臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第50號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 24 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第50號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳里己　律師
楊啟志　律師
陳勁宇　律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　楊四海　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　沈志祥　律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第836 號、97年度訴字第1093號、98年度訴字第300 號中華民國98年3 月25日、98年4 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7293號、96年度偵字第851
號；追加起訴案號：同署97年度偵字第4955號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分，均撤銷。
丙○○、乙○○共同犯對主管事務圖利罪，丙○○處有期徒刑叁年貳月，褫奪公權叁年；乙○○處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。
甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑叁年，褫奪公權壹年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、丙○○於民國92年間，係擔任經濟部工業局所屬工業區管理機構之屏南工業區服務中心（下稱屏南中心）主任，有綜理並執行上級政策及指示事項、決定工作計畫等與管理該中心各統籌事項之權；乙○○則自92年3 月1 日起擔任該屏南中心服務組組長，負有該服務組業務計畫之擬定、執行與上級臨時交辦事項等職責；而甲○○於91年1 月1 日起即擔任該屏南中心書記一職，負責該中心財產管理事項及景觀之管理、維護及上級臨時交辦事項等職務；簡秀桂與陳延美（該2
人均經原審判處罪刑，並宣告緩刑確定在案）於92年間亦分別任職於該中心擔任會計員（承辦總務）、助理會計員（承辦會計）之職。渠等均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。嗣屏南中心依政府採購法相關規定，於92年6 月12日上網辦理公告公開招標「屏南工業區行道樹斷根及步道整建工程（案號：00000000000 ）」（下稱本件工程）資料，並由丙○○決定於該招標採購工程中之步道整建工程項目部分，應栽植「滿月榕」，乃指示甲○○辦理規劃、詢價等招標前置作業後，定於92年6 月25日上午9 時在屏東縣枋寮鄉○○村○○路36號該中心2 樓會議室開標。丙○○則於92年6 月25日上午9 時開標前依承辦人簡秀桂之簽請，先召集組長乙○○、承辦簡秀桂商議本件採購工程之底價訂定事宜，隨即由丙○○參酌乙○○所擬已接近市價之新臺幣（下同）1,950,000 元核定本件採購工程底價為1,800,000 元。經「佳琦企業行」、「鼎信營造有限公司」、「寶豐土木包工業」、「臺灣精農開發股份有限公司」、「長利營造股份有限公司」、「普羅事達工程有限公司」、「主耕工程有限公司」、「佳石園藝景觀企業社」及「三井土木包工業」等9 家廠商投標，而由主任丙○○主持開標，組長乙○○與陳延美則辦理監標作業。嗣於92年6 月25日上午9
時經開標結果，由上開9 廠商其中之佳琦企業行（負責人蘇堯秋、工地負責人陳佳琦，均經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第878 號判決認定犯詐欺取財未遂罪確定）以低於底價之最低價1,027,180 元得標，隨即由主持人即屏南中心主任丙○○決標與該得標廠商佳琦企業行承作。本件工程決標後，即於92年7 月3 日由經濟部工業局為立約人（甲方）與佳琦企業行（乙方）簽訂經濟部工業局屏南工業區服務中心「屏南工業區行道樹斷根及步道整建」工程採購契約。其中步道整建工程項目包括「栽植滿月榕H60cmW20cm」數量5120株（依得標價單價分析，每株滿月榕為92元，內含苗木費67元）之工作項目。丙○○於本件工程並擔任主驗人員，具有最後審核裁決之權限，乙○○則係本件工程之需求及使用單位主管，負有驗收職務；而甲○○則係擔任本件工程之監工工作。而佳琦企業社得標後即於92年7 月8 日實際開工，並於92年8 月11日提出完工報告，向屏南中心陳報本件工程已於98年8 月10日全部完工，請派員驗收。
二、丙○○、乙○○、甲○○三人均明知本件採購工程係依政府採購法第3 條、第19條所辦理之公開招標，且亦明知同法第72條第1 項前段規定「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」，故若得標廠商之施作有違反相關採購契約之約定時，應依上開規定要求廠商進行限期改善、拆除或重作等動作，不得逕予同意驗收而放行撥款。惟渠等竟共同基於對於主管之事務，明知違背政府採購法之規定，為直接使本件採購工程之得標廠商佳琦企業行圖得毋須再重新施作而得以逕予驗收通過之不法利益之犯意聯絡，竟分別共同基於公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，而為下列行為：
㈠丙○○為本件工程採購「滿月榕」樹苗之規劃暨決定者，且亦參與屏南中心前一年度採購植栽滿月榕標案之執行，而有辨別滿月榕與其他榕樹樹苗之經驗。其明知滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡RHSyellow-orange gruop 21-23），且新葉泛紅褐色，於92年8 月11日前因下班途經施工現場時見葉色有異，發覺佳琦企業行所植樹種及數量未與採購契約相符，竟不思依上開採購法規定通知廠商限期改善、重作等，僅召喚本件採購工程之監工甲○○並指示其於所職掌之「監工日報表」填載與該採購契約相符之樹苗、數量。而甲○○係兼任本件工程之監工，明知外觀近似滿月榕之黃金榕，其苗木費低於滿月榕，係不同樹種，且佳琦企業行於92年8 月5 日、6 日、7 日等3 日間，僅違約栽植黃金榕2500株，即於92年8 月11日提出完工報告。甲○○雖明知佳琦企業行所種植之部分樹苗及數量與採購契約所約定之滿月榕並不相符，數量亦未達契約約定之數量5120株，惟因不敢違拗丙○○之指示，而與其共同基於公務員登載不實文書以達圖利佳琦企業行目的之犯意聯絡，仍於其監工職務上所執掌之92年8 月5 日、6 日、7 日等3 日（原判決誤載92年8 月「3 」日至7 日間）監工日報表公文書上，接續登載填寫佳琦企業行種植滿月榕1700株、1815株、1605株，藉以符合採購契約數量5120株，足以生財產損害於經濟部工業局關於本件採購工程契約執行、監督、支付款項之正確性，並使佳琦企業行圖得不法利益。惟丙○○因恐東窗事發，乃示意甲○○通知本件採購工程之工地負責人陳佳琦應植滿5120株，陳佳琦始於92年8 月15日向經營雙園苗圃之林傳貴以單價110 元購入滿月榕苗木1500株，另再以單價50元增購黃金榕苗木1120株，湊足植栽株數。
