臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第251號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 99年度上更(一)字第251號上　訴　人
即　被　告　許曜顯
選任辯護人　黃奉彬律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第229 號中華民國99年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第32763 號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林耿弘、許曜顯、周如山（另經台灣基隆地方法院判處有期徒刑4 年確定，現在宜蘭監獄執行）、林昭男（另經臺灣基隆地方法院檢察署通緝中）、真實姓名、年籍不詳綽號「財哥」及林昭男於大陸地區之小弟「阿鴻」等成年男子，均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項規定公告管制物品項目及其數額甲項第4 款之管制進出口之物品，依法不得運輸、走私、運送或持有純質淨重20公克以上，林昭男經周如山之介紹而知悉「財哥」於大陸地區有一數量龐大之毒品愷他命欲以分批方式輸入台灣地區販售牟取暴利，渠等竟於民國98年8 月間，共同基於運輸及走私愷他命進口之犯意聯絡，先推由林昭男負責在每根螺絲起子之塑膠握把內夾藏愷他命，並以透明塑膠管（或亦在外包複寫紙）之方式包裝、掩飾，再由林昭男將上開將有一批愷他命寄往台灣之事告知林耿弘，以交付新台幣（下同）4 萬元為代價委由林耿弘在高雄地區找尋二處收貨地點，經林耿弘同意而基於共同犯意聯絡加入該運毒集團並將所尋得之「高雄縣鳳山市○○街142 號3 樓（下稱高雄縣鳳山市地址）」、「高雄市三民區○○街53號8 樓之1 （下稱高雄市三民區地址）」等收貨地址告知林昭男，另該集團以不詳方式取得「台中市北屯區○○○街2 巷7 號4 樓（下稱台中市北屯區地址）」之收貨地址而準備完成後，該集團即於98年9 月上旬，基於前開運輸、走私第三級毒品之犯意聯絡，推由「阿鴻」接續於大陸地區以進口螺絲起子為名，而著手進行下列行為：
㈠第一批為裝有愷他命之螺絲起子17箱（含包裝用之複寫紙、塑膠管），於98年9 月2 日在大陸廣州地區委託不知情之立揚攬貨公司（下稱立揚公司）透過亞豪國際有限公司（下稱亞豪公司）經由香港以海運方式運往臺灣地區，並留下收件人之姓名、電話為「張明池」、「0000000000」，及指定前揭台中市北屯區地址為收貨地址。嗣於98年9 月8 日，該批愷他命運抵基隆港，並經亞豪公司委由不知情之全億報關有限公司（下稱全億公司）向基隆關稅局投單報關（進口報單編號AA/98/3538/0081 ），惟遭財政部基隆關稅局於98年9
月9 日開櫃查獲上揭夾藏之驗餘淨重44543.14公克愷他命（檢驗純度73.03%，純質淨重32529.86公克）。
㈡第二批為裝有愷他命之螺絲起子15箱（含包裝用之塑膠管），於98年9 月4 日在大陸廣州地區委託不知情之遠達快遞公司（下稱遠達公司）透過龍順承攬公司（下稱龍順公司）、遠瀚國際海運承攬有限公司（下稱遠瀚公司）以品大企業社名義經由香港以海運方式運往臺灣地區，並留下收件人之姓名、電話為「陳俊宏」、「0000000000」，及指定前揭高雄縣鳳山市地址為收貨地址。嗣於98年9 月18日，該批愷他命運抵高雄港，並經品大企業社委託不知情之聯慶報關企業股份有限公司（下稱聯慶公司）於98年9 月23日向高雄關稅局投單報關（進口報單編號BD/98/R178/0016 ），惟遭財政部高雄關稅局外棧組於98年9 月24日上午10時許開櫃查獲上揭夾藏之驗餘淨重43513 公克之愷他命（檢驗純度93.92%，純質淨重42559.85公克），經專案小組將該等螺絲起子內所夾藏之愷他命抽離另行扣案後，即指示遠達公司高雄分公司依原派送程序將該15箱已抽離愷他命之螺絲起子暫運至高雄市前鎮區○○街63號存放。
