿、91年12月16日府水管字第0910225115號函、旗山鎮○○段第766-39、766- 42 、766- 43 、766-44、766-45、766-81號土地謄本、行政院農業委員會農林航空測量所82年至91年上開砂石採取場附近旗山溪河床航測圖照片10張、台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告及公函、高雄縣政府91年11月7 日府水管字第0910193592號函、榮工公司購買砂石級配料合約書影本10份、經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表1 份、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司公文影本3 份、財政部財稅資料中心出具之圓祥砂石行85年至91年銷售砂石開立統一發票清單電腦報表1 份、丙○○財產總歸戶登記資料，及檢察官依法核發通訊監察書之譯文14紙、圓祥砂石行月報表1
冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配每日出料日報表2 冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10月23日拍攝照片影本等物為證（見起訴書第3 、4 頁）。上開證據雖含攝丙○○等人，自83年間起盜挖上開河川地砂石，至91年5 月3 日13時55分許被查獲止之砂石數量及砂石採取場附近河床情況。惟如經斟酌，似足以認定有違反水利法規定，而在河川區域內採取砂石致生公共危險之犯罪嫌疑，自足為91年5 月3 日違反水利法之新證據（參見最高法院發回意旨）。辯護人主張公訴人所指之新事證，並無91年5
月3 日當天盜採砂石之新證據，認無刑事訴訟法第260 條所謂「發現新事證」之情事，不符再行起訴之要件，應為公訴不受理之判決，顯有誤解。本院認本件應予受理，並為實體之判決。
三、證據能力部分
㈠證人吳政霖91年5 月3 日警詢筆錄、高屏溪流域管理委員會91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表，其內容中關於查獲現場之敍述，圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表及地籍套繪測量圖，被告丙○○、甲○○及其辯護人於本院爭執其證據能力，因上開證據均係被告以外之人於審判外之陳述，本院認無證據能力。
㈡本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告丙○○、甲○○及其辯護人，被告丁○○或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
四、實體部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。
㈡公訴人認被告丙○○、甲○○、丁○○等3 人涉犯刑法第320 條第1 項竊盜及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌，無非係以檢察官於91年12月13日至前述砂石採取場等處現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府440 號函稿、91年12月16日府水管字第0910225115號函、旗山鎮○○段第766-39、766-42、766-43、766-44、766-45、766-81號土地謄本、行政院農業委員會農林航空測量所82至91年上開砂石採取場附近旗山溪河川航測圖照片10張、台灣省政府、高雄縣政府、屏東縣政府公告及公函、高雄縣政府91年11月7 日府水管字第0910193592號函、榮工公司購買砂石級配料合約書影本10份、高屏溪流域管理委員會91年5 月3
日稽查違規案件現場紀錄表影本、經濟部水利局第七河川局92年1 月24日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表1 份、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司公文影本3 份、財政部財稅資料中心出具之圓祥砂石行85年至91年銷售砂石開立統一發票清單電腦報表1 份、丙○○財產總歸戶登記資料、檢察官依法核發通訊監察書之譯文14紙、圓祥砂石行同報表1 冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配每日出料日報表乙冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10月23日拍攝照片影本等物，查獲地點82年至92年之船照圖縮影、地籍套繪測量圖、出貨單整理、94年7 月5 日於高雄縣旗山鎮○○里○○街201 號（766-45等地）履勘筆錄及國立成功大學地球科學系蔡金郎教授鑑定報告暨照片4張 、地籍圖套繪航照圖，為其論據。
㈢上訴人即被告丙○○、甲○○及被告丁○○均否認有竊盜及違反水利法在河川區域內盜採砂石致生公共危險情事，丙○○辯說：伊確實沒有去高雄縣旗山鎮○○段766-44、766-81號土地盜採砂石，更沒有自83年開始盜採砂石。河川局人員說每天都有人巡視，若伊自83年就開始盜採，怎能盜採那麼多年。圓祥砂石行所販賣之砂石，有些是之前堆置的，有些是向其他砂石場買的。伊於91年5月3月8時許，僱用甲○○