㈡嗣丙○○因每日下班均行經本件採購工程之施作工地，發現佳琦企業行仍未依採購契約植栽符合數量之滿月榕，故其於92年8 月11日收到完工報告，即批示由乙○○確定完工後辦理驗收，並提出「滿月榕」與「黃金榕」樣本當場曉示比對該二種苗之差異與乙○○知悉，且口頭告知乙○○得標廠商佳琦企業行所種植之樹苗、數量不符採購契約。乙○○得知樹種有異後，卻僅於92年8 月18日至21日間之某日，單獨陪陳佳琦去清點上開植栽確有5120株，但未依法會同相關人員辦理初驗或驗收。而陳佳琦、蘇堯秋苦等數日後仍未見正式驗收及撥款通知，遂於92年8 月22日上午約8 、10時許，相約先後同赴屏南中心請款，丙○○先與之爭執樹種不對，蘇堯秋則佯稱樹種相同云云，雖未足使人陷於錯誤，惟一再堅稱其所栽植之樹種都是同科同種，並揚言如尚有疑義可以請專家鑑定或提出調解申訴等語。經上開爭執後，丙○○因恐事端擴大，與乙○○、甲○○雖均明知政府採購法第72條第1 項前項、第73條第1 項分別規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」、「工程、財物採購經驗收完畢後應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認」，而本件工程尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，就已知樹種有異，亦未由廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨，竟然違背上開法令而妥協，丙○○、甲○○乃接續前圖利佳琦企業行之犯意，及承前揭公務員登載不實公文書之概括犯意，而與乙○○共同基於圖利佳琦企業行及登載不實公文書之犯意聯絡，並與亦明知本件尚未依法會同相關人員辦理初驗或驗收，卻貪圖便宜行事，但對樹種有異不知情之簡秀桂、陳延美，共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，接續由簡秀桂列印「初驗紀錄」表格，由乙○○填寫內容「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」並勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」欄後，在初驗人員及簽章欄內簽名，並由甲○○、陳延美、簡秀桂簽名確認；再由簡秀桂列印「結算驗收證明書暨紀錄」、「工程結算驗收證明書」表格，均勾選「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」欄，分別由丙○○、甲○○、蘇堯秋、陳延美、乙○○、簡秀桂在「結算驗收證明書暨紀錄」之主驗人員、會驗人員、廠商代表、監驗人員、協驗人員、記錄欄簽名確認；並又分別由丙○○、陳延美、乙○○、簡秀桂在「工程結算驗收證明書」之主驗人員、監驗人員、承辦單位主管及人員欄簽名確認，共同在職掌之上開公文書上登載本件工程已驗收合格之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，據以於同日撥款（總工程款1,027,180 元），而未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3620株（契約規定應栽植滿月榕5120株，實際僅栽植滿月榕1500株，自應補植差額3620株，至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問）。依得標廠商佳琦企業行得標價之單價分析每株滿月榕92元，其未補植滿月榕3620株之初步價額合計為333,040 元（計算式：92×3620＝333,040 ），惟應就其圖得不法利益而支出
之相關成本及合法利潤與其他必要費用部分共231,000 元（即已種植之黃金榕3620株以成本每株50元計算，並加上合理利潤50,000元：3620×50＝181,000 ；再＋50,000＝231,00
0)予以扣除。從而佳琦企業行實際獲得之不法利益應為102,040 元（即333,040－231,000 ＝102,040 ）。
三、丙○○與乙○○於92年10月17日收悉佳琦企業行函報撫育期滿請點收移交後，為掩飾上開不實之情，乃均共同承上揭公務員登載不實之概括犯意聯絡，先由丙○○批示「請洪組長派員點收」後，乙○○亦於同日在其職掌屬公文書之公文簽辦單上，逕登載「均符合規定」之不實事項，足以生損害於政府採購契約執行之正確性。
四、嗣因甲○○不滿遭丙○○提報為不適任人員，於94年12月22日提出「自白委屈書」、95年1 月13日補充資料（誤載為「94」年1 月13日）而向經濟部工業局檢舉：丙○○採用林傳貴滿月榕涉嫌圖利及技術綁標等情，始為該局移送檢調機關偵辦，循線查獲上情。
五、案經經濟部工業局移送、法務部調查局南部地區機動工作組報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