二、上揭各批毒品分別遭查扣後，並未立即於國內媒體上曝光，惟因均遲未如期運抵所指定之收貨地點，貨主「財哥」始漸對負責毒品包裝之林昭男心生懷疑，林昭男雖猜測該等愷他命可能已遭查獲，惟因未見媒體之相關報導，亦苦無確切之消息來源，遂邀同林耿弘、周如山等人於98年10月1 日至台中地區見面商議討論如何處理此事。渠等經討論後因仍心存僥倖，認為該等愷他命尚有順利提領之機會，遂決定找人出面提領該等愷他命，若確實已遭查扣，因該出面之人亦必將遭檢、警當場查獲，則亦足以達成渠等使該情形於國內媒體上曝光，以向「財哥」交代之目的，遂共同基於前開同一之運輸毒品愷他命之犯意聯絡，決意先行領取寄送往前揭高雄縣鳳山市地址之愷他命，並經林昭男推由林耿弘以30萬元（其中當日給付10萬元為出面之人之報酬，98年10月5 日再交付20萬元為林耿弘之報酬）之代價找尋可供出面領取之人，嗣林耿弘即承前犯意，委託其友人許曜顯領取此批愷他命，經許曜顯表示同意而於此時起基於共同運輸第三級毒品、運送走私物品之犯意聯絡加入該集團後，雙方即約定以前開10萬元作為許曜顯之報酬（已給付），許曜顯則透過高雄地區之友人洪偉舜、吳京倫、洪有慶等人（另案由臺灣高雄地方法院檢察署偵查中）尋得不知情之少年郭○○（84年次，實際年籍資料詳卷，所涉運輸第三級毒品非行部分另經臺灣高雄少年院裁定不付保護管束）以利用其出面領貨，並先行將林昭男所交付之0000000000號（起訴書誤載為0000000000
號）之行動電話（手機序號000000000000000 號）置於其所有之汽車內，預供吳京倫、洪有慶、洪偉舜等人於其通知將領取上開物品時，載送郭○○至適當地點並交付該行動電話與郭○○供聯繫之用。嗣於98年10月5 日凌晨，林耿弘、許曜顯、周如山等人由高雄北上與林昭男相約於台中市○○路某汽車旅館會商，許曜顯並告知林耿弘、周如山、林昭男等人將出面領貨之人為未滿18歲之郭○○，至同日天亮後，渠等即離開該汽車旅館駕車在台中縣、市各處繞行，並由林昭男在旁下達指令，指示許曜顯致電遠達公司表明欲領取該批貨物，並要求許曜顯以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予郭○○而自稱「阿豐」及以免持擴音方式使通話內容得讓車上之林昭男等人知悉，再由林昭男將提領貨物之步驟告知許曜顯轉告郭○○之即時監控方式單線遙控郭○○領貨，而郭○○依指示經吳京倫載送至高雄縣鳳山市某處搭乘計程車前往前揭遠達公司高雄分公司領取該批業經抽離愷他命之螺絲起子後，並依指示要求遠達公司將該批貨物運往位於高雄縣鳳山市○○路之「鳳凌廣場」，待該批螺絲起子15箱運抵「鳳凌廣場」之際，埋伏於現場之專案小組見機不可失，即上前將郭○○逮捕，扣得0000000000號之行動電話（手機序號000000000000000 號）1 支，並因而循線查獲上情。
三、案經法務部調查局航業海員調查處高雄調查站報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人林耿弘、郭○○於調查局之陳述為傳聞證據，且證人林耿弘之陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159 條之2 之適用餘地，證人2 人亦無同法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，渠等於調查局之陳述對被告許曜顯自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘證據資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告許曜顯坦承有經林耿弘要求尋得證人郭ＯＯ出面領貨即犯罪事實㈡之客觀事實，但否認有何運輸第三級毒品愷他命之主觀犯意，辯說：當時伊聽林耿弘說找人領貨是要這批貨見報，伊找郭ＯＯ出面領貨之目的也只是要讓這批貨見報而已，本來就知道沒有運出來的可能，自無主觀犯意。伊對上開事實已經自白犯罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云。