在伊所有之766-45號私有土地整理砂石，砂石是1、2年前堆放的，伊於同日13時許，再請丁○○將砂石載運至圓祥砂石行前面之廣場放置，並非盜採砂石云云。甲○○辯說：伊自88、89年間受僱於丙○○，嗣於90年5 月間被丙○○遣散。91年5月3日，丙○○僱用伊至查獲地點整理砂石，那些砂石於90年5月前就已前就已堆置在查獲地點，伊於同日7時許，開始整理砂石，伊將砂石挖取至拼裝車上，再由丁○○駕駛拼裝車運砂石至圓祥砂石行存放，並非盜採砂石云云。丁○○辯說：查獲當天，丙○○請伊去載運砂石，丙○○是第一次請伊去載運砂石，伊於當天13時許開始工作，查獲地點有一堆砂石，甲○○以怪手將砂石挖取至伊所有的拼裝車，伊再駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，伊已載運乙車砂石，伊並無盜採砂石云云。經查：
⑴圓祥砂石行自82年即設立，有營利事業登記證附卷可參（見他卷第203 頁），圓祥砂石行經高雄縣政府核准開採砂石之時間為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准土石區所在地為旗山鎮○○○段766 之4A號地先，核准數量為65,301立方公尺，此亦有臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（見散卷第8 至10頁、第11、12頁）。而為落實高屏溪（含支流旗山溪）砂石採取整體管理改善計畫，台灣省政府公告自86年2 月28日、同年3 月1 日起，上揭流域禁止採取砂石，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑（見散卷第28至30頁），並為落實砂石禁採，各砂石採取業者須提報禁採前堆置於河床之砂石存貨量，圓祥砂石行之提報量為50,000立方公尺，有高雄縣政府府水管字第0910193592號函在卷為憑（見散卷第31至33頁）。
⑵而圓祥砂石行於85至91年間陸續供應榮民工程股份有限公司、啟阜建設工程股份有限公司、中華工程股份有限公司、中工機械股份有限公司等大量砂石，供應之砂石總計有656,431 立方公尺，此固有附卷之中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000721-428號函（見散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行等之契約書5 份（見散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表1 紙（他卷第174 頁）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（見散卷第78頁）可參，此部分事實固堪認定。然查，圓祥砂石行供應上開公司之砂石，數量雖然不少，惟被告丙○○辯稱：圓祥砂石行除自行採取土石外，另有向他人購買一情，核與證人即同案被告謝清芬（即圓祥砂石行會計）於調查局南機組91年11月18日訊問時供述：圓祥砂石行供應給榮民公司的大石、級配有部分是向昇旺企業社進料的（經查為2,200 餘萬元），由昇旺企業社直接通知砂石車司機前往載運等語（見91年度他字第2579號卷第170 頁）；復於檢察官91年11月18日偵訊時供稱：圓祥砂石行「今年有進料，但向何公司進我不清楚，有很多台（砂石車）」、「是91年2 、3 、4 月間時，（砂石）倒在我辦公室前面，進料多少我不清楚，車子進來好幾天，有幾輛車進來我不知道」（見同上他卷第156 頁背面）等語相符；又依卷附之「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表」之記錄（見同上他卷第176 頁），圓祥砂石行於上開期間確有支付多筆100 萬元以上之款項予其他砂石業者，進項金額總計高達2 億3,923 萬5,148 元，其餘100 萬元以下之進項資料、及圓祥砂石行自行採取之砂石不列入統計，但上述資料已足徵圓祥砂石行確有向他人購買龐大數量之砂石無訛，是被告丙○○所辯圓祥砂石行有向他人購買砂石轉售上開公司一情應非子虛。自難僅以此推論圓祥砂石行上開砂石均屬盜採而來，仍依憑客觀證據加以認定。況圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1
月5 日止，尚可合法採取砂石，自不能以圓祥砂石行之砂石供貨量甚多，即逕認被告丙○○等人盜採而來。
⑶次查，被告丙○○、甲○○於91年5 月3 日在如附圖一所示區域涉嫌盜採砂石後，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官乙○○會同法務部調查局南部地區機動工作組組長張肇康、經濟部水利處第七河川局人員王耀龍、吳政霖等人，於91年12月13日到現場會勘，確認91年5 月3 日被告甲○○採取砂石之位置，有91年12月13日會勘紀錄暨照片3
紙在卷可稽（見散卷第91至94頁），並委請王耀龍到場測量盜採砂石之範圍，測量結果為：盜採之面積為9.96公頃（詳如附圖二所示，其中3.07公頃部分係私有土地，其餘6.89公頃部分則為河川公有地），此有經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附卷可稽（見散卷第74至77頁）；盜採之土方則由於該地被開挖後原有地表高程已不可考，故設定檢測範圍靠廠商房舍邊高崁高程與河岸邊地高程為原有地表斜坡頂高程，估算被挖取土石約為56,046立方公尺，此有經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第09202000 080號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片2 張附卷可稽（見散卷第1至