關於被告丙○○及其辯護人所爭執「㈠證人甲○○、陳佳琦、蘇堯秋於警詢之陳述；㈡證人甲○○、陳佳琦、蘇堯秋及乙○○於偵查中之陳述」之證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 款亦有明文規定。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。又被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而應即以其等於審判中之陳述作為證據。經查，本件證人甲○○、陳佳琦及蘇堯秋等人，分別於調查站與檢察事務官之詢問中所為之陳述，就關於被告丙○○於本件採購栽植行道樹之招標工程中，如何提議決定樹種及與廠商洽談所應種植之樹種數量、暨以黃金榕替代該工程招標規格之滿月榕，與事後如何發生爭執，最終得以辦理驗收而有圖利等本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡，惟至原審審理時，其中證人甲○○固仍當庭指述被告丙○○確有圖利之犯行，然就本件關於圖利之重要核心案情之樹種採購、數量及驗收部分，則或稱已忘記了、記不得了或不敢確定云云（見原審卷第301-303 頁），而其餘二位證人陳佳琦及蘇堯秋亦就如何向被告丙○○提出質疑、請求順利驗收、撥款等情亦有所不同。顯見其等於上開調查站（司法警察官）時所為之陳述，確與在原審作證時所為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有不符之處。本院就其3 位證人前於警詢當時之陳述，其等之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告丙○○有否成立本件圖利犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告丙○○該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認其等3 人於警詢之陳述，均應有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。茲查，證人乙○○、甲○○雖與被告丙○○為本件之共同被告，然其二人於檢察官偵查中所為關於被告丙○○是否犯有本件貪污罪行之陳述，既經由檢察官將之轉為證人之身分訊問，且依法告以得拒絕作證之情形並經其等表示願意作證後，諭知具結之義務及偽證之處罰而依法具結在案，有其二人之證人結文在卷可按（見偵卷第94、95頁證人結文、第96頁之告知程序）；另被告丙○○及辯護人既均未曾提及檢察官在偵查時有對證人乙○○、甲○○及陳佳琦、蘇堯秋4 人作何不法取供之情形，故其雖爭執該項供述不得具有證據能力，然亦未釋明上開供述有顯不可信之情況。是依上說明，其等4 人於偵查中之上開證言自均具有證據能力。
三、再按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，當事人於本院準備程序時，已表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告3 人認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、㈠訊據上訴人即被告丙○○固坦承為本件採購工程之主管，惟矢口否認有上開公務員登載不實或圖利他人之犯意，辯稱：伊係聘用人員，並非公務員，而本件是部屬亂搞，嫁禍於伊云云。㈡訊據上訴人即被告乙○○固坦承上開公務員登載不實之犯行，但否認有圖利之犯行，辯稱：伊無法辨識滿月榕與黃金榕之差異，伊無圖利佳琦企業行之犯意云云。㈢訊據上訴人即被告甲○○對上開登載不實公文書及圖利等事實，均坦承犯罪。而被告丙○○之選任辯護人亦為其辯護稱：被告丙○○固係經濟部工業局屏南服務中心之主任，惟「屏南工業區服務中心」並非經濟部所屬機構，而是民間集資成立的機構，是被告丙○○非屬修正後刑法第10條第2 項所規定之「公務員」。且本件之「植栽滿月榕5120株」之採購業務，與公權力之行使無關。再者，自佳琦企業行得標本件工程，迄佳琦企業行領得工程款為止，被告丙○○與蘇堯秋、陳佳琦均無任何接觸，自無圖利包商「佳琦企業行」之主觀犯意與客觀行為，亦無公務員登載不實文書之犯意與犯行等語。被告乙○○之選任辯護人則以被告乙○○係因初次參加驗收工作，毫無驗收經驗，且實際上亦無能力辨別滿月榕與黃金榕之差異，主觀上絕無圖利他人之犯意，應不構成圖利罪等語置辯。至被告甲○○之選任辯護人則主張被告甲○○應符合貪污治罪條例第8 條第1 項自首之規定，而請求應予免刑等語。
二、經查：
㈠、證人陳佳琦於調查站詢問時證稱：滿月榕單株150 元，黃金榕單株50元。本公司僅實際種植滿月榕1500株，其餘均為黃金榕。92年8 月乙○○驗收後，將驗收報告送交丙○○，但其遲不核章，伊於8 月22日上午8 時左右至屏南中心2 樓找丙○○，他出示滿月榕的照片表示樹種有誤，俟蘇堯秋約10時到達再一起去找丙○○，蘇堯秋表示兩者無差異而與丙○○發生爭執，後來至11時左右蘇堯秋表示丙○○已同意付款。驗收付款時，丙○○確實知道本公司栽種樹種不符等語明確（見他卷第108-110 頁）；而證人即原任職行政院農業委員會林業試驗所恆春研究中心（現任國立中興大學森林學系助理教授）曾喜育、證人即以雙園苗圃培育滿月榕之林傳貴分別於偵訊中結證稱：本件工程栽植滿月榕之比例甚低等語，復有採購投標須知、開標紀錄、佳琦企業行投標標價清單、屏東縣政府營利事業登記證（見他卷第30～42頁背面）、契約書（見他卷第17～29頁）、屏南中心92年7 月8 日公文簽辦單（見他卷第71頁）、佳琦企業行完工報告（見他卷第73頁）、屏南中心92年8 月11日公文簽辦單（見他卷第72頁背面）、佳琦企業行滿月榕1500株採購證明原本（見屏東地方法院檢察署95年度偵字第7293號偵查卷宗【下稱偵卷】第22頁）、陳佳琦所簽發支票（見偵卷第66頁）、雙園苗圃之第一商業銀行代收款項紀錄簿（見他卷第135 ～136 頁）、前揭初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書（見他卷第74～75頁）、支出憑單即佳琦企業行統一發票（見他卷第78頁）、國庫專戶存款支票（見原審卷第110 頁）、佳琦企業行申請書（見他卷第79頁）、屏南中心92年10月17日公文簽辦單（見他卷第78頁背面）、經濟部工業局南區工業區管理處95年1 月17日現場會勘紀錄（見他卷第80～81頁）、檢察官95年8 月3 日勘驗筆錄（見他卷第92～96頁）、95年8 月7 日勘驗筆錄（見他卷第101 頁）、96年5 月29日勘驗筆錄（見偵卷第69頁）各1 份、屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15張（見偵卷第75～82頁）、本件工程栽植之滿月榕與黃金榕彩色照片7 張（見偵卷第82～85頁）、雙園苗圃培育之滿月榕彩色照片1 張（見偵卷第86頁）、經濟部工業局99年5 月19日工地字第099900450050號函所附之說明（見本院卷第163-169 頁）附卷可稽，是本件工程佳琦企業行確以較廉價之黃金榕混充契約規定之滿月榕，嗣後仍得以獲屏南中心驗收通過，毋須重新施作栽植而獲得不法利益一節，堪以認定。從而，被告甲○○上開自白與事證相符，自堪採信。
㈡、茲應予審究者為，被告丙○○、乙○○是否有圖利佳琦企業行之主觀犯意：