二、經查：
㈠共同被告林耿弘明知第三級毒品愷他命為依法不得運輸、走私、運送或持有純質淨重20公克以上，於98年8 月間，經另案被告林昭男告知由另案被告林昭男、周如山等人所組成之運毒集團有一批愷他命將寄往台灣之事，而以交付4 萬元之代價委託共同被告林耿弘在高雄地區找尋二處收貨地點，經共同被告林耿弘同意而基於共同之犯意聯絡加入該運毒集團並將所尋得之高雄縣鳳山市地址及高雄市三民區地址等收貨地址告知另案被告林昭男，及該集團另以不詳方式取得台中市北屯區地址後，該集團即於98年9 月上旬，基於前開運輸、走私第三級毒品之犯意聯絡，接續於大陸地區以進口螺絲起子為名，將第一批裝有愷他命之螺絲起子17箱（含包裝用之塑膠管、複寫紙），於98年9 月2 日在大陸廣州地區委託不知情之立揚公司透過亞豪公司經由香港以海運方式運往臺灣地區，並留下收件人之姓名、電話為「張明池」、「0000000000」，及指定前揭台中市北屯區地址為收貨地址，及於98年9 月4 日將第二批裝有愷他命之螺絲起子15箱（含包裝用之塑膠管）在大陸廣州地區委託不知情之遠達公司透過龍順公司、遠瀚公司以品大企業社名義經由香港以海運方式運往臺灣地區，並留下收件人之姓名、電話為「陳俊宏」、「0000000000」，及指定前揭高雄縣鳳山市地址為收貨地址，寄往高雄縣鳳山市地址之愷他命並預計於98年9 月18 日 至98年9 月24日運抵台灣地區。嗣於98年9 月8 日及98年9 月18日，該二批愷他命先後運抵基隆港、高雄港，並經亞豪公司委由不知情之全億公司向基隆關稅局投單報關（進口報單編號AA/98/3538/0081 ）、品大企業社委託不知情之聯慶公司於98年9 月23日向高雄關稅局投單報關（進口報單編號BD/98/R178/0016 ），惟均分別遭財政部基隆關稅局、財政部高雄關稅局外棧組於98年9 月9 日、98年9 月24日開櫃查獲，而於高雄港遭查獲之愷他命經抽離並另行扣案後，專案小組即指示遠達公司高雄分公司依原派送程序將該15箱已抽離愷他命之螺絲起子暫運至高雄市○鎮區○○街63號存放等情，均經共同被告林耿弘所不否認（警卷第82頁、院卷二第55、231 頁），且經證人周如山於審理中證稱：伊與另案被告林昭男、「財哥」在大陸剛開始策劃運毒的時候被告林耿弘沒有參與，但後來伊大概知道另案被告林昭男有與被告林耿弘聯絡租屋之事，故共同被告林耿弘到該時才開始參與，共同被告林耿弘知道這件事的時候還沒有開始運毒到臺灣，「財哥」這批貨本來就是打算分三批寄進臺灣，一批寄台中、兩批寄高雄，這部分是另案被告林昭男的小弟「阿鴻」處理的，「阿鴻」不是林耿弘等語（院卷二第204-205 、207 頁），及證人即全億公司負責人陳明漢、證人即遠瀚公司負責人黃畯騰、證人即聯慶公司負責人林正井、遠達公司員工莊千慧分別於警詢中就運送經過證述明確（併案偵卷一第3-8
頁、警卷第59-63 頁），且有全億公司進口報單、基隆關稅局搜索扣押筆錄（上載經查獲之貨櫃來自香港）、廣州海運98年9 月2 日櫃出貨明細表、扣押物品目錄表、扣案毒品照片（併案偵卷一第9-16、19-26 頁、併案偵卷一第36頁同併案偵卷二第37頁、併案偵卷二第38、39-41 、50-51 頁）及扣押物品目錄表、財政部高雄關稅局外棧組98高棧業三字第980018號函、高雄關稅局搜索扣押筆錄（上載經查獲之貨櫃來自HK即香港）、聯慶公司進口報單、提貨單、遠達公司出口倉單明細表（上載約於09/1 8-24 號到達）（警卷第41-43 、51-58 頁、偵卷第86頁同警卷第58頁反面）等在卷可查及扣案二批毒品可證，又扣案之二批毒品經送檢驗結果分別為㈠驗餘淨重為44543.14公克，純質淨重為32529.86公克；㈡驗餘淨重為43513 公克，純質淨重為42559.85公克等情，亦有法務部調查局調科一字第09800596140 、00000000000
