臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(一)字第61號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第61號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　洪士宏　律師
林易玫　律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
選任辯護人　邱基峻　律師
林岡輝　律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第97號中華民國98年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19069 號，暨移送併辦案號：同署96年度偵字第33336 號、第33399 號、97年度偵字第27846 號、第27847 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續運輸第一級毒品，處有期徒刑拾叁年，扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬之；如附表編號2 所示之物沒收。
辛○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑叁年，並應於本判決確定之翌日起壹個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、丙○○明知海洛因業經公告列管為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、運輸，且經行政院依法公告為管制進出口之物品，不得私運進口。竟與李國鎮（另案偵查通緝中）、丁○○、甲○○、戊○○、庚○○、潘文榮分別共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之概括犯意聯絡，由李國鎮在大陸地區負責毒品來源，再由丙○○先後於下列時、地，以下列同行押運監督之方式將海洛因走私入境：
㈠於民國95年3 月24日，搭乘長榮航空編號805 號班機出境至大陸地區與李國鎮會合，隨即於同年月26日，先由李國鎮將其與丙○○欲共同運輸回臺灣之海洛因，連同丁○○（所涉共同連續運輸第一級毒品罪部分，經本院以96年度上重訴字第4 號判決判處有期徒刑15年，褫奪公權10年確定）、甲○○（所涉共同連續運輸第一級毒品罪部分，經本院以96年度上重訴字第4 號判決判處有期徒刑13年6 月，甲○○上訴後經最高法院以96年度台上字第4538號判決駁回上訴確定）2
人欲共同走私並運輸回臺灣之海洛因共3 大包（因未經當場查獲，故實際數量不詳），藏放於1 條女用束褲之暗袋內，隨即在廣東省珠海市之潤珠酒店內，交由丁○○、甲○○、庚○○（所涉共同連續運輸第一級毒品罪部分，經臺灣高雄地方法院以95年度重訴字第65號判決判處有期徒刑14年，經撤回上訴而確定）3 人所找來允以事成之後，給付新臺幣（下同）10萬元報酬之「交通」（或稱鳥仔、工人）即戊○○（所涉共同連續運輸第一級毒品罪部分，經臺灣高雄地方法院以95年度重訴字第72號判決判處有期徒刑14年，經撤回上訴而確定），由戊○○穿著該女用束褲後，於95年3 月26日下午與丙○○、丁○○、甲○○、庚○○一同搭乘編號BR822 號班機返台，而夾帶運輸上開海洛因由高雄小港國際機場入境台灣。下機後，甲○○先偕同戊○○至機場附近之「麥當勞速食店」，由戊○○在該速食店廁所內，將上開海洛因取下交付予甲○○，丙○○再向甲○○取走其中1 包海洛因，而共同走私並運輸毒品入境。戊○○嗣即至丁○○開設之「如君茶行」，拿取約定之10萬元報酬。
㈡於95年4 月11日，先行搭乘長榮編號GE351 號班機出境前往大陸地區與李國鎮會合。隨即於同年月25日，李國鎮將其與丙○○欲共同運輸回臺灣之重量不詳海洛因，連同已經由甲○○負責居中聯繫李國鎮、丁○○後，由丁○○至大陸向其購得欲運輸回臺灣之不詳重量海洛因共5 包（亦未當場查扣，故實際數量不詳），藏放於1 條女用束褲之暗袋內，再交由丁○○以15萬元之報酬，所找來已於95年4 月21日先行搭機前往大陸廣東省珠海地區入住潤珠酒店之「交通」庚○○穿著該女用束褲後，與丁○○、丙○○於95年4 月25日一起搭機，夾帶上開第一級毒品海洛因由高雄小港國際機場入境臺灣，下機後，庚○○即將上開第一級毒品海洛因交與前往接機之甲○○，甲○○再將該等第一級毒品海洛因分別交與丙○○及丁○○（然因辨別錯誤，將所欲分別交付之第一級毒品海洛因相混淆）。嗣丁○○再依約，分次將上開15萬元報酬交付與庚○○。
㈢於95年4 月29日，先搭乘長榮編號GE351 號班機出境前往大陸地區與李國鎮會合，與李國鎮商量好運輸之數量後，隨即於同年5 月7 日，李國鎮將其與丙○○欲共同運輸回臺灣之不詳重量海洛因，連同已經由甲○○負責居中聯繫李國鎮、丁○○後，由丁○○向其購入不詳重量海洛因後，委由庚○○、潘文榮至大陸地區欲以取貨之海洛因共4 包，藏放於女用束褲之暗袋內，以便交付與其先前透過黃芸品（另案偵查通緝中）尋得應允給與10萬元報酬之「交通」即潘文榮（所涉共同運輸第一級毒品罪部分，經臺灣高雄地方法院以95年度重訴字第72號判決判處有期徒刑9 年確定）。而庚○○乃陪同潘文榮於95年5 月4 日搭機前往大陸廣東省珠海地區潤珠酒店，嗣向李國鎮取得丁○○所購買、如附表三編號1 所示之第一級毒品海洛因後（藏放於如附表三編號2 所示之女用束褲之暗袋內），再由潘文榮穿著該夾帶毛重約563 公克海洛因之女用束褲，於95年5 月7 日與丙○○、庚○○等人共同搭乘編號BR822 號班機返台，而共同夾帶上開海洛因由高雄小港國際機場入境臺灣。嗣於入境通關時，潘文榮旋經警當場查獲，並扣得如附表所示之海洛因4 包、丁○○所有女用束褲1 件及潘文榮所有與本件無關之行動電話2 具。
