臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第659號

• 裁判案由: 政府採購法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第659號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列上訴人因被告違反政府採購法等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第835 號中華民國99年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第5008號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺南市○○路170 巷16號2 樓「甲○○建築師事務所」之建築師，前於民國94年間，負責設計監造行政院國軍退除役官兵輔導委員會龍泉榮民醫院（下稱龍泉醫院）所辦「新建醫療大樓增建工程」採購招標案（下稱本件採購工程），詎其為使興石營造工程股份有限公司（下稱興石公司）之代表人王博彥順利標取該案，竟基於幫助意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，在不詳時地提供本件採購工程之預算書與王博彥，以幫助王博彥製作投標估價單，使具有借名投標犯意之王博彥，便於向意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義參加投標犯意之璟良營造有限公司（下稱璟良公司）負責人侯仙配借用璟良公司名投標，再由王博彥向侯仙配借得璟良公司之公司執照及大小章等資料，再指派同有前開借名投標犯意聯絡之興石公司會計譚若愚，在該公司址設屏東縣屏東市○○路18之3 號辦公處所內，以璟良公司名義填製估價單等投標文件，並自興石公司設在上海商業儲蓄銀行屏東分行帳戶（帳號：00000000000000號）提領新臺幣（下同）50萬元，供以璟良公司名義繳納押標金而投標本件採購案。迄於94年12月2日 本件採購工程開標時，意外出現陞龍營造有限公司（下稱陞龍公司）亦參與投標，並以825 萬元、低於興石公司所出1006萬6000元最低報價出線，惟因陞龍公司出價偏低，依政府採購法第58條規定，尚需限期說明或提出品質、誠信履約之擔保，否則即應決標予次低標出價之興石公司。詎陞龍公司代表人張本皇受到來自被告甲○○之壓力，故未為任何說明或提出擔保，便主動向龍泉醫院表示放棄施作權，終由興石公司以次低價得標本件採購案。嗣經監察院審計部發現前揭採購過程有異，函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，嗣經監察院審計部發現有異，函請該署偵辦，發覺本件採購工程預算書總表與興石公司投標前揭工程之包商估價單，其中有關「禮堂音響系統、會議室設備」及「弱電器設備、管線工程」部分之報價內容均相同，始悉上情（王博彥、侯仙配業經原審法院另案審結；興石公司、璟良公司、譚若愚均已審結）。因認被告涉犯刑法第30條第1 項前段、政府採購法第87條第5 項前段之幫助借名投標罪嫌（起訴書原載為共同正犯，嗣經原審公訴檢察官以98年度蒞字第4594號補充理由書予以更正）。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第161 條第1 項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例所示意旨可參）。
三、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第37-39 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
四、公訴意旨認被告有幫助借名投標之罪嫌，係以：①興石公司負責人王博彥所出估價單與被告製作之預算書有部分雷同之處，顯係被告提供底價資訊予王博彥製作接近底價之估價單，使王博彥遂行借名投標；②證人即陞龍公司負責人張本皇證稱其於開標後、決標前遭到被告施壓，故未提出任何說明和施工擔保，向龍泉醫院表示放棄承作，使興石公司如預期取得施作權；③丞嘉科技股份有限公司（下稱丞嘉公司）經理陳冠宏於原審供稱，王博彥於偵查中指示其證稱「王博彥乃向我詢價後製作估價單，而甲○○也曾向我詢價，可能因此偶然，造成前揭估價單與預算書內容雷同」等不實證述，為其主要論據。惟訊據被告固坦認負責設計監造本件採購工程，並於開標後、決標前有與張本皇電話聯繫之事實，惟堅詞否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：本件採購工程之投標過程正常，沒有透露底價資訊予他人，其不知道王博彥所出估價單為何會與本件採購工程之預算書部分雷同；且張本皇係主動向其電詢本件採購工程事宜，其只是順便提醒「要想清楚自己有無能力完工，若沒把握順利履約就不要勉強」，並非去電施壓等語。經查：