號鑑定書（併案偵卷二第309 頁、偵卷第288 頁）可稽，是此部份事實已足堪認定。
㈡因前開愷他命均遲未如期運抵收貨地點，貨主「財哥」始漸對負責毒品包裝、運送之另案被告林昭男心生懷疑，另案被告林昭男遂邀同共同被告林耿弘、另案被告周如山等人於98年10月1 日至台中地區見面商議討論如何處理此事。渠等經討論後決定找人出面提領該等愷他命，遂決意先行領取寄送往前揭高雄縣鳳山市地址之愷他命，並經另案被告林昭男推由共同被告林耿弘以30萬元（其中當日給付10萬元為出面之人之報酬，98年10月5 日再交付20萬元為林耿弘之報酬）之代價找尋可供出面領取之人，嗣共同被告林耿弘即承前犯意，委託被告許曜顯自行或找人出面領取，經被告許曜顯表示同意後，雙方即約定以前開10萬元（已給付）作為被告許曜顯之報酬，被告許曜顯則透過高雄地區之友人即另案被告洪偉舜、吳京倫、洪有慶等人尋得不知情之證人郭○○以利用其出面領貨，並先行將另案被告林昭男所交付之0000000000號之行動電話（手機序號000000000000000 號）置於其所有之汽車內，預供另案被告吳京倫、洪有慶、洪偉舜等人於其通知將領取上開物品時，載送證人郭○○至適當地點並交付該行動電話與證人郭○○供聯繫之用。嗣於98年10月5 日凌晨，被告林耿弘、許曜顯、另案被告周如山等人由高雄北上與另案被告林昭男相約於台中市○○路某汽車旅館會商，被告許曜顯並告知共同被告林耿弘、周如山、另案被告林昭男等人將出面領貨之人為未滿18歲之證人郭○○，至同日天亮後，渠等即離開該汽車旅館駕車在台中縣、市各處繞行，並由另案被告林昭男在旁下達指令，指示被告許曜顯致電遠達公司表明欲領取該批貨物，並要求被告許曜顯以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予證人郭○○而自稱「阿豐」及以免持擴音方式使通話內容得讓車上之另案被告林昭男等人知悉，再由另案被告林昭男將提領貨物之步驟告知被告許曜顯轉告證人郭○○之即時監控方式單線遙控證人郭○○領貨，而證人郭○○依指示經另案被告吳京倫載送至高雄縣鳳山市某處搭乘計程車前往前揭遠達公司高雄分公司領取該批業經抽離愷他命之螺絲起子後，並依指示要求遠達公司將該批貨物運往位於高雄縣鳳山市○○路之「鳳凌廣場」，待該批螺絲起子15箱運抵「鳳凌廣場」之際，埋伏於現場之專案小組見機不可失，即上前將證人郭○○逮捕，扣得0000000000號之行動電話（手機序號000000000000000 號）1 支等情，亦為共同被告林耿弘、許曜顯所不否認（警卷第82頁、偵卷第151 頁、院卷二第17-18 、21-22 、55、60、134 、231-232 頁），並經證人林耿弘於審理中證稱：98年10月初的時候伊有請許曜顯找人去幫林昭男領貨，也有向他表示要領的貨是愷他命，大概在98年10月2 日、3 日的時候，並有給許曜顯10萬元，郭○○是許曜顯去找的等語（院卷二第209 頁），及證人周如山於偵查中證稱：伊於98年9 月底、10月初回台灣時，林耿弘載伊去台中找林昭男，林昭男提起這件事，林耿弘說要找朋友去領貨，好像林耿弘可以領到約30萬元的報酬，「找朋友去領貨」的意思就是找人去把愷他命領回來，98年10月5 日伊有與林耿弘、林昭男、許曜顯一起在台中跟領貨的人用手機指導領貨，是林昭男在指導，伊也知道當天領貨的郭○○被調查員查獲等語（偵卷第256 頁）、於審理中證稱：當時財哥發現貨沒有如期抵達很生氣，表示如果貨被查扣應該也會有證據像是報紙會刊登出來，懷疑是黑吃黑，如果沒有刊登出來，就要林昭男賠償，是林昭男提議要林耿弘去領貨，伊在10月初有與林昭男、林耿弘相約在汽車旅館電話遙控郭○○去領貨，郭○○領貨的過程中手機大部分時間是開著的，在汽車旅館時許曜顯有在場，郭○○應該是許曜顯找出來的，因伊有聽到，當時是林昭男在旁告訴許曜顯如何跟郭○○講，再由許曜顯告訴郭○○等語（院卷二第203-204 、206-208 頁），及證人郭○○於偵查中之證述：98年10月5 日早上洪有慶、洪偉舜開車來載伊去大寮，在車上洪有慶交給伊一張紙條上面寫遠達公司的地址，洪偉舜給伊1 支手機並表示有人會打來叫伊去領貨，後來吳京倫再開車載伊去計程車站叫伊搭去紙條上寫的地址，後來電話中自稱「阿豐」的男子聲音很像許曜顯，當時伊心裡想「阿豐」就是綽號小胖的許曜顯等語（偵卷第56頁）均屬明確，且有本件經起訴部分之扣押物品目錄表可證（警卷第41-43 頁），是此部份事實亦足堪認定。