二、辛○○明知其並非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟與在大陸地區從事旅行社生意之胞兄鄧正文（另案偵查通緝中）共同基於辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自93年5 、6 月間起，利用其申請開設之中華商業銀行高雄分行00000000000000號、第一銀行五福分行00000000000 號、永豐商業銀行高雄分行00000000000000號帳戶，迄於96年7 月27日起，再借用沈宗慶（所涉違反銀行法罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度偵字第27846 號為不起訴處分）所有之彰化銀行中崙分行00000000000000號帳戶，供丁○○、甲○○（未參與買賣或運輸毒品之行為）、曾庭怡、李家琪、林永河、陳碧和、東立旅行社有限公司、廖培鈞、徐廷國、黃泰森、陳進益、黃春子、黃富永、正泰旅行社、謝秋萍、陳福順、劉福康、黃德雄、譚鐵鈞、黃郁芬、蔡聖恩、卓聖國、真實姓名年籍均不詳之詐騙集團成員（未幫助或參與詐欺取財之行為）及其他不特定之人匯款，作為國內外匯兌之帳戶使用。其操作方式係以在大陸地區經商亟需人民幣周轉之台商或需要匯款至大陸地區之民眾為對象，在台灣地區將新台幣匯入上開帳戶內，再由在大陸地區之鄧正文依匯率兌換人民幣支付供提領；或由鄧正文招攬大陸地區人民來台旅遊，將人民幣匯入鄧正文在大陸所提供之帳戶，再由辛○○在台灣依匯率以新台幣支付，而辛○○每筆並賺取200 元（或5 元人民幣）之手續費用以及貨幣轉換之匯差，以此方式非法經營國內外匯兌業務，期間至96年11月間止，以新臺幣與人民幣依當時匯率4.45：1 計算，總營業額約334,901,670 元，折算人民幣約75,258,802元，再乘以所賺取之匯差平均值約0.035 ，該期間總共與其胞兄鄧正文合計獲取約2,634,058 元。嗣於95年5 月7 日，丁○○、甲○○等人涉嫌運輸第一級毒品海洛因為警查獲，經陸續追查後，發現甲○○於95年3 月28日、4 月20日及5 月2 日，先後3 次以其同事何家麗之名義，分別匯款28萬元、14萬元、42萬元進入辛○○之中華銀行上開帳戶內，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
甲、程序部分即證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查，本判決所引用之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告丙○○部分（即犯罪事實部分）：
訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於上開時、地，前後3 次搭機前往大陸地區及返回臺灣之事實，惟矢口否認有何共同運輸海洛因之犯行，辯稱：伊是在不知情之情況下被安排的，其與丁○○、甲○○、戊○○等人均不認識，是被他們栽贓的云云，其選任辯護人亦為被告辯護稱：本件除證人先後矛盾互有瑕疵之證述外，別無其他證據足資證明被告有參與本件運毒事實，故應撤銷原判決而為被告無罪之諭知等語。經查：
㈠上開犯罪事實㈠即被告丙○○與戊○○、甲○○於95年3 月26日共同運輸走私海洛因3 包回台部分，業據證人戊○○分別於警詢時及前案一審審理中證述：伊曾於95年3 月21日，經由庚○○帶同伊前往大陸，目的是要運輸海洛因回臺灣，而伊會去大陸運輸海洛因，係因丁○○說要給伊10萬元報酬所致，伊在大陸潤珠酒店有遇到甲○○、丁○○2 人，有將海洛因藏放在1 件女用束褲之暗袋中，由伊穿戴該束褲夾帶海洛因回臺灣，回到臺灣後，甲○○與伊一起至1 間麥當勞速食店，伊在該速食店內之廁所中將海洛因交給甲○○，甲○○有在麥當勞速食店將部分海洛因交給被告丙○○，之後丁○○、庚○○並開車到該速食店接伊與甲○○，嗣伊則在丁○○茶行內，由丁○○交付10萬元報酬予伊等語（見A3卷第2 頁背面至8 頁；E3卷第92頁背面至95頁），且於該警詢時更明確證述：伊在高雄小港機場附近的麥當勞將海洛因交給甲○○後，她有將一部分的海洛因在麥當勞交給另外1 名男子，經指認檔案照片，該名男子係被告丙○○；伊就只有那次在麥當勞見過被告丙○○1 次而已，對他會印象深刻，是因為他身材高大，特徵還蠻好認的，伊沒有看到被告丙○○如何到麥當勞速食店，不知道甲○○如何稱呼被告丙○○，因為當時他們2 人走到旁邊去說話，伊沒有聽到等語（見A3卷第6 頁及背面）；嗣於本院審理時，仍具結證述：伊就只在臺灣高雄小港機場附近的麥當勞見過被告丙○○一次。那時候伊與甲○○剛回臺灣，甲○○說要把海洛因拿給他，並約丙○○在機場的麥當勞等候，丙○○會過來拿東西。當時甲○○拿一個手提袋給伊後，就到麥當勞的廁所脫下夾藏海洛因的束褲全部放在手提袋裡面交給甲○○，伊在交毒品的麥當勞處，確定有看到丙○○，當時有看到他一面，那時候他比較黑等語具體明確（見本院卷第156-158 頁）。且證人甲○○亦於原審審理時證稱：於95年3 月26日戊○○運送毒品的這次，是伊、庚○○、丁○○跟戊○○4 人一起從大陸回到臺灣，戊○○坐飛機時，將毒品放在女用束褲，回台後，只有伊跟戊○○去高雄小港機場附近之麥當勞，丁○○、庚○○他們去開車到麥當勞那邊等伊等；戊○○在麥當勞之廁所把毒品拿出來，再把毒品放在1 個塑膠提袋裡面，之後就放在伊等坐的椅子上，被告丙○○進來麥當勞看到伊等，就把椅子上之袋子拿走了，之後伊等就離開麥當勞，走出麥當勞時，丁○○之車子剛好到；戊○○運毒品那次，伊也有去大陸，伊在珠海拱北關口要回來的時候，李國鎮有跟伊說，有另外1 個人也要跟伊等一起回來，李國鎮送伊到機場時，有指著站在他旁邊之1 個男子，說那個人就是要跟伊等一起回來的，李國鎮是當著那個人的面指給伊看，而且那個人也有看著伊，李國鎮說伊等到高雄小港機場附近之麥當勞後，那個男子就會自己來把毒品拿走，李國鎮講的那個男子就是在庭之被告丙○○等語明確（見原審一卷第163-164 頁）；足見被告丙○○確有於95年3 月26日下午與戊○○、甲○○搭乘同班飛機返回高雄小港機場後，隨即前往附近之麥當勞取走其等共同運輸走私回台之3 包第一級毒品海洛因乙節，至堪認定。