㈠、興石公司負責人王博彥與璟良公司負責人侯仙配於94年10、11月間，為使興石公司順利標取本案採購工程，分別基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標、容許他人借用本人名義參加投標之犯意，由王博彥向侯仙配借得璟良公司執照及大小章等資料後，指派與其有犯意聯絡之興石公司會計譚若愚，另以璟良公司名義填製估價單等文件及由興石公司替璟良公司出資繳納押標金而參與本件採購工程之投標（即陪標），嗣於94年12月2 日開標時，另有陞龍公司亦參與投標，並以825 萬元、即低於興石公司之1006萬6000元最低報價出線（璟良公司標價為1150萬元、另參與投標之立富營造有限公司標價為1140萬元），嗣因陞龍公司負責人張本皇放棄施作權，乃由興石公司以次低價得標該工程之事實，業據證人即同案被告譚若愚供承在卷，並經證人王博彥、侯仙配、張本皇、羅阡慎、蔡厚仰等人證述綦詳，並有興石公司及璟良公司之工商資料列印結果暨本件採購預算書、興石公司及璟良公司之估價單等相關投標資料暨本件採購工程第1 決標紀錄表在卷可憑；又王博彥、譚若愚及侯仙配等人違反政府採購法案件，分經原審法院以98年度簡字第1050號、98年度訴字第835 號判決有罪確定，此有刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等件可參（原審卷第13、93-96 、99-101頁），此部分事實，均可認定。又檢察官係起訴被告涉犯刑法第30條第1 項前段、政府採購法第87條第5 項前段之「幫助」「意圖影響採購結果而借用他人名義投標」罪嫌（原審卷第120 頁、第145 頁反面以下），故本件應究酌之重點，乃被告有何「幫助行為」促成「王博彥（興石公司）借名（璟良公司）投標」之犯行。
㈡、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，且政府採購法於91年2 月6 日修正時增訂第87條第5 項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。…」，其立法理由係「增訂第5 項，以處罰借用他人名義或證件投標…之行為人」。是關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰的對象，應是其行為具有惡性之無合格參標資格廠商，而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。再按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言，故必在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力者，始足當之；若於他人犯罪完成後始予幫助，即學說上所謂「事後幫助」，因已無從就他人之犯罪予以助力，使其易於實行，故除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之罪責相繩；且刑法上之幫助犯，須有幫助他人犯罪之犯意及行為始克相當，故幫助者基於幫助他人犯何罪之意思而參與，自應依證據證明之，不能僅憑擬制推測之方法，採為認定幫助犯判斷之基礎。
㈢、公訴意旨認被告涉犯「幫助王博彥（興石公司）借名投標」犯行，係以：「被告為負責設計監造龍泉醫院辦理本件採購工程建築師，為使興石負責人王博彥順利標取該案，基於幫助意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，提供本件採購工程預算書予王博彥，以助王博彥製作投標估價單，王博彥乃向無投標真意之璟良公司負責人侯仙配借用瓊璟良公司執照及大小章等資料，並以璟良公司名義填製估價單參與投標本件採購工程」云云，稽之起訴之事實，應指被告提供底價資訊予王博彥，以幫助王博彥能順利標得本件採購工程，核其起訴事實之內容，充其量只能評價為「幫助王博彥（興石公司）順利得標」；至於被告究竟如何幫助王博彥向侯仙配借用璟良公司之公司執照及大小章等參與投標所需文件，及被告對於王博彥向侯仙配借用璟良公司名義參與投標之過程給予何種具體之助力，使王博彥易於實行其借名投標之犯行等，攸關被告是否構成刑法第30條第1 項前段、政府採購法第87條第5 項前段「幫助借名投標」犯罪構成要件之基本事實，則未詳實記載，僅泛稱：「…基於幫助意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，提供本件採購工程之預算書予王博彥，幫助王博彥製作投標估價單，便於向璟良公司負責人侯仙配借用其公司名參與投標…」等語，依其所論各節，似與政府採購法第87條第5 項前段所定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，…」之犯罪構成要件未盡相符，已難謂起訴書就所指被告幫助王博彥（興石公司）借名（璟良公司）參與投標之犯行，為具體明確之指訴記載。