三、被告雖以前開情詞置辯，惟查：
證人周如山於偵查中證稱：伊認識林耿弘2 、3 年，伊於98年9 月底、10月初回台灣時，林耿弘載伊去台中找林昭男，林昭男提起這件事，林耿弘才說要找朋友去領貨，好像林耿弘可以領到約30萬元的報酬，「找朋友去領貨」的意思就是找人去把愷他命領回來，伊不知道貨已經被查獲，只是林昭男在猜測，當時討論領貨的事時就是認為如果能領到貨的話，就要把貨交給財哥，因為財哥是金主，找人領貨也是因為不確定貨是不是已經被海關查扣，如果貨真的已經被查到，找人去領貨也是給財哥一個交待，98年10月5 日伊有與林耿弘、林昭男、許曜顯一起在台中跟領貨的人用手機指導他領貨，是林昭男在指導，伊也知道當天領貨的郭○○被調查員查獲，伊是在當時才確定貨已經被查到等語（偵卷第256 頁），與共同被告林耿弘於本院準備程序時之供述：98年9 月底、10月初第一次去台中時，林昭男跟周如山在討論這批貨已經被盯上，所以要伊去找人領貨讓這批貨見報，但是伊認為他們應該也沒有消息來源，只是因為貨晚進來，所以認為貨已經被盯上等語相符（院卷二第55頁），是足認該運毒集團於98年10月初推由共同被告林耿弘委託被告許曜顯找尋可供出面領貨之人時，主觀上係對於該如犯罪事實一、㈡所載之愷他命為何遲未送達，雖有所懷疑，惟顯然就該等愷他命是否確遭查獲乙節，並無確切之依據。而在此情形下，推敲該集團決意找人出面領貨之心態，是否僅係「為使毒品遭查獲之事實於媒體上曝光，以向財哥交待」，已非無疑。次查，如前所述，98年10月5 日上午證人郭○○出面領貨時，被告許曜顯、林耿弘與另案被告林昭男、周如山等人，係在台中地區以行動電話擴音方式單線遙控證人郭○○領貨之步驟，則若渠等該時之主觀心態係確信證人郭○○必因而遭檢警查獲為真，則縱使並無渠等即時監控之行為，僅將領貨地點、應領取之貨物等資訊確實告知證人郭○○並任由其自行出面領取亦已足達成渠等之目的，且渠等在預期證人郭○○遭查獲後檢警極有可能循線查獲該等犯罪集團之情形下，本應於安排妥當後儘速爭取各自逃逸躲避檢警追查之時間，共同被告林耿弘、許曜顯、周如山等人當無捨此不為，反大費周章於凌晨時分由高雄北上與集團主謀即另案被告林昭男一同進行此一即時監控證人郭○○領貨情形之必要；甚且，當時於車上進行即時監控者，並未包括金主「財哥」在內，縱使證人郭○○遭查獲之訊息確實即時經由行動電話傳達予渠等知悉，然若事後仍未見報，在空口白話之情形下，又該如何向「財哥」證實確有此事？是被告許曜顯等人於98年10月5
日上午以行動電話即時指示證人郭○○出面領貨之心態，自係「仍預期該出面之人仍有一絲機會可順利領取該等愷他命而未遭查獲；惟若確實該等愷他命已遭查獲，則因出面領取之人有極大可能因而遭檢警逮捕，亦足以達成渠等使該情形於國內媒體上曝光之目的」，而仍有成功領得碰巧未經查獲之愷他命之主觀犯意甚明。至證人周如山雖於原審審理中證稱：當時林昭男明確表示東西應該「壞掉了」（即遭查獲之意），並要伊相信他，因林昭男說他去台中領貨的時候好像有看到幾輛疑似警車在那邊，領貨的目的就是要見報，林昭男認為寄往高雄縣鳳山市地址的貨一定被查獲，只有寄往台中的那批不會那麼倒楣也遭查獲等語（院卷二第205-206 、207 、208 頁），惟自其所述既然另案被告林昭男認定確有某批貨物遭查獲之根據為「看到像是警車之車輛」、「不會那麼倒楣都遭查獲」，亦顯然表示其並無確切之依據而僅屬主觀猜測甚明；且依客觀事實可知，本件寄往台灣地區之各批愷他命中，以台中市北屯區作為寄送地者係各批貨物中最早運抵台灣地區者，縱使另案被告林昭男之敏感度確實異於常人而得以說服在場商討之所有人均相信其說法，亦難以想像竟係猜測延遲最久之一批貨物反係唯一可能未遭查獲之貨物。是以，包括被告許曜顯在內之該運毒集團之人，於98年10月5 日上午以行動電話指示證人郭○○領取貨物時，自仍有運輸毒品及運送走私物品之主觀犯意甚明。被告許曜顯前開所辯，無從採信。被告所為，罪證明確，應予依法論科。四、論罪部分：