㈡上開犯罪事實㈡即被告丙○○與庚○○、丁○○於95年4 月25日共同運輸走私海洛因5 包回台部分，業據證人庚○○於警詢時及偵查中證稱：95年4 月25日伊自己夾帶毒品進來，在出小港機場後，在車上將毒品交給甲○○，當時車上除了伊之外，還有另1 名男子（經指認為被告丙○○）及甲○○，我坐上車時甲○○分別拿一個塑膠袋給我及丙○○，我將夾帶的毒品放入塑膠袋內交給甲○○，丙○○也是做同樣的動作，所以丙○○交給甲○○的塑膠袋內的東西也是毒品。因為他在甲○○車上曾罵我一句「你懂什麼」，所以我對他的印象非常深刻。所以丙○○確實是伊和葉毅恆於95年4 月25日從大陸返回後坐上甲○○車子，並從身上拿出毒品海洛因的人；以及於95年4 月25日在澳門機場、於95年5 月4 日我帶潘文榮到大陸時在澳門機場所看到的同一人沒錯等語明確（見E3卷第34頁背面至36頁背面、E6卷第200-203 頁、A2卷第28-29 頁）；又於原審法院審理時具結證稱：95年4 月25日伊是穿女用束褲夾帶海洛因，坐上甲○○之車後，在後座將毒品從女用束褲內取出來；當時被告丙○○坐在車子之副駕駛座，毒品取出之後，伊將毒品丟到前座，因為前座之人拿塑膠袋出來，丟到後座給伊，伊就把脫下之女用束褲（毒品沒有取出來，還在女用束褲內）直接放入塑膠袋內，丟到前座之手煞車位置，後來伊在路邊就下車了；在警察局作筆錄時，警察有提供很多張口卡片給伊看，伊應該有指證出該名男子之照片，指認照片上面庚○○之簽名是伊簽的等語（見原審一卷第171 至179 頁）；核與證人甲○○於原審審理時具結證稱：伊之前不認識被告丙○○；在95年3 月26日戊○○運毒回台那次在麥當勞見過面之後，95年4 月25日有再見過被告丙○○，那一次是庚○○夾帶海洛因入境高雄小港機場，伊要去載庚○○，被告丙○○也是坐飛機回來，剛好在小港機場門口遇到被告丙○○；當時伊將車子停在機場之停等區，伊有下車，是庚○○先過來伊的車，但感覺庚○○與被告丙○○是一前一後，幾乎是同時過來，伊心想或許庚○○他們已經跟被告丙○○說好了，所以被告丙○○要上車，伊沒有拒絕，而且被告丙○○就是上次3 月份來拿毒品之人，所以伊就同時搭載了庚○○及被告丙○○；當時在車上庚○○坐在副駕駛座，被告丙○○坐在後座，伊在開車，被告丙○○說有作記號的是他的，伊看到庚○○好像把身上之毒品拿下來，把有記號之毒品交給被告丙○○，被告丙○○把他要的毒品帶走之後，被告丙○○跟庚○○應該是一起下車的；那時候還有丁○○，丁○○是自己開車跟伊一起去高雄小港機場，先由伊載著被告丙○○及庚○○，在車上庚○○將毒品交給被告丙○○後，他們2 人一起在五甲下車，被告丙○○自己離開，庚○○就坐上丁○○之車離開了，伊有看到庚○○坐上丁○○之車；伊確定上開男子就是被告丙○○，因為伊有見過被告丙○○2 次，一開始伊不知道被告丙○○的名字，但在警詢時，警察有拿2 、3 個人之口卡片給伊等看，伊當時十分肯定被告丙○○就是該男子；伊確定李國鎮所說之人就是在庭之被告丙○○等語（見原審一卷第161-170 頁），就被告確有在甲○○之車內取走庚○○所運輸走私回台之海洛因乙節，均相符一致。雖庚○○嗣後於本院審理時陳稱已經忘記了，不太確定是被告，現在已經想不起來了等語，衡情應係距案發時間已久而無法清晰記憶，且又與被告丙○○同處法庭之內，難免有所顧忌或緊張，始有上開證述，自難以證人所稱已經忘記云云，即據以為被告有利之認定。惟證人庚○○既迭於警詢、檢察官偵查中具體明確指證確係被告在甲○○車上取走伊自大陸運輸走私回台之毒品，並就如何對被告記憶清晰之過程細述綦詳，足證其所言非虛。是亦堪認被告於該次確有與丁○○、甲○○及庚○○等人，共同自大陸地區運輸走私海洛因回台之事實。
㈢上開犯罪事實㈢即被告丙○○與潘文榮、庚○○於95年5 月7 日共同運輸走私海洛因4 包回台部分，業據證人潘文榮於前案偵查中供稱：伊第1 次運毒品來臺灣就被逮捕了，伊是黃芸品介紹運毒的，會幫忙運毒，是因為當時沒有工作，庚○○透過黃芸品告知伊，到大陸運毒回台灣會有10萬元酬勞，回台灣再拿，伊答應後，黃芸品要伊先把資料備妥，帶伊過去庚○○那裡，就是「如君茶行」，當時伊等3 人在3 樓講；後來是庚○○帶伊去大陸，到大陸之潤珠酒店，3 、4
天後，有1 名男子（嗣後指認為李國鎮）拿毒品給伊等，伊將毒品帶回台時，在機場當場就被查獲等語（見A2卷第110