⒈滿月榕葉子顏色應大部分為柔和的黃色且明度較低（英國皇家園藝學會色卡RHS yellow-orange gruop 21-23 ），且新葉泛紅褐色為其特徵一節，有行政院農業委員會林業試驗所97年11月17日農林試生字第0970006260號函（見原審卷第270 頁）、台灣花卉實用圖鑑第14輯第72頁影本（見他卷第81頁背面～第82頁）各1 份附卷可參。核與證人曾喜育於偵訊中結證稱：伊於96年5 月29日會同勘驗，對照前案百分之九十以上是滿月榕，新葉呈黃紅色；本件滿月榕穿插種植不到百分之二、三十，滿月榕以外之樹種為黃金榕或其他品系榕樹。理論上，滿月榕不論大小株，新葉均呈黃紅色等語相符（見偵卷第73頁）。亦與證人林傳貴於偵訊中結證稱：伊於96年5 月29日會同勘驗，前案均為滿月榕，新葉泛紅；本件幾乎是黃金榕，僅穿插種植滿月榕。滿月榕之特徵，不論大小株都是一樣等語一致（見偵卷第70～71頁）。
⒉觀察前揭屏南中心前案栽植之滿月榕彩色照片15張、本件工程栽植之滿月榕與黃金榕彩色照片7 張、雙園苗圃培育之滿月榕彩色照片1 張，可見滿月榕上述特徵存在於部分枝葉，而非全部枝葉都有其特徵，若僅微觀一小部分枝葉，確與黃金榕非常相似，惟若整體觀察，兩種株苗葉色即有確有不同，且如被告丙○○於偵訊中結證所稱：原先包商陳佳琦所種植者是綠色的榕樹，與滿月榕的葉子顏色不一樣，滿月榕的葉子是黃黃的，很好區辨，包商陳報完工後不久，約在92年8 月11日至15日間，伊在辦公室有跟乙○○說包商種下去的樹種與滿月榕不同，葉子的顏色不一樣，伊有叫乙○○去參考前一案91年度工程的樹種（即滿月榕）等語（見偵字卷第56頁），核與甲○○於原審審理時證稱：一開始伊也不知道如何辨別滿月榕，是丙○○覺得有異，叫伊去問，時間是在初驗前，丙○○有找伊與乙○○，丙○○拿實際的滿月榕與黃金榕給伊等看，丙○○說連這麼簡單的差異都不會分辨，丙○○是把樹木放在辦公室茶几上等語相符（見原審卷第300 頁反面），足見丙○○上開所證於辦理本件工程初驗前，確有告知乙○○包商所種植之榕樹，與契約約定之滿月榕不同等情，堪以認定。復參以證人林傳貴於偵查中亦證稱：伊賣滿月榕的時候（即於92年8 月15日販賣予佳崎企業行，用以栽種於本案時），樹株為60公分，特徵很明顯，新葉都是泛紅色等語（見偵卷第71頁）。益徵本工程於包商栽種時，契約約定之60公分滿月榕（本工程滿月榕之規格為「H60cmW20cm」），與一般綠色之榕樹確有明顯不同之特徵。
⒊再衡以被告丙○○係本件採購工程之主驗人員，所欲栽植之「滿月榕」又係為其所選定規劃，且與前一採購案所栽種之樹苗相同等情，亦據其供承在案（見他字卷第114-115 頁、偵卷第51頁、原審卷第249 頁背面）；而乙○○則係本件工程之需求使用單位之主管驗收人員，且經丙○○指派負責本件採購工程之初驗，有卷附之簽辦單、經濟部工業局99年5
月19日工地字第099900450050號函所附之說明在卷足稽（見他字卷第72頁背面、本院卷第167 頁）。而驗收結果若與契約、圖說、貨樣規定不符者，即應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨，政府採購法第72條第1 項定有明文。是被告乙○○至現場查驗時，對於驗收標的物是否符合契約之約定，自有審慎查證之義務，而其事先既經丙○○告知包商所栽種者並非契約約定之滿月榕，並提出樣本告知兩者之不同，其若因未具備此部分之專門知識而無從辨別，本應邀集本工程之監工甲○○會同查驗，亦可要求包商提出滿月榕之產地證明，遑論現場附近更有前案（即91年發包之工程）種植之滿月榕可供對照，且該應驗收之現場樹種又有包商摻雜栽種之黃金榕及滿月榕可為比對，詎其竟單獨一人會同包商至現場勘查，且未攜帶任何有關本件工程驗收之資料，顯見其對廠商在現場所栽植之樹苗僅有部分是滿月榕，其餘大部分均係黃金榕乙節，亦當心知肚明。足見被告丙○○、乙○○二人要非一時失察，或因初次到驗以致無法辨別滿月榕與黃金榕之樹種，而均係明知承包商並未依約栽植滿月榕，僅栽種1500株滿月榕，其餘則摻雜栽種3620株黃金榕以圖魚目混珠。是被告乙○○明知在此情形下，仍在初驗紀錄上登載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定」，並在初驗結果欄勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」等不實事項，其有公務員登載不實而圖利佳琦企業行之犯意至為明確，已洵堪認定。
⒋據證人陳佳琦於檢察官偵查中具結證稱：乙○○驗收後過4
、5 天沒下文，伊便於92年8 月22日去找丙○○問詳情，他說種的不是滿月榕，還拿出滿月榕照片給伊看。後來蘇堯秋到了，與丙○○各執一詞，蘇堯秋與丙○○談完後，丙○○就蓋章了等情（見他卷第123-124 頁）；證人蘇堯秋於檢察官訊問時具結證稱：「於檢察事務官所言均實在（按蘇堯秋於檢察事務官訊問時陳稱：驗收完後丙○○一直沒蓋章，陳佳琦就找我一起去找丙○○，他說我們只種1500顆滿月榕，其他都不是等語）」（見他卷第147～150頁、第152 頁）；證人即被告甲○○於原審證稱：廠商全種完後，丙○○說種植地點是他下班必經之路，他一看就知道只有三分之一樹種對等詞（見原審卷第301 頁正面），並陳稱：「【你（指甲○○）說在初驗及驗收完成前，被告丙○○就告訴你數種不對，既然如此，你為何不親自區別樹種哪裡不對或廠商有無更正就敢在初驗紀錄單上簽名？】我受到壓力，所以我明知道樹種可能是錯的，我還是簽名」等語（見原審卷第304 頁正面）。足證被告丙○○主觀上對於佳琦企業行未依招標規定種足滿月榕樹種株苗乙節，確已明知。其竟仍僅因廠商之要求，即迅速予以核准撥款，顯見其有圖利該得標廠商之犯意，至為明確。
⒌政府採購法第72條第1 項規定：「機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。」為解釋、執行上開法令，經濟部工業局另編印「經濟部工業局暨所屬工業區管理機構採購作業程序書」（見原審卷第133～154頁）作為更詳細之內部規範，並以97年1 月21日工地字第09601141130 號函覆說明略以：⑴本件工程應參加初驗之人，包括主驗即主任丙○○、會驗即組長乙○○、協驗即監造甲○○、監驗即會計陳延美，均有到場執行初驗之義務，並應會同簽認初驗紀錄；若由組長代理主任為初驗之主驗，或由主任指派組長為初驗之主驗，則於法無據；⑵本件工程應參加驗收之人，包括主驗即主任丙○○、會驗即組長乙○○、協驗即監造甲○○、監驗即會計陳延美，均有到場執行驗收之義務，並應會同簽認結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書；縱已有初驗紀錄記載「與契約、圖說、貨樣規定相符」為依據，仍需實際驗收，但得採抽驗方式辦理等語綦詳（見原審卷第127～131頁）。況上述結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書之簽名欄上方，均已載明「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」，可見在該文件上簽名之人，皆無諉稱不知應會同執行驗收之餘地。而被告乙○○、甲○○既均已知佳琦企業行未依招標公告規定種足滿月榕樹種株數，卻仍在上開初驗人員處簽名，至被告丙○○雖未在該「初驗紀錄」上簽名，然其既為本件採購工程之主驗人員，綜理本件採購招標、決標、驗收、撥款等過程，自當知悉本件採購工程之執行過程，必有初驗程序，且其既早已明知本件廠商佳琦企業行並未依約栽種足額之滿月榕乙節，而乙○○、甲○○所擔任之本件工程驗收、監工人員又均為其所指派，則該初驗紀錄將必為不實之登載，自有所認識且係在其犯意之範圍內。是渠等3 人就該初驗紀錄，均有公務員登載不實之犯意聯絡，亦堪以認定。