㈠按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日施行前之刑法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」即明。惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（aus grobem Unverstand ，德國刑法第22條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧，最高法院98年度台上字第5197號、97台上字第2824號判決意旨可供參照。易言之，在現行法將不能未遂之法律效果改採不罰說之後，刑法第26條所稱「不能發生犯罪之結果」與「無危險」等2 要件自不應認屬「同義複詞」，蓋因若從事後客觀之角度觀察，所有未遂行為事實上均屬客觀上尚未產生危險之行為，真正構成不罰之理由，不在於行為客觀上無危險，而是該行為只有在行為人的認知中會導致法益侵害，在一般社會大眾的認知中卻不可能導致結果，故應將「無危險」此一要件解釋為主觀上之無危險，亦即行為人出於重大無知為此行為，始屬該當此一要件。經查，本件如犯罪事實一、㈡所載寄往前揭高雄縣鳳山市地址之愷他命，雖於98年9 月24日即於高雄港遭查獲抽離扣案，而本件亦無證據證明被告許曜顯係於該等毒品遭查獲前已然加入該運毒集團，已如前述，惟對於被告許曜顯而言，其於加入該運毒集團後於98年10月5 日基於前開運輸愷他命之犯意而以行動電話指示證人郭○○前往領取貨物之時，雖客觀上所可能領取之貨物已屬遭抽離愷他命之螺絲起子，而該當「不能發生犯罪之結果」之要件，然在被告許曜顯之主觀認知上，既因不知此情而尚有運輸愷他命之犯意，揆諸前開見解，該主觀上之運輸毒品認知既有法敵對之意思，而足以產生一般社會大眾主觀安全感之動搖，顯非「重大無知」之情形甚明，應認並不該當「無危險」之要件。是被告許曜顯辯稱其所為應該當「不能未遂」而不罰等語，尚屬誤會。
㈡又按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4 款所列之管制進出口物品。查共同被告林耿弘所屬之運毒集團雖係於大陸地區取得本件扣案之愷他命，惟係經由香港運送進入臺灣，依香港澳門關係條例第35條第2 項、第3 項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論，最高法院93年第3 次刑事庭會議決議可供參照。又按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準；運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件，是以，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件，最高法院84年度台上字第3794號、95年度台上字第990 號判決意旨可供參照。查共同被告林耿弘所涉之運輸第三級毒品行為，均已自大陸地區起運而分別運抵我國國界內之基隆港及高雄港，則其行為自已達於運輸、走私愷他命既遂之程度。再按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，最高法院73年台上字第2364號判例意旨亦可供參照，是共同正犯彼此間之共同行為之決意雖通常在著手前即已形成，惟在犯罪終了前（如繼續犯之情形），亦可能於著手後才形成共同之行為決意，此即學說上所稱之「相續共同正犯」，而在該等犯罪參與之情狀下，各參與犯罪之行為人，並非均負擔相同之責任，而係分別就所參與之部分負其責任。查被告許曜顯於本件犯罪事實一、㈡之愷他命運抵高雄港而遭查獲後，始加入以另案被告林昭男為首之運毒集團，而共同參與該集團於該批愷他命經扣案後所為之繼續運輸毒品犯行，雖另案被告林昭男、周如山及共同被告林耿弘所為，因自愷他命起運及跨越國界時即已參與該集團而該當運輸、走私愷他命之既遂行為，惟其後參與之被告許曜顯因未參與該批愷他命之起運，自僅應就所參與之運輸毒品未遂罪負其責任。核被告許曜顯所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3