、111 頁）。雖未能指證其該次自大陸地區運輸走私4 包海洛因回台，最後係交與被告丙○○乙節，蓋因其入境高雄小港機場時即當場遭警查獲，全數毒品均為警查扣在案，致未及攜出交與前來接應之人，始無從指認被告亦於本件參與其中，然依甲○○於原審審理時證稱：伊因為擔任幼教老師，結識接送學生上下課的司機李國鎮，嗣於94年底，李國鎮遭查獲涉犯運輸毒品案件，但獲得交保，因而潛逃至大陸，而伊與丁○○則係在旗山找朋友烤肉時相識，之後因聊天談到報紙上有關報導毒品之新聞，伊遂在無意間向丁○○提到李國鎮之事，不久，丁○○就來找伊，要求伊居中介紹李國鎮與其認識，伊乃先以電話聯絡方式介紹其2 人認識，嗣再帶丁○○至大陸與李國鎮見面，而伊參與李國鎮及丁○○之運輸海洛因犯行，先後總共有4 次，分別係由戊○○、綽號「順仔」之人、庚○○及潘文榮，負責將海洛因夾帶回臺灣，期間如果丁○○有去大陸，即係要與李國鎮談論有關毒品的事情，而伊則負責聯繫及陪同丁○○到大陸去，安排其與李國鎮見面，至於去大陸的機票及食宿費用，丁○○會幫伊出資，並在回臺灣之後，給伊3 萬元至5 萬元不等之報酬，而上開帶回來之海洛因中，由戊○○及庚○○帶回來的該2 次，部分是由丁○○取走，部分是交給李國鎮所交代之被告丙○○，會去大陸把毒品運回來，分別是丁○○、李國鎮的意思等語（見E3卷第67、68頁、E4卷第69頁），再參以其另於檢察官偵查中所證述：伊有於95年5 月4 日到95年5 月7 日雇用庚○○，由黃芸品介紹潘文榮到大陸總共帶回海洛因563 公克之事，且每次到大陸去要帶毒品回來，都先匯款辛○○、鄧成坤等帳戶沒錯，一個是郵局，一個是中華商銀高雄分行，這二個都是李國鎮指定的。共走私毒品四次，在大陸都由李國鎮先打點買受毒品後裝在束褲，再由「車手」帶回來。而丙○○在整個過程的角色，則是因為丙○○跟李國鎮認識，但伊跟丁○○並不認識丙○○，所以丙○○才會藉由伊等「車手」帶毒品回來。是丙○○跟李國鎮都聯絡好，在機場時再接毒品。且他幾乎每一次在伊等之間有人過去時，他一定會出現，李國鎮也會交代伊等，有人會把這個毒品部分接走，那個人就是丙○○等語（見A2卷第146-147 頁）。而證人丁○○於前案偵查時亦證稱：95年3 月21日至26日庚○○帶1 名不知名女子到大陸夾帶毒品入境，該名夾帶毒品入境之女子戊○○伊認識，戊○○是伊1 位朋友之太太；伊是95年3 月25日前往大陸，戊○○則先過去，伊等再一起回來，伊在珠海酒店有看過李國鎮，李國鎮帶1 名大陸女子到珠海酒店，並且拿毒品交給戊○○穿帶回台灣；所有走私毒品都是李國鎮在大陸安排好後，由伊等帶人到大陸帶回毒品；李國鎮跟伊、甲○○總共走私毒品進來3 次；95年3 月26日走私毒品進來就是戊○○帶進來那1 次，是伊第2 次參與；另外，95年4 月25日庚○○帶回毒品這次，是伊第3 次參與；下飛機時我跟庚○○坐在機場外面計程車上，看到甲○○載戊○○、丙○○去麥當勞將毒品取出，然後甲○○再載戊○○過來我們計程車旁讓我們送戊○○回去。甲○○跟丙○○就一起離開了等語（見A2卷第103 、123 、167 、168
頁）；復徵之丁○○亦於本院審理時具結證稱：伊自大陸運毒回台後，是由甲○○去處理在臺灣接貨的人，而其有在甲○○車上看過丙○○兩次等語（見本院卷第152 頁）。就上開證人甲○○與丁○○所證述之各詞，前後予以互核勾稽，被告丙○○每次均於所謂「交通」順利運毒回台後，始出面取走毒品乙節，並參以被告自承其於95年3 月26日、同年4
月25日及同年5 月7 日該3 次，由戊○○、庚○○、潘文榮運毒回台之過程中，亦均與其一同搭乘BR822 號班機返台之情，並有被告之入出境查詢資料1 份附卷可考（見原審一卷第242 至245 頁）。且衡以被告及上開證人均陳稱互不認識對方，則證人丁○○、甲○○、庚○○、戊○○等人自無刻意捏造誣陷或栽贓被告之理，且上開證人之證述亦經具結在案，自足以擔保其陳述之真實性，其等證述又互核相符。故由此確可知被告丙○○於上開各次之運輸走私海洛因回台之過程，已與人在大陸之李國鎮先行聯繫並均參與其中，並自行先搭機前往大陸，復於暗中同機跟監，俟返台而見事成之後再予出面取走毒品。是參核上開證人潘文榮、甲○○及丁○○之證述，自亦堪以認定被告丙○○於該第3 次之運輸走私海洛因回台之事實確有參與，惟因該第3 次潘文榮未能順利運輸走私得逞，被告始未出面取走毒品海洛因，自不能僅因本次潘文榮遭當場查獲，致未能即時指認被告丙○○乙節，即做為被告有利之認定。
㈣此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1
份、戊○○、丁○○、甲○○、庚○○等人之入出境查詢資料各1 份、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、郵政國內匯款執據影本1 紙、匯款申請書影本2 紙、匯款委託書影本1 紙、中華商業銀行帳號00000000000000號歷史交易明細查詢資料1 份及本院96年度上重訴字第4 號、台灣高雄地方法院95年度重訴字第65號及95年度重訴字第72號判決書各1 份等件在卷可佐（見A3卷第24頁及背面、28頁背面至30頁、32頁背面至31頁、35頁背面至69頁、81頁至97頁背面、98至105 頁背面、114 頁背面至116 頁；E6卷第44頁；E8卷第69至72頁、91、92、120 至122 頁、E6卷第73至79頁、原審一卷第194 至220 頁）。並有經警於95年5 月7 日在潘文榮身上扣得之白色粉末4 包在案可證，而該扣案白色粉末經送法務部調查局鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛，亦有該局95年7 月5 日調科壹字第220023426 號鑑定通知書附卷足證（見E4卷第52頁）。
㈤再參以證人庚○○於95年4 月25日所夾帶回台之第一級毒品海洛因，有發生應由被告丙○○及丁○○所各自取走之毒品，卻混淆錯取之情，業據證人丁○○於前案警詢中供稱：（警方出示95年4 月25日下午16時40分，甲○○利用公共電話打到你所經營的如君茶行00-0000000號，其中甲○○問你：「那裡有2 罐就對了」，你告訴甲○○說：「我先跟你說有1303ㄋㄟ」，以及甲○○告訴你說：「這樣好了，其他的可能是另外1 個貨主的，我怕弄錯了就麻煩，我是想先知道量夠不夠而已」，甲○○所說的2 罐及你說的有1303各是代表何意? 其他的可能是另外1 個貨主的又是代表什麼? ）2 罐意指毒品海洛因2 兩，1303代表毒品海洛因重量130.3 公克；其他的可能是另外1 個貨主的意指甲○○拿給我的毒品拿錯了等語（見D4卷第49頁背面及50頁）明確；復有0000000000號、00-0000000號電話之通訊監察譯文存卷可證（見A3卷第81頁背面、82、89頁背面、90頁及背面）。