7 頁）。惟依前揭91年12月13日之測量結果（如附圖二所示區域），與上述91年5 月3 日測量盜採砂石範圍之結果（如附圖一所示區域）並不相同，此觀之經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附之河川圖籍1 紙（見散卷第76頁）及經濟部水利署第七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函附之現場實測河川圖籍1 紙（見原審卷㈠證件存置袋）、地籍套繪測量圖（見原審卷㈠第180 至182 頁）即可得知。是王耀龍到場測量被盜採砂石之範圍，與被告丙○○、甲○○、丁○○、謝清芬被訴前揭盜採砂石之範圍，顯然有異。
⑷另證人張肇康於原審審理時具結證稱：伊當天與王耀龍至測量盜採砂石之情形，當時還沒有航照圖，伊到現場，請王耀龍就疑似被挖掘之地點進行測量，因為砂石採取場周遭之私有地及河川公地，均有大量被挖掘砂石之痕跡，所以就請王耀龍針對於此進行測量，測量之範圍有包括91年12月13日所檢測之挖取範圍，之後伊又提供航照圖，請王耀龍套繪後，求得挖掘之面積等語（見原審卷㈡第627 至631 頁）；證人王耀龍於原審審理時亦具結證稱：伊任職於經濟部水利署第七河川局，91年12月13日，係由檢察官、南機組成員帶隊至測量盜採砂石之情形，當天是南機組人員帶伊過去測量，現場有一個洞，伊知道該洞於87年初時就已經存在，由85年之農委會航照圖亦可看出，但南機組人員稱該洞係遭盜採的洞，伊就測量該洞；伊在現場設置樁號，樁號不是依造座標系統而定，伊係以該洞旁邊之明顯目標物為基準，當天測量之坑洞，最深處距離地表有7 米多深等語（見原審卷㈡第672 至679 頁）。準此，王耀龍所測量如附圖二所示區域之坑洞既係先前即已形成，惟究係如何形成？何時形成？依卷內事證並無法判定。又依證人林霽堃於原審審理時結證稱：查獲當天，其他地方沒有看到在挖，所以只有測量如附圖一所示坑洞的大小等語（見原審卷㈡第540 頁），證人吳國強於原審審理時亦證稱：盜採砂石之地點就是91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄所記錄之坑洞，其他地方沒有發現挖掘之情形等語（見原審卷㈡第537 頁）。準此，在無其他客觀積極證據佐證下，尚難逕認被告丙○○、甲○○、丁○○有自83年起至91年5 月2 日止前有盜採上開區域之砂石犯行。
⑸至農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張（見原審卷㈠第165 至173 頁、散卷第19至27頁），僅能證明圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌確有變化，然地貌變化不僅有人為之因素，尚可能因颱風、水災、土石流等自然因素而變動，自不能以圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌有所變化，倘無積極證據，尚難逕認係屬被告丙○○、甲○○、丁○○盜採所致。至圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86 年3月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（見他卷第175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及銷項統計表1 紙（見臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）、圓祥砂石行88 年9月至89年3 月之損益表12張（見他卷第9 至20頁），係屬圓祥砂石行歷年來進銷項及損益紀錄，亦無法據此證明被告丙○○、甲○○、丁○○等人自83年起，即有共同盜採上開區域砂石之情事。
⑹被告甲○○係自88、89年間，始受僱於被告丙○○，業據被告甲○○、丙○○、證人謝清芬供述明確（見散卷第109 頁、偵卷㈡第162 頁反面、第154 頁），而被告丁○○則係於91年5 月3 日始受僱於被告丙○○，參以圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止尚可採取砂石等情，足認被告甲○○、丁○○等人，於時間上無從與被告丙○○自83年起，即共同盜採砂石之情事，亦甚明確。
⑺綜上說明，圓祥砂石行自旗山溪禁採砂石以來，其砂石提報量僅為50,000立方公尺，而圓祥砂石行其後對外仍有大量砂石之供應量，或有可疑。惟圓祥砂石行於上述期間確有向他人購入砂石轉售，業如前述，然檢察官就被告丙○○、甲○○、丁○○等人起訴之犯罪具體時間、地點、犯罪手法等情節，均未提出證據，自難僅以推論而遽予認定上開砂石供應量均屬盜採而來。從而，公訴意旨以圓祥砂石行供應量甚大，逕認均係被告丙○○、甲○○、丁○○等在如附圖二所示區域所盜採，並以圓祥砂石行85年至91年砂石銷售量作為圓祥砂石行盜採砂石之數量，因而逕認被告丙○○、甲○○、丁○○均涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌，自屬速斷。