⒍依證人陳佳琦於偵訊、原審審理中結證稱：於92年8 月22日數日前之某日，只有乙○○與伊去清點植栽數量符合，92年8 月22日那天，未再去現場初驗或驗收，偵查中說92年8 月17日只是大約等語明確（見原審卷第313 頁正背面、他卷第123～124頁、偵卷第97～98頁），被告乙○○在南機組詢問中，經檢視登載日期為92年8 月22日之初驗紀錄後，供稱：伊去初驗日期並不確定，事後再由簡秀桂將初驗紀錄交給伊簽名並加註初驗情形等語相符（見他卷第112 頁正背面），另依林傳貴所出具之佳琦企業行滿月榕1500株採購證明上記載採購日期為92年8 月15日，衡情補植必需耗費時日，且92年8 月17日適逢週日，一般公務員不上班，故乙○○與陳佳琦2 人前去清點本件工程植栽有5120株之舉，應係於92年8
月18日至21日間之某日，但此清點之舉，顯非上述法定程序之初驗或驗收，證人乙○○亦於審理中結證稱：初驗需要準備，是丙○○臨時口頭要伊直接與陳佳琦去現場清點數量，伊沒有帶資料去等語屬實（見原審卷第297 頁背面～第298
頁）。顯見在此情形下，被告乙○○等人在初驗紀錄上共同登載「查驗施工長度及厚度、種植苗木數量均符合規定…與契約、圖說、貨樣規定相符」，被告丙○○、乙○○等人在結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書上共同登載「經依約會同驗收承商所送標的物之規格數量及附件符合原合約要求，准予合格驗收」，自均屬故意登載不實，足以生損害於政府採購契約執行之正確性，並且違背政府採購法之規定甚明。而被告甲○○雖未在工程結算驗收證明書上一併簽名，惟依前揭所述之相同理由，仍應認其就該部分有犯意之聯絡。被告丙○○、乙○○、甲○○三人故意登載不實、故意違背法令，況且明知承包商未依約栽植滿月榕，可因而獲得利益。是以，被告丙○○、乙○○、甲○○三人公務員登載不實及圖利他人之直接故意，應堪認定。準此以言，被告丙○○、乙○○二人就嗣後92年10月17日公文簽辦單有關點交滿月榕所登載「均符合規定」之不實事項，亦係為掩飾上情而有公務員登載不實犯意之承續所為，亦堪認定。
⒎查本案未依法驗收及通知佳琦企業行補植滿月榕3620株，契約規定應栽植滿月榕5120株，實際僅栽植滿月榕1500株，自應補植差額3620株（至已栽植契約外之黃金榕是否移除，不在所問）。惟按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。故而承包工程或出售產品之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標、比價過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益，此有最高法院98年台上字第1991號、97年台上字第4644號判決明確闡示斯旨，可資參照。茲依得標廠商佳琦企業行得標價之單價分析表所載每株滿月榕92元（見本院卷㈠第217 頁），其未補植滿月榕3620株之初步價額合計為333,040 元（計算式：92 ×3620 ＝333,040 ），惟應就其圖得不法利益而支出之
相關成本及合法利潤與其他必要費用部分予以扣除，而依其所提出投標之預算明細表所載（見本院卷㈠第215 頁背面），栽植滿月榕每株單價成本為50元，惟實際係栽植「黃金榕」，然亦與陳佳琦所陳以每株50元購入之價格相符，則其既已栽植3620株黃金榕，該部分成本之支出共計181000元（即3620×50＝181,000 ）自應扣除，又依該明細表所載之利潤
為50,000元，兩者合計共應扣除231,000 元（即已種植之黃金榕3620株以成本每株50元計算，並加上合理利潤50,000元：3620×50＝181,000 ；再＋50,000＝231,000 ）。從而佳
琦企業行實際圖得之不法利益應為102,040 元（即333,040
－231,000 ＝102,040 ）。
㈢、綜上所述，被告丙○○、乙○○上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。被告丙○○身為屏南中心主任，又係本件採購工程之主驗人員，與身兼協驗人員之組長乙○○、兼任監工及會驗之書記甲○○均明知承包廠商佳琦企業行未依採購契約施作栽種5120株滿月榕，而實際僅栽植滿月榕1500株，其餘3620株以價格較為低廉之黃金榕摻雜充數之事實，被告丙○○竟屈意妥協，乙○○、甲○○均屈從附和，而於所執掌之公文書上登載所栽植之樹苗種類、數量與契約、圖說、貨樣規定相符，進而核准承包廠商佳琦企業行得以毋須重新施作並順利請領工程款項，渠等有前揭對於主管之事務直接圖利他人及公務員登載不實之犯行，均堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、新舊法之比較：
被告3 人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2
條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又貪污治罪條例第2 條於95年5 月30日修正，同年7 月1 日施行；同條例第6 條於98年4 月22日修正公布，同年月24日生效施行。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，比較適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
⒈刑法部分：