項之運輸第三級毒品未遂罪及懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項之運送走私物品未遂罪，其以一行為同時觸犯上開2
罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以運輸第三級毒品未遂罪。被告許曜顯與共同被告林耿弘，另案被告林昭男、周如山（自98年10月初）就運輸第三級毒品未遂之罪責間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告許曜顯與共同被告林耿弘2 人明知所利用出面領貨之不知情證人郭○○於98年10月5 日為未滿18歲之少年，應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段之規定加重其刑；被告許曜顯著手於犯行而未遂，爰依刑法第25條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告許曜顯自偵查、審理中始終否認有何運輸毒品之犯意，是其所為，與毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白」之要件顯然有違，自無從依該條規定減輕其刑。
五、科刑部分：
㈠原審因適用兒童及少年福利法第70條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條、第3 項、第6 項、第19條第1 項、懲治走私條例第3 條第2 項、第1 項、第11條、刑法第11條、第28條、第25條（漏列，應予補正）、第55條、第38條第1 項第1 款之規定，審酌被告許曜顯僅因貪圖小利，竟共謀於我國境內運輸毒品，且所欲運輸毒品之數量甚鉅，若順利流入市面供地下交易，對我國國民之身心健康、家庭和諧、及社會治安之影響均甚為巨大，實不可取，又被告始終否認犯罪，惟於警詢至偵查中均有逐步交代運毒流程之事實，有利本案犯罪事實之釐清，且非居於運輸毒品之主導地位，所運輸之毒品因幸未流入市面而具體釀成社會鉅大損害，又因本次犯行之所得非少等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。
㈡扣案如附表編號6 之結晶1 批，含有愷他命成分，淨重43513 公克，純度93.92%，純質淨重42559.85公克），有前揭法務部毒品鑑定通知書1 份在卷可稽，自屬未經許可不得持有之違禁品，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，不問屬於被告所有與否沒收之。至鑑驗耗用之部分既已滅失，自無庸宣告沒收。附表編號7 至9 所示之螺絲起子15箱等物（含箱子15個，塑膠管1 份），均非不可與毒品分離，而係用以包裹愷他命，防止其裸露、潮濕及利於逃避查緝，亦為被告與共同被告林耿弘，另案被告林昭男、周如山等人共同利用於本件運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
項前段沒收之。未扣案如附表編號10、11所示之現金共30萬元，則係被告許曜顯與共同被告林耿弘共同犯運輸第三級毒品犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定連帶沒收之，並依最高法院95年度上字第3739號判決意旨所示，如全部或一部不能沒收時，以被告許曜顯、共同被告林耿弘之財產連帶抵償之。至扣案之行動電話SIM 卡一枚（0000000000號）、行動電話1 支（手機序號000000000000000 號），雖係分別供該運毒集團供運輸毒品聯繫之用，並為另案被告林昭男所交付，惟無證據證明為該犯罪集團所有之物，故不予宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
