臺灣高等法院 高雄分院99年度上易字第965號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 11 月 09 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上易字第965號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第375 號中華民國99年8 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21439 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設高雄縣鳳山市○○路36號「大佳房屋企業社」（下稱大佳企業社）之職員，與該社負責人彭德旺（業經原審法院通緝中），均從事不動產之仲介、買賣等業務。緣乙○○於民國98年5 月23日至大佳企業社，委託彭德旺居間購買彭許來富所有、坐落高雄縣鳳山市○○○段9-199 號土地及其上同段409 號建物、門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路50巷2 號建物（下稱上開房地），詎彭德旺、甲○○明知渠等從未與彭許來富（另經檢察官為不起訴處分確定）洽談委託代售事宜，竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，先由彭德旺向乙○○佯稱：已向彭許來富接洽上開房地標售事宜云云，致乙○○陷於錯誤，遂於同日即與彭德旺簽訂「議價委任書」，並支付新臺幣（下同）36萬元充作定金，由甲○○收受後轉交彭德旺。嗣上開房地由他人標得，經乙○○多次向彭德旺、甲○○催討返還定金，彭德旺等僅返還其中6 萬元，而拒不返還其餘30萬元，始知受騙。因認被告甲○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、76年台上字4986號判例意旨參照）。
三、證據能力：後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。四、公訴人認被告甲○○涉犯上開詐欺取財罪嫌，係以被告及共同被告彭德旺於偵查中供述、證人即告訴人乙○○及證人彭許來富於偵查中之指證、議價委任書、收據、高雄縣鳳山市地政事務所上開房地所有權狀、確認書、本票等情為據。然訊據被告否認上開被訴詐欺取財犯行，辯稱：我是大佳企業社的營業員，是公司負責人彭德旺說上開房地為公司的投資案，可以開放給公司同仁去賣，我按此指示去賣房子、接洽客戶，係確實基於賣房子的意思，並沒有要詐騙告訴人，且告訴人所交之斡旋金36萬元，我收到後就交給彭德旺，在告訴人沒有買成上開房地後，彭德旺有答應退還斡旋金，但那筆錢遭彭德旺遺失，我基於對告訴人的責任，有跟公司爭取把錢還給告訴人，但因公司經營狀況不好，才沒有辦法還給告訴人等語。
五、經查：
㈠、被告甲○○為大佳企業社之房屋仲介業務員，有介紹坐落於高雄縣鳳山市○○○段9-199 地號之土地、高雄縣鳳山市○○路50巷2 號之房屋給告訴人乙○○，並與告訴人簽訂議價委任書，約定協議期間為98年5 月23日至98年6 月3 日，期間內，被告有義務為告訴人就其有意購買之上開房地向所有權人進行議價，告訴人並交付36萬元現金予被告；而上開房地之所有權人為原審共同被告彭德旺之母彭許來富；嗣被告與彭德旺共同於98年6 月12日開立票號CH599103、面額36萬元、到期日為98年6 月19日之本票1 紙給告訴人等情，業據證人即告訴人乙○○於原審、證人彭許來富於偵查及原審、證人即共同被告彭德旺於偵查各自具結證述明確，並有議價委任書影本、收據影本、高雄縣鳳山市地政事務所土地所有權狀影本、高雄縣鳳山市地政事務所建物所有權狀影本、土地登記第二類謄本影本、確認書影本、支票影本等件在卷可稽。