①被告等行為後刑法第10條第2 項修正規定為：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款前段所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之人員，即學理上所謂之「身分公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，於依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務時屬之；同款後段所指「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，指非服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員，因從事法定之公共事務，被視為刑法上之公務員；而同條項第二款：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，為學理所稱「委託公務員」。而身分公務員，著重其服務於上開機關之身分，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為；故與同條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別（最高法院98年台上字第7191號判決參照）。上開新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題。惟查，依經濟部頒訂之經濟部工業局所屬工業區管理機構設置規程第2 條規定「工業區管理機構之設置，係為管理維護工業區內供公共使用之土地及公共建築物與設施，服務輔導區內興辦工業人及其他使用人，並執行或協助經濟部工業局（以下簡稱本局）交辦事項或其他依法令應為之事務。」；第3
條規定「本規程所稱工業區管理機構，包括各區工業區管理處（以下簡稱「區管理處」）、工業區環境保護中心（以下簡稱「環保中心」）、工業區服務中心（以下簡稱「服務中心」）、工業區聯合污水處理廠（以下簡稱「聯合污水處理廠」) 。」；第6 條規定「服務中心係為辦理工業區供公共使用之土地及公共建築物與設施之管理維護及相關服務輔導事宜。」，及經濟部工業局所屬工業區管理機構人事管理辦法第3 條亦明文規定管理機構人員不論聘用及僱用人員，其人事管理依公務人員人事管理相關規定辦理。顯見各工業區服務中心均隸屬於經濟部工業局，況本件採購工程契約係由經濟部工業局為立契約人（甲方），並依政府採購法第3 條、第19條辦理公開招標程序，此有本件採購工程契約書在卷可憑（見他卷第17頁），另承包廠商佳琦企業行未依約栽植足夠數量之滿月榕樹種後，亦由經濟部工業局為原告向該廠商提出民事訴訟救濟而獲得勝訴判決確定乙節，並有臺灣屏東地方法院97年度簡上字第87號民事判決在卷足稽（見本院卷㈠第113 頁），由此在在顯示屏南服務中心確係經濟部工業局轄下之內部隸屬單位，而為國家政府機關之一部。則被告等三人既均任職服務於該屏南服務中心，且依卷附之經濟部工業局人事命令更載明被告乙○○係七職等年功俸三級之公務員（見原審卷第58頁背面），益徵被告三人均屬公務員無誤，自不因其等進用方式係屬聘用與否而異其公務員之性質。是不論依修正前或修正後刑法第10條第2 項之規定，均具有公務員之身分。被告丙○○及其辯護人辯稱其不具公務員身分，殊有誤會。
②所謂共同正犯，如依修正前刑法第28條規定，謂2 人以上共同「實施」犯罪之行為；新法將之修正為「實行」，即排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，因限縮成罪範圍，故新法對被告應較有利。
③修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」則連續犯同一罪名之數行為，以一罪論即可；新法刪除本條後，原屬連續犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告未較有利。
④修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，則有方法或結果關係之數行為，從一重處斷即可；新法刪除該部分規定，原屬牽連犯之數行為，須分論併罰，故新法對被告未較有利。
⑤被告行為時刑法第33條第5 款規定：罰金為1 元以上。依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後為新臺幣為30元以上。而95年7 月1 日起施行之刑法第33條第5 款規定：罰金為新臺幣1,000 元以上，以百元計算。經比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法所定罰金單位對被告較為有利，本件被告所犯貪污治罪條例中之圖利罪有罰金刑之規定，依刑法第2 條第1 項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。
⑥從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，褫奪公權為從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，且刑法第37條第2 項所定，新舊條文固有不同，但被告所科之刑期（如後所載）既在有期徒刑1 年以上，不論依新舊之刑法第37條第2 項規定，均無不同，則褫奪公權自亦應適用修正前刑法有關褫奪公權之規定。
⑦綜合判斷，此部分犯行應依刑法第2 條第1 項前段規定之從舊原則，一體適用其行為法，故有連續犯、牽連犯等舊法規定之適用。至緩刑之宣告，依上揭最高法院決議，應逕適用新法第74條之規定。
⒉貪污治罪條例部分：修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後第10條第2
項第1 款規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」嗣於95年5 月30日修正公布（自95年7 月1 日施行）之貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款原規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」於98年4 月22日修正公布（同年月24日生效施行）規定：「有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，限縮上開圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。是比較新舊法結果，以98年4 月22日修正公布、同年月24日生效施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，已限縮圖利罪條文中所指之「法令」適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，是適用新法有利於行為人。況就上開刑法修正理由，無論是身分公務員或授權公務員，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內（參考最高法院97年度台上字第6309 號 判決意旨）；又公營事業之員工，如依政府採購法之規定承辦、監辦採購之行為，縱僅涉及私權或私經濟行為之事項，為因公權力甚深，仍宜解為有公權力之公共事務（見最高法院97年度台上字第3868號、98年度台上字第4328號、第4907號判決意旨）。是被告3 人具有公務員身分自無疑義，被告丙○○之辯護人執本件採購係屬私經濟行為，被告丙○○所為不具公務員身分云云置辯，顯不足採。