況證人庚○○於原審法院審理中具結證稱：此次伊運送毒品回台，可以拿現金約10幾萬元，是李國鎮要出的，因為在大陸時，毒品是李國鎮交給伊的，後來伊有拿到錢，是甲○○拿錢給丁○○，丁○○再拿給伊的等語（見原審一卷第178 、179 頁）。足見庚○○於95年4 月25日所夾帶運輸入境之海洛因中，確有部分非由丁○○、甲○○等人購買，而為李國鎮透過庚○○輸入臺灣無訛。再觀諸0000000000號、00-0000000號、0000000000號電話之通訊監察譯文（見A3卷第68、69、84頁及背面、93頁背面至94頁背面），可知丁○○及甲○○於95年5 月1 日至7 日間，在電話中多次談及潘文榮除了夾帶伊等向李國鎮購買之毒品入境外，也要幫忙夾帶他人之毒品，並解決上次拿錯毒品之糾紛，丁○○等人亦可藉此獲利等情，益徵李國鎮及被告丙○○確有利用丁○○、甲○○等人之「交通」共同運輸毒品入境臺灣之事實。
㈥綜上所述，被告丙○○及其辯護人上開所辯，均屬事後卸責之詞，洵不足採。被告丙○○確有與李國鎮共同透過戊○○、庚○○、潘文榮共同運輸海洛因入境臺灣地區之事實，已堪認定。是本件事證明確，應予依法論科。
二、被告辛○○部分（即犯罪事實部分）：
上開犯罪事實，業據上訴人即被告辛○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、甲○○、凌景華等人於警詢、偵查時之陳述；及證人沈宗慶、甄恩航分別於調查局、偵訊及原審法院審理時之證述（見B1卷第26頁背面、27頁；C2卷第3
頁背面至6 頁背面、15頁背面至16頁背面；原審二卷第91至100 頁）互參相符；復有跨行匯款申請書影本2 紙、安泰商業銀行匯款委託書影本1 紙、中華銀行上開帳戶之開戶及交易明細資料、永豐銀行上開帳戶之開戶及交易明細資料、第一銀行上開帳戶之開戶及交易明細資料、彰化銀行上開帳戶之開戶及交易明細資料各1 份、門號0000000000號之通訊監察譯文及臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27846 號不起訴處分書1 份等件在卷可稽（見A3卷第29、30頁；C2卷第7 至9 、50頁背面至58頁；偵一卷第35至202 、220 、221
頁）。復有0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可查（見C2卷第9 頁背面至11頁背面、14、15頁）。足見被告辛○○上開自白其與鄧正文除利用前揭帳戶支付旅行社之團費外，亦有利用上開帳戶接受他人委託辦理兩岸間匯兌業務之事實，與事證相符，堪予採信。是被告辛○○與共犯鄧正文從事台灣與大陸間匯兌業務之事實，已可認定。被告辛○○犯罪事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠被告丙○○（犯罪事實）部分：
⒈被告丙○○上開行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：⑴被告行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3 元，比較新舊法結果，就運輸第一級毒品第4 條第2 項之併科罰金刑部分，以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。就被告所為本件犯行之上開刑法條文規定，以修正前刑法對被告較為有利。
⑵被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
⑶被告行為後，95年7 月1 日修正施行之新刑法，業已刪除第56條關於連續犯之規定，而被告於舊法時期所為多次犯行，如依修正前之連續犯規定論以1 罪，僅得加重其刑至2 分之1 ，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以1 罪之結果為重，此部分以修正前舊法對被告較有利。
⑷被告丙○○所犯運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而依修正前刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2 項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告丙○○。
⑸綜合比較上開結果，以修正前之刑法規定較有利於被告丙○○，依刑法第2 條第1 項前段，應全部適用行為時，即修正前之舊法論處。至於被告丙○○行為後，94年1 月7
日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）；另修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀可憫恕，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條則規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係將實務見解及適用條件明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議六㈠參照），應逕依修正後刑法第59條規定酌予減輕其刑，均併此敘明。
