臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第878號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 11 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第878號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　呂政旭
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第64號中華民國99年6 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第812 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告呂政旭與同案被告蔡宜龍（原審另案審理）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，分別於：㈠民國95年8 月9 日19時許，共同至高雄市苓雅區○○○街68號「樂購彩券行」佯裝購買彩券，並一搭一唱以分散注意力，趁被害人劉鑾香不注意之際，將1 本刮刮樂彩券藏於身後，適為劉鑾香察覺取回彩券而未遂（起訴書附表編號9
）。㈡同年8 月12日10時30分許，共同至高雄縣鳳山市○○路184 號「飛來發彩券行」，1 人佯裝選購刮刮樂，另1 人則佯裝簽選大樂透，其中1 人趁被害人吳淑美不注意之際，將刮刮樂彩券84張【價值新台幣（下同）8400元】對摺放入口袋，行竊得手（起訴書附表編號13）。㈢同年8 月14日17時許，其等2 人復同至前址之「飛來發彩券行」，並以同上分別佯為選購或簽注之方式，趁被害人吳陳香珍不注意之際，將刮刮樂彩券14張對摺放入口袋而行竊得手，嗣為吳陳香珍發現取回後逃逸（即起訴書附表編號14）。因認被告呂政旭就上述㈠部分涉犯刑法第320 條第3 項（起訴書誤載為第2 項）、第1 項之竊盜未遂罪嫌，其餘部分則均涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又刑事訴訟法第160 條已於91年2 月8
日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被害人劉鑾香、吳淑美、吳陳香珍等3人於警詢之指訴，為其主要依據。
四、證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又本條所規定「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年台上字第5979號判決意旨參照）。又於刑事案件偵查階段，首重犯罪嫌疑人之追查及蒐集犯罪事證，固非必賦予犯罪嫌疑人或被告有反對詰問之權利，惟實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，乃刑事訴訟法第2 條第1 項所明定之注意規範，故內政部警政署先後發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及「警察偵查犯罪手冊」第91條等規定以資適用，期使指認人能於客觀、公平之環境及條件下，提高其指認之正確性，蓋被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺、記憶、陳述之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論，縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知（最高法院97年度台上字第1356號判決意旨參照）。查被害人劉鑾香、吳淑美、吳陳香珍等3 人均非案發後即向警方報案並請求追緝，衡情其等對於犯嫌記憶之留存，較諸案發後即積極請求檢警追查者而言，通常應相對薄弱或易為淡忘，而其等事後接受警詢時，距離所指案發時間均已逾半月，則在此等心理及時空背景下所為指認，自更應藉由嚴謹之程序機制以擔保其指認可信性，然依被害人劉鑾香於原審證稱：「案發當時未報案，是警察主動來找我們作筆錄，刑事組的人說沒有多一點人出來作證，『竊嫌』馬上又出來害人」（見原審3 卷第163 、166
頁）、證人吳淑美於原審證稱：「其店內兩次失竊（如起訴書附表編號13、14所示之犯罪事實）都沒有報案，是警察自己到我們店裡，問我們是否有失竊刮刮樂彩券，然後請我們去派出所製作筆錄」（見原審3 卷第64頁），且被害人吳淑美、吳陳香珍均係於95年9 月1 日12時許接受警詢乙情，有渠等警詢筆錄所載之詢問時間可考（見他字卷第53、56頁），可知警方係事後主動至各該彩券行查訪有無被害情形後，始對以上被害人製作警詢筆錄，又警方實施照片指認時，所提供被害人指認之檔案照片，影像均為黑白半身照，且僅有拍攝正面，而無其他角度之照片，畫面雖非完全不能辨識，但尚難清晰辨認。而以公訴意旨所指之行竊手法，多佯稱購物，店員未必警覺，且時間短暫，彩券行人來人往，如非有特別足以回憶、辨識之情狀，以上開非屬清晰且僅有正面上半身之檔案照片，欲得清楚無誤之指認，恐非易事。況上開3 名被害人於遭竊後均未報案，已如前述，渠等或有息事寧人或無奈認賠之被害心理，嗣於警員到其等店內查訪詢問，驟然回憶，是否能正確指認嫌犯或陳訴被害過程，亦容有疑義，甚且，警員在實施指認時，亦均未事先讓被害人陳述所見嫌疑人特徵，以供憑核查考，且待指認照片中之人於外形上亦難謂無重大差異，此有以上被害人之警詢筆錄及人犯相片指認一覽表（見他字卷第41-43 、53-59 頁）在卷可查，是警方指認程序顯已違反「指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵；被指認之人在外形上不得有重大差異」等指認準則，自難認證人係在客觀、公平之環境及條件下為指認。