㈡、論罪部分：
⒈核被告丙○○與甲○○就不實登載監工日報表、初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書以圖利佳琦企業行部分之行為，係分別犯刑法第213 條之公務員登載不實罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪；被告丙○○與乙○○就不實登載初驗紀錄、結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書、92年10月17日本件採購工程撫育期滿簽辦單以圖利佳琦企業行部分之行為，係分別犯刑法第213 條之公務員登載不實罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪。被告丙○○、乙○○、甲○○3 人間有對主管事務圖利之犯意聯絡及行為分擔；被告丙○○與甲○○就不實登載監工日報表間；及被告丙○○、乙○○2 人間就92年10月17日本件採購工程撫育期滿簽辦單均有公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯外；被告丙○○、乙○○、甲○○與同案被告簡秀桂、陳延美5 人間就其餘公務員登載不實文書有之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○、乙○○、甲○○於結算驗收證明書暨紀錄、工程結算驗收證明書上登載不實部分，乃基於單一犯意，時地密接，侵害同一法益，應屬接續犯之一行為。被告丙○○、乙○○、甲○○前後多次犯公務員登載不實罪，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯論以一罪。被告丙○○、乙○○、甲○○所犯連續公務員登載不實、對主管事務圖利二罪間，有手段、目的之牽連關係，應從一重之對主管事務圖利罪處斷。又公訴人認被告3 人有行使公務員登載不實公文書之行為；惟查，被告3 人上開登載不實之公文書，僅於機關內部單位轉呈，應非行使行為，是公訴人認係行使行為，容有誤會，惟其與偽造行為係屬階段行為，自無庸變更法條，附此敘明。又被告丙○○、乙○○因一時未能堅持公務員應有之立場與擔當，而屈意妥協、附和盲從，而蹈本件犯行，固有不該，惟係導因於得標廠商之無理要求，且所圖利廠商之不法利益實際僅有102,040 元，金額尚非龐大，並已由經濟部工業局依民事訴訟程序請求賠償而獲得勝訴判決確定，其損害業得以彌補，其等所觸犯之本件圖利罪，法定刑為5 年以上有期徒刑之重罪，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱使對被告等量處法定最低刑度有期徒刑5 年，衡情猶有情輕法重之嫌，認應依刑法第59條規定，均予酌量減輕其刑。
⒉按最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1 項、第2 條第1 款定有明文。而本案檢察官於偵查中先向調查員指示「依證人保護法第14條第1 項規定，同意被告甲○○如於調查中供述與本件案情有重要關係待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，減輕或免除其刑」，經調查員轉達予被告甲○○，而被告甲○○於該次調查員詢問中即供出丙○○、乙○○等人在本件工程所擔任之角色，堪認係檢察官追查本案之重要線索，有臺灣屏東地方法院檢察署辦案進行單、辦案公務電話紀錄表、被告甲○○調查筆錄在卷可憑（見他卷第155～159頁），既檢察官已事先同意，應有證人保護法第14條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。而依刑法第66條規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二（本條並未修正）。則被告既得依上開證人保護法之規定予以減輕或免除其刑，自得減輕其刑最多至三分之二，是被告甲○○於本件圖利犯行之參與情節及所任職務、角色雖均較諸被告丙○○、乙○○為輕，然既得以依該證人保護法之規定予以減輕其刑，爰不再依刑法第59條予以酌減其刑。
⒊而所謂自首，係指行為人對於未經發覺之犯罪，向有權偵查追訴之公務員陳述其犯罪，並接受裁判而言（最高法院82年度台上字第2191號判決要旨、51年台上字第1486號、30年上字第140 號判例參照）。經原審依辯護人聲請函查被告甲○○所稱檢舉情事，依經濟部工業局表示：甲○○於94年12月22日向該局提出「自白委屈書」檢舉本案及以95年1 月13日書面補述（該書面簽註日期誤載為94年1 月13日）等情，有該局97年10月17日工政字第09700934400 號函附卷可據（見原審卷第261 ～263 頁），觀諸上開94年12月22日、95年1