⑹又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公佈，98年5 月22日生效，關於運輸第一級毒品部分，法定本刑由原規定之「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，變更為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，經比較修正前、修正後規定結果，以修正前之舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時，即修正前之舊法論處。
⒉按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，並係行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。次按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種，最高法院92年度台上字第5426號判決意旨可資參照。是核被告丙○○犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之自大陸地區私運管制物品進口罪。被告丙○○因運輸而持有前開第一級毒品海洛因，其持有之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○就犯罪事實㈠部分，與共犯李國鎮、丁○○、甲○○、庚○○、戊○○間；就犯罪事實㈡部分，與共犯李國鎮、丁○○、甲○○、庚○○間；就犯罪事實㈢部分，與共犯李國鎮、丁○○、甲○○、庚○○、潘文榮間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯。被告丙○○先後3 次運輸第一級毒品及自大陸地區私運管制物品進口犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，揆諸上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以1 罪，並加重其刑，惟運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。被告丙○○以1 行為同時觸犯運輸第一級毒品罪及自大陸地區私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之連續運輸第一級毒品罪處斷。被告丙○○所犯上開運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，其因一時貪念、失慮致罹重典，惟其所為之運輸毒品犯行，均係利用他人以貼身夾帶之方式為之，所夾帶之數量有限，與大量運輸毒品之大盤毒販惡性顯難比擬，倘逕予宣告被告丙○○法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有情輕法重之嫌，是其犯罪之情狀非顯無堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告丙○○同時有加重及減輕事由，應依法先加重後減輕之。
⒊原審就被告丙○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告丙○○就犯罪事實㈠部分，與共犯李國鎮、丁○○、甲○○、庚○○、戊○○間；就犯罪事實㈡部分，與共犯李國鎮、丁○○、甲○○、庚○○間；就犯罪事實㈢部分，與共犯李國鎮、丁○○、甲○○、庚○○、潘文榮間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯；已如上述。原判決認為被告丙○○就犯罪事實㈠與共犯李國鎮、戊○○；就犯罪事實㈡與共犯李國鎮、庚○○；犯罪事實㈢與共犯李國鎮、潘文榮間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯，漏未敘及甲○○、庚○○部分，自有未恰；⑵毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公佈，98年5 月22日生效，關於運輸第一級毒品部分，法定本刑由原規定之「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，變更為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，經比較修正前、修正後規定結果，以修正前之舊法較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時，即修正前之舊法論處。原判決未及比較適用，於法尚有未合；⑶被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告。原判決既認為有比較適用之問題，復認定不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯，其既認定應比較適用，復敘明不生新舊法比較之問題，於論述上亦有前後矛盾之違誤；⑷扣押如附表編號2 之女用束褲部分，係共犯丁○○所有，供運輸海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，原判決就此部分未一併為沒收之諭知，同有不當。被告丙○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○為貪圖他人所應允給與之報酬，竟參與運輸第一級毒品海洛因進入臺灣之犯行，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，並影響政府對進出口物品之管制，犯罪情節難認輕微，又其犯後始終否認犯行之態度；復參以其所為運輸第一級毒品犯行之次數、於該等犯行中所居之地位、及運輸第一級毒品之數量等一切情狀，量處如主文第2