㈡、公訴人雖以證人即告訴人乙○○於原審證述：我拿了36萬元當作訂金，交給甲○○；後來我們一直要求甲○○傳土地謄本、建物謄本等資料給我，甲○○一直都沒有傳，剛好我朋友可以調，我就請我朋友幫我看看，我朋友看完就跟我說這個房子的所有權很複雜，叫我不要買，我就想要退回之前我交給甲○○的訂金，一直到我們委任期滿的隔天，我請他們把訂金交還給我，彭德旺就跟甲○○一起來找我，說屋主已經收了我的訂金，我要求當下簽約，彭德旺就說因為屋主出國，所以要延一個禮拜才能簽約，我們就約98年6 月19日，當天我會同代書一起去大佳企業社要簽約，甲○○也在場，彭德旺才跟我們說錢丟掉了，要我再等一個禮拜，他要還我錢，我又等了一個禮拜，甲○○才跟我說那個房子是彭德旺媽媽的，因為別人開的價格比我好，所以他要賣給別人，不要賣給我，我說好，沒有關係，我也不收違約金，把錢還我就好了，結果他都沒有還錢，只有還6 萬元等語（見原審卷第47-50 頁），及告訴人要求解約返還先前交付之36萬元時，被告甲○○與彭德旺共同開立確認書及36萬元本票（見偵卷第12、13頁）予告訴人等情，而認被告甲○○應明知大佳企業社並無受到彭許來富之售屋委託，仍收受告訴人乙○○所交付之36萬元現金，並表示要代為向屋主議價，實與彭德旺間有詐欺取財之犯意聯絡。惟：
1、依證人彭許來富於偵訊及原審證稱：彭德旺是我兒子，高雄縣鳳山市○○路50巷2 號的房子跟土地都是我的，但我的房子只有21世紀公司有來問過，與彭德旺無關，他都沒有跟我講過，我也不知道彭德旺有向告訴人收取36萬元，直到法院通知我，我才知道這件事情（見偵卷第43-44 頁，原審卷第50-51 頁背面）等情，縱認大佳企業社負責人即原審共同被告彭德旺，並無代上開房地所有權人彭許來富出售上開房地之權，又向告訴人乙○○佯稱有經屋主託售之情，自屬施用詐術，而使告訴人陷於錯誤。然證人即告訴人乙○○於原審證稱：我當初要購買上開房地的時候，是與大佳企業社的甲○○接洽的，他帶我們去看了2 次房子，我覺得不錯，就想要簽約，委託他去幫我們買這間房子，當時彭德旺也有在場，但彭德旺一聽到我們開出的價錢，就跟我們說價錢太低，不可能以這種價錢賣出，是我們之後回去想想，真的很喜歡這間房子，才想說再請仲介幫我們跟屋主談談看，所以主動聯繫甲○○，甲○○跟我說為了要讓屋主看到我們的誠意，希望我可以拿出比較多的訂金，所以我就給他36萬元（見原審卷第47-50 頁）等語明確，可徵告訴人與被告甲○○接洽要購買上開房地，原本因彭德旺表示告訴人所出的價錢太低，無法為其仲介，係告訴人思索後主動表示有意承買，再委託被告甲○○向屋主議價。則告訴人既係經由自己本身思考過後，才再度委由被告甲○○代為向屋主議價，並為表現其購買上開房地之意願及誠意而交付現金36萬元，自無陷於錯誤而交付36萬元之情形。
2、原審共同被告彭德旺已於偵查證述：「甲○○為大佳企業社之業務員，負責貼廣告及向客戶接洽取款。上開房地等於其自己的房子」（見偵卷第36-37 頁）等語，又被告甲○○於原審所提出上開房地之後售與他人之不動產買賣契約書（見原審審訴卷第24至25之5 頁），係由彭德旺代理所有權人彭許來富簽訂該不動產買賣契約書。則被告從事不動產之仲介、買賣等業務，其薪資除基本底薪之外，並以每月達成之業務量來計算抽成獎金，是業務員所談成之交易量及交易金額愈高，所得之抽成獎金亦愈高，自有開發新客源、鞏固舊客源之壓力，與客戶間具有強烈之依存關係。而大佳企業社負責人彭德旺既已表示上開房地為公司之投資案，可以交由公司同仁出售，被告為求工作績效表現，在告訴人乙○○主動表示有意購買上開房地時，自會積極帶同告訴人前往看屋，並促成此件交易。且彭德旺表示其為公司投資案，並非屋主託售，被告身為公司員工，自無可能進一步追查上開房地之授權委託情形。