⑻原判決認定被告丙○○係設址高雄縣旗山鎮○○路○段238 巷5 號圓祥砂石行之負責人，明知鄰近高雄縣旗山鎮○○○段766-44、81號土地，如附圖一所示之斜線區域，係由高雄縣政府管領之河川公有地，竟於91年5月3日，僱用與其基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡之甲○○，擔任挖土機司機，駕駛圓祥砂石行所有之挖土機，於是日7、8時許在上址盜採砂石，盜採面積約為長70公尺、寬60公尺、深度則約為2 公尺。丙○○再於同日13時，僱用不知情之丁○○駕駛其所有之拼裝車至上址載運砂石，丁○○共已載運乙車砂石至圓祥砂石行前廣場存放。嗣於同日13時55分，為經濟部水利署第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防員吳國強、林霽堃發現上情並向上層報後，由巡防隊長吳政霖會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員到場查獲，扣得上開挖土機、拼裝車各1 台，因而就被告丙○○、甲○○被訴於91年5 月3 日盜採砂石部分諭知有罪，無非係以證人林霽堃、吳國強、沈偉於原審審理時之證言（原審卷㈡第539 、540 頁、第534 、535 頁、第683 頁），經濟部水利署第七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函及現場實測河川圖籍1 紙（原審卷㈠第380 頁、原審證件存置袋）、91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄1 份、經濟部水利處第七河川九如查扣場扣押機具物品清單乙紙、現場照片10張附卷（原審卷㈡第557 至565頁）及挖土機、拼裝車各1台扣案，為其論據。
但查：
①系爭砂石係圓祥砂石行堆置在該行之砂石場內多年，業據證人陳次郎、陳清標、陳金星於台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9763號案件偵查中證述明確，並經檢察官於91年6 月4 日至現場勘驗屬實，此有檢察官勘驗筆錄1紙及拍攝現場狀況之錄影帶1卷可稽。
②前揭長、寬、深分別為70公尺、60公尺、2 公尺之體積，共計8,400 立方公尺（70×60×2=8400），而被告甲
○○所駕駛之PC-300LC型挖土機挖土方每小時功率應為約160 立方公尺，其開挖長90公尺、寬60公尺、深度2
公尺數量為8400立方公尺之範圍，以每小時功率約為160 立方公尺計算，則需52小時無間斷施工，方可施作完畢，此有台南市挖土機推土機操作員職業工會99年1 月8 日南市挖土機總字第99010800035 號函可資參考（本院重上更㈠卷第84頁）。原判決認定甲○○於91年5 月3 日7 、8 時許開始盜採砂石、同日13時55分被查獲，前後6、7小時，顯不可能挖取8,400立方公尺之砂石。
③至於，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官吳文忠、國立成功大學地球科學教授蔡金郎及相關人員於94年7 月5 日到場履勘，勘驗結果為：「該部分砂石經鑑定係原來的地貌，未曾攪動過。」，鑑定結果為：「地點一：91年5 月3 日第七河川局查獲挖掘砂石處，本處砂石為河流沉積之礫石；地點二：圓祥砂石場辦公室前50公尺處，本處砂石為攪動堆積之砂石；地點三：圓祥砂石場辦公室側河階台地：本處砂石為河流沉積之礫石。」，有94年7 月5 日履勘現場筆錄暨國立成功大學地球科學系鑑定報告1 份附卷可查（散卷第99、100 頁），惟上開履勘之地點，係由檢察官指出，當日並無地政人員到場等情，業據證人蔡金郎於原審審理時結證明確（原審卷㈡第520 、521 頁），是以上開履勘及鑑定之地點，是否即屬被告丙○○、甲○○於91年5 月3 日所挖取之坑洞，實非無疑。況且，履勘時間距離查獲當天相隔3
年之久，其間地貌亦有所變化，可否以3 年後之地貌，推斷3 年前之地貌，亦非無疑，自難採為不利於被告之證據。
㈣綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○等人所辯，尚屬有據，堪以採信。從而公訴人所持之前開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○、丁○○等人有自83年起至查獲當天止，有何共同在如附圖一、二所示區域盜採砂石之事實。準此，被告丙○○、甲○○、丁○○等人被訴涉犯刑法第320 條第1 項竊盜及違反水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險之犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自均應為被告等無罪之諭知。
㈤原審未詳為推求勾稽，就㈠公訴意旨所載被告丙○○、甲○○於91年5 月3 日之犯行部分，論罪科刑，就被告丙○○、甲○○自83年起至91年5 月2 日止之犯行部分，於理由中敍明不另為無罪之諭知，均有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告丙○○、甲○○有罪部分量刑過輕，雖無理由，但被告丙○○、甲○○上訴意旨，否認犯罪，指原判決此部分不當，則有理由，仍應予撤銷改判，另為被告丙○○、甲○○無罪之諭知。㈡原審就被告丁○○部分諭知無罪，核無違誤，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，沒有理由，應予駁回。
㈥被告謝清芬部分，業經原審判決無罪確定，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 13 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳吉雄
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 5 月 14 日書記官 林淑敏