月13日書面檢舉資料，始終未有自承犯罪之語，雖提及「承辦人及其他相關同仁只是配合簽名」一詞，惟被告甲○○於原審審理中將「只是配合簽名」作為否認圖利犯意之辯解，仍辯稱其不知樹種有誤（見原審卷第301 、409 頁），顯見其所云「只是配合簽名」，並無自承犯罪之意。又依法務部調查局屏東縣調查站函轉該局南部地區機動工作組表示：甲○○曾於94年3 月24日以電子郵件檢舉「丙○○主任於91年3 月到屏南中心篆職，隨即至92年間利用職權之便請他的朋友（林傳貴種苗園址在新園鄉）設計只有他有的綠化樹種滿月榕而不是普遍能取得的黃金榕，倆者外觀相似，價差卻達3 倍之多，前後兩得標廠商遍尋不著滿月榕為求工程順利，只能敢怒不敢言，且不得不向林傳貴購買（兩案近7000株，每株差價70元），明顯圖利特定對象請貴調查局查明」，俟該組於94年4 月8 日以電話聯繫甲○○是否願配合製作檢舉筆錄，遭甲○○拒絕且未提供資料供該組參考等情，有法務部調查局屏東縣調查站97年10月14日調屏廉字第09770018180 號函、法務部調查局南部地區機動工作組97年10月16日調南機肅字第09776034360 號函附卷可憑（見原審卷第247 、255 ～256 頁），亦無任何自承犯罪之情狀。足見被告甲○○於其犯罪被發覺前未曾自首，自無刑法或貪污治罪條例有關自首規定之適用；又被告甲○○亦未在偵查中自白。是被告甲○○自無適用貪污治罪條例第8 條之情形，併此敘明。⒋刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是審判之事實範圍，以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時之陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號裁判意旨參照）。而本件檢察官起訴書事實欄二、㈠既已明確載明被告丙○○、甲○○「共同基於行使公務登載不實文書及圖利之犯意，對主管、監督之事項，直接圖佳琦企業行不法之利益，而為下列行為：㈠於佳琦企業行栽種系爭工程滿月榕樹種項目時，丙○○明知系爭工程未依規定變更設計或減少契約金額，竟先行同意佳琦企業行僅需栽種2500株，而甲○○長期受有綠化業務之訓練，且於92年7 月22日左右，為包商陳佳琦以電子郵件向田尾花卉園藝商務中心網站詢問滿月榕報價，其價格較一般榕樹為高，該網站貼有滿月榕之照片及特徵介紹之廣告，且於廠商施工期間，參考過前1 案，即在本件斜對面滿月榕植栽區，對於滿月榕特徵為新葉呈現泛紅褐色一事，甚為明白，竟基於登載不實之犯意，明知佳琦企業行於92年8 月5 日、6 日、7 日等3 日間共僅栽種2500株樹苗，且係種植黃金榕而非滿月榕，卻於92年8 月5 日、6 日、7 日，在其職掌之監工日報表公文書上，填寫佳琦企業行種植1700株、1815株、1605株滿月榕，足以生損害於經濟部所屬機關契約執行、監督之正確性，並圖利佳琦企業行。」等語（見該起訴書第2 頁犯罪事實欄二、㈠部分），顯見該部分業經檢察官起訴。是揆諸上開說明，公訴人於原審提出之「補充理由書」（見原審卷第233-235 頁），或公訴人於原審審理時所為之陳述或意見表示（見原審卷第347 頁背面），當僅係促請法院注意之表示，尚無從生何訴訟法上之具體效力，法院審理時自仍應以起訴之犯罪事實為審判之客體。
四、撤銷理由及科刑部分：
原審論處被告3 人罪刑固非無見；惟查：㈠貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於98年4 月22日修正公布，同年月24日生效施行，原審就被告丙○○、甲○○所犯此部分罪名，未及比較新舊法，尚有未恰；㈡原判決就起訴範圍之被告丙○○、甲○○共同涉犯本件工程監工日報表登載不實及圖利部分，以業經公訴人之補充理由書予以減縮，未予審理而逕予不另為無罪之諭知，亦有未合；㈢被告丙○○、乙○○、甲○○所圖佳琦企業行之不法利益，應以佳琦企業行補足滿月榕每株單價並依其得標之單價為計算標準，再扣除支出之相關成本及合法利潤與其他必要費用部分後予以計算。然原判決逕以當時之市價計算，自欠允恰。被告丙○○上訴意旨否認全部犯行、被告乙○○上訴意旨亦否認有圖利之犯行；被告甲○○上訴雖坦承全部犯行，但主張應適用貪污治罪條例第8 條自首、自白之規定予以免除其刑，其等指摘原判決不當，雖均無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○、甲○○部分均全部撤銷改判。爰審酌被告丙○○為主管本件工程之公務員，且為經濟部工業局所屬機構首長，竟不知堅守立場，隨意屈從廠商要求擅予圖利，實有負國家所託；乙○○、甲○○二人為監督本件工程之公務員，不思嚴格把關糾舉不法，得知承包商先低價搶標，再以魚目混珠之手法牟利，竟通融妥協圖利之，浪費公帑，且損害公家機關之廉正性；而其等圖得佳琦企業行之實際不法利益為102,040 元，尚非鉅額；及被告丙○○全盤否認犯行、被告乙○○坦承部分犯行、被告甲○○則全部坦承犯行之各犯後態度，惟念其等均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；又衡酌被告三人在職務上有主從隸屬關係，依其犯罪支配實力及參與情節，刑度上應有相當差距之輕重區別，與其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，所生危害程度等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑。又查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其現已離職，復有二名子女在學、雙親年高體弱，均待其扶養，身為家中唯一經濟支柱，諒其經本次偵審程序而受此論罪科刑之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，茲併予宣告緩刑3 年，以勵自新。另本院審酌被告甲○○所犯本件所圖得得標廠商獲取之不法利益及上開各情，且為促被告能記取教訓，爾後能更加謹慎言行，恪遵法令，茲併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命其於本件判決確定後6 個月內，應向公庫支付10萬元，俾求刑之衡平。又被告丙○○、乙○○、甲○○所犯均係貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管之事務直接圖利罪，而經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條規定，均並予宣告褫奪公權。
五、同案被告簡秀桂、陳延美業經原審判決罪刑確定在案。
據上論段，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第6 條第1 項第4 款、第17條，證人保護法第14條第1 項，刑法第11條、第2 條第1
項、第213 條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第28條、第37條第2 項、第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 6 月 25 日書記官 葉淑華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第213 條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款
有下列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。