臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第415號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 03 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第415號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第1035號中華民國99年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第562 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與王志文、莊啟生（上開2 人均通緝中）均明知經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）「東港泗溝鐵橋至萬巒大橋砂石採售分離作業周邊計畫」（下稱系爭砂石採售分離計畫）及屏東縣政府「東港溪上游文化親水廊道景觀再造」（下稱系爭景觀再造）中產生之土方只能就地整平或鋪設施工便道使用，不能將土方外運變賣，復乙○○、莊啟生前於96年4 月30日、同年5 月24日，已由莊啟生以偉盛營造有限公司名義，將系爭砂石採售分離計畫及系爭景觀再造工程所產出之砂石出售予建達砂石企業有限公司（負責人甲○○），並約明不得將貨品轉賣第三廠商或公司，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，另於民國96年9 月間，由王志文電話聯絡黃薰玫，佯稱其與莊啟生、乙○○有管道可以購得合法砂石，並帶領黃薰玫到泗水橋至東港溪流域之工程地段確認，另由莊啟生（自稱「莊宗達」）佯稱係偉盛營造有限公司（下稱偉盛公司）之實際負責人，會同乙○○與黃薰玫洽談系爭計畫之砂石外運買賣事宜，致使黃薰玫因而陷於錯誤，於96年11月30日與莊啟生簽訂砂石買賣契約，約明96年12月25日交貨，總價金新台幣（下同）76萬元，黃薰玫並先交付現金3 萬元，並開立面額73萬元，到期日96年12 月3日，受款人為偉盛公司之支票1 紙以為支付。至同年12 月3日，莊啟生因欠缺偉盛公司之大小章無法兌領，乃由乙○○陪同囑黃薰玫至合作金庫銀行屏東分行領取現金73萬交付與莊啟生。嗣莊啟生遲於96年12月25日後均未交付土方，黃薰玫查覺受騙向台灣屏東地方法院檢察署提告，始查悉上情。
二、案經黃薰玫告訴台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，（本院卷第20、36頁）且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
乙、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承曾於上開時地與莊啟生、王志文等人共同出售上開砂石予黃薰玫，並帶同莊啟生至銀行兌領支票等情，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱，伊為莊啟生載運砂石，僅陪同莊啟生洽談砂石出售，對其內容全不知情，並無詐欺犯意云云。經查：
㈠告訴人因受案外人王志文之邀約，於96年11月30日經被告陪同與莊啟生（以偉盛公司之名義）洽談系爭計畫之砂石外運買賣事宜，並與之簽立砂石買賣合約書，約明96年12月25日交貨，總價金新台幣（下同）76萬元，黃薰玫並先交付現金3 萬元，並開立面額73萬元，到期日96年12月3 日，受款人為偉盛公司之支票1 紙以為支付。至同年12月3 日，莊啟生因欠缺偉盛公司之大小章無法兌領，乃經乙○○陪同，囑黃薰玫至合作金庫銀行屏東分行領取現金73萬交付與莊啟生，嗣莊啟生屆期並未交付砂石，且不知去向等情節，業經證人即告訴人黃薰玫於偵查、本院審理中指證綦詳（他字卷第
23-24 頁、本院卷第33-34 頁），並提出第七河川局東港泗溝鐵橋至萬巒大橋砂石採售分離作業週邊計畫詳細價目表影本、屏東縣政府東港溪上游文化親水廊道景觀再造詳細價目表影本、買賣合約書影本、支票存根影本、「莊宗達」名片為證，此並為被告所不爭執，自堪認定。
㈡再系爭砂石採售分離計劃工程所產出之土方，只能就地整平或施作施工便道，無法外運等情，業經證人即第七河川局副工程師廖文觀於偵查中證述在卷（97他817 卷第66-67 頁），且觀之卷附廖文觀所提出之系爭砂石採售分離計劃工程合約書影本內容，亦無得允承包廠商外運砂石販賣之條款。而所謂「採售分離」，係河川疏濬砂石以「採取部分」與「銷售部分」分開辦理，由疏濬單位訂定合理售價，以防哄抬，自無得允許承包商將之外運圖售之理，被告與莊啟生既係提出上開第七河川局東港泗溝鐵橋至萬巒大橋砂石「採售分離」作業週邊計畫詳細價目表影本向告訴人兜售砂石，自應明知上開砂石係不得外運甚明。復系爭景觀再造工程合約項目，並無工程所生土方得交由承包商外運變賣，亦經本院函詢明確，有屏東縣政府99年5 月20日屏府工土字第0990118570號函及所附「東港溪上游文化親水廊道景觀再造工程」合約書在卷可查（本院卷第25頁），則被告仍與莊啟生向告訴人兜售上開不得外運之砂石，確有施詐之意圖。
㈢復被告與莊啟生前另於96年4 月30日、同年5 月24日，已由莊啟生以偉盛營造有限公司名義，將系爭砂石採售分離計畫及系爭景觀再造工程所產出之砂石出售予建達砂石企業有限公司（負責人甲○○），並約明不得將貨品轉賣第三廠商或公司等情，亦經證人甲○○到庭證述綦詳（本院卷第55頁），並有甲○○所提出之買賣合約書影本2 份在卷可憑，被告亦坦認確有介紹莊啟生與甲○○簽立上開合約書之情事，僅否認明知上開契約內容，惟上開不得轉賣第三廠商之約定，應屬特別約定事項，必經雙方磋商而來，不可能立即載明契約，被告既係介紹人，豈有毫不知情之理，且證人甲○○亦證稱，被告於簽約時均在現場，則被告上開所辯，顯與事理有悖，不足採信。再甲○○向莊啟生所購之砂石，原約明自96年5 月2 日起出貨，惟始終並未履行等情，亦經證人甲○○到庭證述明確，是以被告既明知系爭砂石採售分離計畫及景觀再造工程所產出之砂石，已由莊啟生售予第三人甲○○，並約明不得轉賣第三廠商，且莊啟生並未依約履行出貨，竟仍再介紹告訴人向購買莊啟生購買，顯有詐欺之不法意圖，至為明確。
㈣且被告若僅單純介紹告訴人向莊啟生購買砂石，則其於告訴人與莊啟生簽約時已達成任務，何需再於告訴人所簽發之付款支票屆期，而莊啟生要求告訴人另以現金付款時，陪同在場，而被告於原審審理時已坦承其詐欺之犯行（見原審卷第22頁），足見其事後翻異，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已明，應依法論科。
二、是核被告乙○○所為，係刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告乙○○與王志文、莊啟生就上開詐欺犯罪行為，有犯意聯絡或行為分擔，均為共同正犯。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第339 條第1 項、第28條（原判決漏引）、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告犯罪之動機、手段、5 年內未受任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，素行尚可，及其犯罪情節尚輕，已坦承犯行，犯後甚有悔意等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合。公訴人上訴意旨固指摘原判決量刑過輕，惟本院念及告訴人所付買賣價金，係由莊啟生所領取，有告訴人所提支票存根影本可憑，被告應非主謀，且案發後並未如莊啟生、王志文逃匿以避追查，尚有坦然面對司法之意，原判決量刑仍稱允當，其上訴尚無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。