3、被告甲○○收受告訴人所交付之36萬元，悉數交由大佳企業社之負責人彭德旺收受，被告並無從中取得任何利益，此經原審共同被告彭德旺於偵查證述明確（見偵卷第36-37 頁），再依證人即告訴人乙○○上開所述，被告確係多次帶同告訴人前往看屋，均無受到他人阻擋。則在上開情況下，被告因公司負責人彭德旺表示上開房地係大佳企業社之投資案，鼓勵員工對外銷售，而積極與告訴人接洽看屋，被告因銷售上開房地所得之款項，亦悉數交由公司收受，是其未懷疑大佳企業社是否確有出售上開房地之權限，衡情非無可能，自無從因而即認被告自始即有詐欺告訴人之犯意。縱嗣後被告與彭德旺共同開立面額36萬元本票及確認書交予告訴人，作為日後大佳企業社還款之證明，惟原審共同被告彭德旺於偵查證稱：甲○○在本票上簽名是告訴人要求的，而且甲○○是承辦人等語（見偵卷第36-37 頁）。可見被告雖亦有於本票上發票人及確認書立書人等處簽名，惟其基於與告訴人接洽之承辦人身分，且為穩固告訴人之客源，自會在告訴人之要求下，就告訴人之損失簽立本票、確認書以表示負責，亦不能據此即認被告確有為自己不法所有之意圖及詐欺取財犯意而參與本件詐欺取財之犯行。
六、綜上所述，公訴人起訴所舉證據均不足證明被告甲○○犯有被訴詐欺取財罪，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴詐欺取財犯行，被告被訴上開詐欺取財罪自屬不能證明。原審因而以不能證明被告犯有被訴詐欺取財罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。原審公訴人上訴意旨雖以：「證人乙○○結證稱：伊蠻喜歡上開房地，伊才主動打電話給甲○○，但甲○○告知彭經理（彭德旺）說不可能同意乙○○所提價格，經乙○○商議而再談價格，之後雙方再商議時，彭德旺表示系爭房地所有權人已經收下伊之訂金，所以伊才請甲○○、彭德旺交付收據影本做為憑證等語，又證人彭許來富證述：伊與彭德旺係母子，伊曾在98年4 、5 月間，委任21世紀、大佳、永慶等房屋仲介業者幫忙伊賣系爭房地，委任大佳部分，伊是口頭說的，彭德旺從頭到尾都沒有告知伊如何處理系爭房地之事，卷附收據並非伊簽名及蓋章等語。被告甲○○於偵查供述：伊受僱於大佳企業社，卷附收據是要拉抬售價，這張收據是彭德旺出示予乙○○的，以便要求乙○○提高出價等語，又被告彭德旺於偵查中陳述：卷附收據是伊簽的，因為伊沒有向乙○○提出系爭房地所有權人與大佳房屋仲介公司之契約，為了取信乙○○，所以才提出此張收據，實際上系爭房地所有權人並沒有收受這筆36萬元款項等語。綜上交互以觀，可知甲○○受僱於大佳企業社並受彭德旺指揮處理系爭房地之銷售事宜，則甲○○對於系爭房地銷售狀況應知之甚詳，雖乙○○於98年5 月23日係為購買系爭房地而交付36萬元訂金，但甲○○與彭德旺於98年6 月4
日與乙○○洽談時，出示卷附署名彭許來富之收據以取信於乙○○，令乙○○相信彭許來富已收受乙○○所付36萬元訂金，而未取回該筆36萬元款項，難認甲○○未與彭德旺共同施用詐術以取得乙○○交付之款項，而獲取不當利益」等語。然被告固受負責人彭德旺指揮處理上開房地之銷售事宜，但就卷附署名「彭許來富」之收據（見偵卷第8 頁），原審共同被告彭德旺於偵查中業已供承「收據是我簽的」等語（見偵卷第23頁），且收據載明「大佳房屋」，則被告僅係受雇於大佳企業社之業務員，對於該公司負責人彭德旺提出用以向告訴人要求拉高買價之上開收據，因認此舉為房仲業務上向買方議價之手法，核與經驗法則無違，實難以此遽認被告係與彭德旺共同施用詐術以取得告訴人交付之36萬元。此外，上訴意旨所陳被告、原審共同被告彭德旺、證人即告訴人乙○○及證人彭許來富之上開陳述，均無從憑以認定被告有何與原審共同被告彭德旺共同詐欺犯行，業已論述如上（理由欄五），是本件上訴人所執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日書記官 陳金卿