㈣、又公訴意旨所稱本件採購工程之預算書總表與興石公司投標之估價單，其中「禮堂音響系統、會議室設備」及「弱電器設備、管線工程」部分之報價內容相同云云。然查：本件採購工程之預算書製作完成後，係以密件在龍泉醫院處理公文流程，且除被告知悉內容外，另尚有龍泉醫院院長張敏琪、副院長鄧光銳、秘書室主任張天健、會計主任劉鼎立、政風主任方守萍等人亦會看到預算書之內容等情，已據被告於原審供述在卷（原審卷第116 頁反面），並經證人即龍泉醫院副院長鄧光銳及秘書室主任張天健等人於偵查中證述綦詳，其等並證稱：不清楚該底價資料是否外流或如何外流等語（偵一卷第150-152 頁），顯見於投、開標前，並非只有被告知悉預算書之內容，自難以被告係負責本件採購工程之設計監造建築師，及開標後發現興石公司之估價單，其中「禮堂音響系統、會議室設備」及「弱電器設備、管線工程」之報價與預算書雷同等情，即認被告有幫助王博彥借用璟良公司名義參與投標，以助興石公司得標之事實。再者，證人張天健亦證稱：本件採購工程預算總表資料在招標前並不會拿給王博彥等廠商看等語（偵一卷第150 頁）；佐以證人即興石公司負責人王博彥於調查局（偵一卷第57-63 頁）、偵查（偵一卷第127- 129、130 、150 、152-153 頁，偵二卷第8-9 、22-23 頁）及原審（原審卷第209-210 頁），均未曾證述被告有提供本件採購工程之預算書等資料予其參酌等情，並於調查局證稱：並沒有任何人洩露該工程預算書總表等相關資料給其等語（偵一卷第62頁），復於偵查中證稱：其在調查局之陳述均屬實等語（偵一卷第127 頁）；且原審公訴檢察官亦當庭表示：本件無法舉證被告具體之洩秘事實，故不追訴政府採購法第89條第1 項之洩漏交付秘密資訊圖利罪嫌等語（原審卷第145 頁反面），可知關於本件採購工程預算書之內容有無洩漏及何人洩密等節，均俱乏證據可資認定，更遑論被告有提供預算書予王博彥供載投標估價單之事實，自難僅憑被告係負責設計監造本件採購工程之建築師，即以擬制推測之方法，認定其有事先洩漏預算書之內容予王博彥（興石公司）之犯行；又縱使被告有提供預算書予王博彥（興石公司），然揆諸上開㈡、㈢說明，此與上述「幫助借名投標」之犯罪構成要件亦不相符，亦難逕以幫助借名投標之罪相繩，併此敘明。
㈤、證人即陞龍公司負責人張本皇雖證稱：其係遭到被告施壓只好放棄本件標案云云。然查，依張本皇所述其「遭被告施壓」之經過，係其主動先打電話給被告，並向被告說不好意思，其低價得標了，被告的設計費可能因此減少，被告雖然沒有叫其放棄，但將來是被告來驗收工程，被告又說會嚴格審查，其擔心低價出線一事弄得大家不愉快，將來驗收難過，所以才主動放棄施作權等情，業據證人張本皇於調查及偵查中證述綦詳（偵一卷第115 、125 頁，偵三卷第11頁），顯見該次通話，係張本皇先主動打電話給被告，而被告亦僅就其身為本件採購工程負責設計監造建築師之職責，於電話中提及將來會對本件採購工程之驗收嚴格把關等情，足見被告辯稱：其係被動接到張本皇來電，才順便提醒張本皇完工可能面臨哪些問題，根本沒有施壓張本皇等語，應可採信。佐以證人張本皇於原審亦證稱：其之所以放棄承作本件投標工程，主要是工期很趕，只有40天，需施作之內容很多，其所出底價又太低，怕遭逾期罰款，被告並未表示要給他多少錢（即未索賄）等語（原審影卷第308-309 、312 頁），顯見張本皇純粹基於個人利益考量才主動表示放棄承攬本件工程，並非肇因被告之不當施壓或索賄等不法行為所致甚明，並有張本皇以陞龍公司名義書立之同意放棄施作本件工程之切結書及龍泉醫院秘書室於94年12月6 日簽記決標記錄表可憑（調查卷第57-58 頁），被告並無恫嚇或對張本皇施壓之動機及行為。又縱使被告確有對張本皇施壓，然該施壓之時間點（即94年12月2 日）既在本件採購工程投標完畢暨開標後（94年12月2 日）、決標前，斯時王博彥「借名投標」之正犯行為既已完成，被告亦無法「事後幫助」王博彥向璟良公司負責人侯仙配借名投標，二者並不具有關聯性，更遑論被告於「事前」或「事中」對王博彥之借名投標犯行提供何等助力，證人張本皇上開所陳，自不能採為不利被告之認定。㈥、至證人即丞嘉公司經理陳冠宏於原審證稱：案發時王博彥請其配合說明「王博彥向我詢價後製作估價單，而甲○○也曾向我詢價，可能因此偶然，造成前揭估價單與預算書內容雷同」等節，因其是局外人，起先不清楚案情輕重，不知道法律上利害關係，乃聽從王博彥的意思而作出不實陳述云云（原審卷第116 頁）。然此僅係王博彥於案發後，欲就興石公司之估價單與本件採購工程之預算書雷同部分，交代其投標過程並未涉及不法，而指示陳冠宏為上開不實證述，不能據此推認被告有幫助或與王博彥共犯本件採購工程之借名投標犯行，是證人陳冠宏上開所陳各節縱屬為真，亦無法直接證明被告有公訴意旨所指之幫助王博彥（興石公司）借名投標犯行。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯幫助意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌，然未能舉證被告提供何等「幫助行為」促成「王博彥（興石公司）借名（璟良公司）投標」，公訴人所舉證據，尚無法使本院確信被告有違反政府採購法之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之幫助借名投標之犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸上開說明，自應諭知被告無罪之判決。又本件起訴部分既為被告無罪之諭知，則上訴意旨所陳關於被告涉犯刑法第305
條恐嚇危害安全罪嫌部分，與本案即無實質或裁判上一罪之關係，本院自無從併予以審理，此部分應由檢察官另行依法處理，一併指明。
六、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日書記官 黃琳群