六、共同被告林耿弘部分，業經本院前審判處罪刑確定，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　 100　　年　　1 　　月　　28　　日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　100 　年　　1 　　月　　31　　日書記官 林淑敏
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第3條第2項、第1項
運送、銷售或藏匿前條第 1 項之走私物品者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 150 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表 應沒收之物
┌──┬─────────────┬─────────────┐
│編號│名稱 │備註 │
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│1 │愷他命一批（淨重44543.14公│扣案，如犯罪事實一、㈠ │
│ │克，純度73.03%，純質淨重32│ │
│ │529.86公克） │ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│2 │裝放愷他命之螺絲起子17箱 │扣案，如犯罪事實一、㈠ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│3 │裝放螺絲起子之箱子17個 │扣案，如犯罪事實一、㈠ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│4 │包裝愷他命用之複寫紙2份 │扣案，如犯罪事實一、㈠ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│5 │包裝愷他命用之塑膠管13份 │扣案，如犯罪事實一、㈠ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│6 │愷他命一批（淨重43513 公克│扣案，如犯罪事實一、㈡ │
│ │，純度93.92%，純質淨重4255│ │
│ │9.85公克） │ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│7 │裝放愷他命之螺絲起子15箱 │扣案，如犯罪事實一、㈡ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│8 │裝放螺絲起子之箱子15個 │扣案，如犯罪事實一、㈡ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│9 │包裝愷他命用之塑膠管1份 │扣案，如犯罪事實一、㈡ │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│10 │現金20萬元 │未扣案，被告林耿弘犯罪事實│
│ │ │二所得 │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│11 │現金10萬元 │未扣案，被告許曜顯犯罪事實│
│ │ │二所得 │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│12 │現金4萬元 │未扣案，被告林耿弘犯罪所得│
└──┴─────────────┴─────────────┘