甚且，證人劉鑾香於原審證稱：「（提示警詢指認照片）蔡宜龍可能有，但另外一人到底是哪一位，我真的有點搞不懂」（原審3 卷第164 頁）、證人吳淑美於原審證稱：「失竊84張彩券的部分，我沒有看到，因為我在後面，刮刮樂是放在轉盤上；那個人我沒有看清楚，我沒有辦法指認」（見原審3 卷二第61-62 頁）、證人吳陳香珍於原審證稱：「95年有遺失彩券，當時我沒看到」（見原審3 卷第66頁），然其等竟於警詢時均不約而同指認被告為竊嫌之一，益徵警員於實施照片指認時，是否有暗示及誘導之情形，確有可疑。據上說明，證人劉鑾香、吳淑美、吳陳香珍等3 人於警詢之指認，並非建立在具有保證可信性之客觀環境或條件之基礎上，自無「具有較可信之特別情況」可言，難認其等警詢陳述構成前揭傳聞法則之例外而有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查同案被告蔡宜龍於警詢、偵查之陳述，及本案所引用之其他證據資料，被告及檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均應認於本案有證據能力。
五、被告呂政旭於本院審理中經合法傳喚未到庭答辯，其於原審到庭則堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：我未與蔡宜龍一起去偷上開3 件彩券之犯行云云，經查：
㈠關於被訴竊取劉鑾香彩券（即公訴意旨㈠）部分：
上開劉鑾香所經營彩券行之彩券遭竊情節，已據證人劉鑾香於原審證稱：「在警詢中提到2 名竊嫌將彩券藏於身後之情節，是另外1 位同事看到的；當時店內還有其他客人，我一手要賣彩券，一手要賣刮刮樂，不可能記得每個細節；當時我們只是要求對方趕快離開，我們也沒有主動報案」（見原審3 卷第163 、166 頁），足見劉鑾香當時忙於招呼其他客人，並未親自見聞歹徒之行竊過程，且事後復僅要求歹徒趕快離去，故劉鑾香是否專注地見到歹徒面容，已非無疑，且證人當時既忙於招呼其他客人，其能注意歹徒面容之時間當屬有限，是證人劉鑾香能否確認指認竊盜之人，亦有可疑，此觀諸檢察官於原審交互詰問提示卷附人犯相片（見他字卷第43頁）予劉鑾香表示意見時，劉鑾香除未能明確肯認同案被告蔡宜龍為竊嫌外，更陳稱另一位竊嫌究為何人，伊真的有點搞不清楚（見原審3 卷第164 頁）。據此，自無法以劉鑾香之證述作為認定被告有為上開竊盜犯行之證據。
㈡關於被訴竊取84張彩券（即公訴意旨㈡）部分：
原審檢察官就「飛來發彩券行」於95年8 月12日遭竊彩券84張乙節，雖傳喚證人吳淑美作證，惟據證人吳淑美於原審到庭證稱：「失竊84張彩券的部分，我沒有看到，因為我在後面，當時刮刮樂是放在轉盤上；我背對著他，所以沒有看到，我沒有辦法指認；是當天晚上結帳才發現怎麼少那麼多」等情在卷（見原審3 卷第61-64 頁），已明確證稱其未見到犯嫌之行竊過程及容貌，自無法以證人吳淑美之證述作為認定被告有為公訴意旨㈡所示犯行之證據。
㈢關於被訴竊取14張彩券（即公訴意旨㈢）部分：
檢察官就「飛來發彩券行」於95年8 月14日遭竊彩券14張乙節，雖傳喚證人吳陳香珍作證，惟據證人吳陳香珍於原審證稱：「95年有遺失彩券，當時我沒看到，我只知道97年遺失1 案；製作筆錄是指97年，95年那件我不知道」（見原審3
卷第66頁），是依證人吳陳香珍於原審證述內容，自不足作為不利被告之認定。另證人吳淑美固於99年2 月4 日在原審證稱：伊有目擊95年8 月14日遭竊22張彩券之過程等語，惟查：⑴證人吳淑美於該次審判期日所證：伊母親吳陳香珍於當次彩券失竊時有在場，並有拿彩券供歹徒選取等情，顯與證人即其母吳陳香珍於同日在原審證述：「我不知道95年失竊彩券過程，我只知道的是97年那件」等語（見原審3 卷第66頁），已有不符，是其證言是否可信，已非無疑。⑵依證人吳淑美於原審證述：「當時有兩人一起進來，而且都在等我最忙時，1 人較高，1 人較矮，當時我們在櫃檯後面，較高的人說他要選，我母親就拿1 疊給他選號碼，他說要看號碼，他抽了之後就放在他的口袋」等情（見原審3 卷第62-63 頁），衡以證人吳淑美所述案發時間距於原審到庭作證時間已逾3 年，且證人與歹徒既非相識，僅於歹徒前來佯裝選購彩券時短暫一瞥，其復證稱歹徒係利用彩券行業務繁忙之際前來行竊，則證人吳淑美當時能否專心注意行竊之人，亦屬有疑。⑶按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。證人之指認，經綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，始得採為判決之基礎（最高法院97年度台上字第6822號判決意旨參照）。查證人吳淑美於警詢及原審證述時均未事先描述所記憶歹徒之任何特徵，以供指認後核對驗證，參照上開最高法院97年台上字第6822號裁判意旨，其縱然仍對到庭被告加以指認，亦無法遽以此項唯一證據執為不利被告之認定。
㈣公訴人雖認被告係與蔡宜龍共同犯上開3 次竊盜犯行，惟證人即同案被告蔡宜龍除否認自己犯罪外，亦否認有與被告共犯上開3 次竊盜犯行（見原審2 卷第148 頁），而依上開3
位被害人於原審中之證述內容，均不足作為不利被告之認定，前已述明，是以，本件檢察官就被告犯罪所舉之證據，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆諸首開說明，被告被訴竊盜罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯竊盜罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。查被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其到庭，逕行判決，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 石家禎
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日書記官 魏文常