項所示之刑。扣案如附表編號1 所示之白色粉末4 包，均為第一級毒品海洛因，業如前述，而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3
月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認前開空包裝袋，其內含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整併同查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至於鑑識耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，即不再另行諭知沒收銷燬。又扣案如附表編號2 所示之女用束褲，既係共犯李國鎮連同第一級毒品海洛因一併交付與丁○○，要屬丁○○所有，此部分既係共犯丁○○所有，且係供運輸海洛因犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至扣案如附表編號3 、4 所示之行動電話2 具，並無證據證明與本件犯行有何相關，未合於相關沒收之規定，不為沒收之宣告。而本件其餘已經運輸入境而未扣案之第一級毒品海洛因及其包裝袋，因運輸之目的係供販賣及吸食之用，此部分既已經入境，且迄今已久，依一般常情判斷，應已經因施用完畢而早已滅失不復存在；未扣案之運輸時所使用之女用束褲等物，亦顯然已經其運輸目的達成而予丟棄滅失而不在，茲均不併為沒收銷燬或沒收之宣告，附此說明。
㈡被告辛○○（犯罪事實）部分：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1 項定有明文。而該條項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度臺上字第5910號判決參照）。。茲查被告未經現金之輸送，而藉由在中國大陸地區負責之鄧正文，訂出新臺幣兌換人民幣之匯率後，將有需求之臺商或個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再在大陸地區領取等值人民幣。或先在大陸地區匯入相當數額之人民幣，再在臺灣地區領取等值新臺幣等方式，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1 項之規範。被告辛○○與鄧正文共同從事臺灣與大陸間之匯款業務，違反銀行法第29條第1 項規定。其等所為，核係犯同法第125 條第1 項違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪。被告辛○○與鄧正文間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告辛○○先後多次違法經營國內外匯兌業務，本質上係屬反覆為同種類業務行為之犯罪，應論以包括一罪。故被告所為上開犯行期間，雖跨越刑法於95年7 月1 日之施行日，及銀行法於95年5 月30日修正公布之前後，惟既應僅論以一罪，自均應逕依修正後之現行法論處，而無庸予以比較，附此敘明。又被告辛○○所從事之臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，實因自從兩岸交流以來，迄今仍缺乏直接通匯之正常管道，我國亦不承認人民幣為法定貨幣，此乃係因政治因素所導致，惟隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之需求即日益提昇，各種地下管道乃應運而生，被告等因未諳法律，違反銀行法之規定代客辦理匯兌，惟並未使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，即觸犯3 年以上10年以下之重罪，在客觀上足以引起一般同情，本院認縱使對被告等量處銀行法第125 條第1 項之法定最低刑度有期徒刑3 年，衡情猶有情輕法重之嫌，認應依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒉原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠管理外匯條例第22條第1 項之以非法買賣外匯為常業罪，所稱非法買賣外匯，係指在國內非以指定銀行或外幣收兌處為對象，所為買賣外幣之行為，而銀行法第125 條第1 項違反同法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，其二者之犯罪構成要件並不相同（最高法院91年台上字第6499號判決參照）。本件被告所為者，僅係違反銀行法第29條第1 項所規定非銀行不得辦理匯兌業務之行為，並無買賣外幣之行為，原判決一併論以管理外匯條例第22條第1 項之非法買賣外匯常業罪，自有未恰；㈡原判決既已認被告所為均係包括一罪，且自96年7 月27日起有由鄧正文向沈宗慶借用其彰化銀行中崙分行之帳戶使用，顯見被告所為已跨越刑法之新舊法期間，應逕依新法論處，惟原判決仍認應比較新舊法，並依舊法之牽連犯從一重罪論處，自有違誤。況原判決事實欄亦僅記載「非法買賣外匯業務」，並未記載認定被告辛○○是以非法買賣外匯為常業，理由即一併論以該罪，亦欠允恰。㈢原判決未依刑法第59條規定，酌情予以減輕其刑，同有未當。被告上訴意旨，以原判決未能依刑法第59條予以酌減，指摘原判決有量刑過重之不當，自有理由，應由本院將原判決關於辛○○部分撤銷改判。爰審酌被告辛○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪時間長達3 年，其與共犯鄧正文犯罪所得金額逾200 餘萬元，所生危害程度，及其犯後終能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年。又查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，諒其經本次偵審程序而受此論罪科刑之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，茲併予宣告緩刑3 年，以勵自新。另本院審酌被告因本件所得獲取之利益及上開各情，且為促被告能記取教訓，爾後能更加謹慎言行，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應向公庫支付10萬元，俾求刑之衡平。
貳、退併案部分：（即檢察官就涉詐欺罪併案部分）
一、臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33336 號、第33399
號、97年度偵字第27846 號、第27847 號移送併辦意旨略以：辛○○、鄧正文（另行通緝）除共同從事兩岸人民幣與新臺幣之地下匯兌業務外，並與真實年籍、姓名均不詳之詐騙集團，意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由辛○○提供其所有之中華銀行高雄分行（下稱中華銀行）00000000000000號、第一銀行五福分行00000000000 號（下稱第一銀行）、永豐銀行高雄分行（下稱永豐銀行）00000000000000號帳戶，及不知情之沈宗慶（所涉違反銀行法罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度偵字第27846 號為不起訴處分）提供其所有之彰化銀行中崙分行（下稱彰化銀行）00000000000000號帳戶，接受鄧正文之電話指示，進行提款轉帳之工作；另由詐騙集團成員對民眾進行詐騙，而使被害民眾將受騙金額匯入辛○○之上開帳戶內。其中包括96年5 月3 日至7 月25日間，對乙○○以「加入香港公司之會員可分紅」之手法詐騙錢財，使乙○○陷於錯誤而依指示將新台幣（下同）24萬7,500 元匯入辛○○所有之永豐銀行上開帳戶內；又於95年11月1 日至96年7 月20日間，對己○○以同樣方式詐騙錢財，使己○○陷於錯誤而依指示將107
萬8,400 元匯入辛○○所有之永豐銀行上開帳戶內，再以此詐騙所得之金額作為地下匯兌之資金。待辛○○受凌景華、旅行業者、或詐騙集團成員等之委託，依據匯率換算成人民幣，將人民幣匯款至凌景華、旅行業者、或詐騙集團等所指定之帳戶內。因認被告辛○○此部分行為，與鄧正文及真實年籍、姓名均不詳之詐騙集團成員另共同犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，且此部分詐欺取財之犯行與上開非法辦理國內外匯兌業務之犯行，有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上之一罪，遂請求併案審理等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。
三、公訴人認被告辛○○與鄧正文及詐欺集團成員共同犯前揭罪責，無非係以被害人乙○○、己○○於警詢及偵訊時之指訴，及被告辛○○之永豐銀行上開帳戶之開戶及交易明細資料等為其論據。
四、訊據被告辛○○固坦承乙○○、己○○等人有將上開款項匯入伊所有之永豐銀行上開帳戶內，惟矢口否認有何共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊並沒有提供帳戶供詐騙集團人員使用，而讓詐欺集團作為詐騙乙○○、己○○之用等語。經查：㈠乙○○於96年5 月3 日至7 月25日間，因詐騙集團成員向其佯稱：「加入香港公司之會員可分紅」等語，致乙○○陷於錯誤，遂而依詐騙集團之指示，將24萬7,500 元陸續匯入辛○○所有之永豐銀行上開帳戶內；己○○亦於95年11月1 日至96年7 月20日間，亦遭詐騙集團以同樣方式詐騙，致己○○陷於錯誤，便依詐騙集團之指示，將107 萬8,400 元陸續匯入辛○○所有之永豐銀行上開帳戶內等情，為被告所不爭執（見原審二卷第53頁背面），核與證人乙○○、己○○於警詢及偵訊時之證述內容相符（見B1卷第4 頁背面至6 、8
頁背面、9 頁）；復有永豐銀行上開帳戶之開戶及交易明細資料、己○○及乙○○之匯款資料、報案三聯單各1 份、報案三聯單等件存卷可查（見B2卷第6 頁背面至15頁；偵一卷第35至125 頁），是上開事實均堪認定。
㈡惟查，證人乙○○於警詢時及偵訊供稱：當時係1 位黃先生對伊詐騙，是那個黃先生跟伊說要匯款到被告辛○○高雄分行的帳戶；聽黃先生的口音是外省人的口音，不同於臺灣的口音；伊不認識當庭之被告辛○○等語（見B1卷第4 頁背面、5 、8 頁背面、9 頁）；而證人己○○警詢時亦供稱：係依詐騙集團之指示匯款至被告辛○○之帳戶，對方自稱為香港人林先生，操香港口音，沒其他連絡方法等語（見B1卷第5 頁背面、6 頁）；且證人己○○於偵訊時並未指認被告辛○○為對伊詐騙之人，亦有偵訊筆錄可證（見B1卷第9 頁）。足見被告辛○○並非打電話向乙○○、己○○進行詐騙之人無疑。
㈢本院衡以被告辛○○之上開帳戶，係作為其與鄧正文共同經營兩岸間匯兌業務之用，已如前述；且觀諸上開帳戶之交易明細資料，可知上開帳戶之存款、匯款交易頻繁，存款人與匯款對象亦不一，則上開帳戶確有遭詐騙集團利用進行詐騙匯款使用之可能；再參以檢調機關曾對被告辛○○持用之門號0000000000號行動電話實施監聽，並未錄得被告辛○○與詐騙集團成員聯繫之對話；又被告辛○○及鄧正文2 人均有使用上開帳戶，而上開帳戶確實存有高額金錢等情，則被告辛○○實無甘冒上開帳戶遭主管機關凍結，而故意提供上開帳戶予詐騙集團使用之可能。是被告辛○○上開所辯：伊並未與詐騙集團成員共同詐騙乙○○、己○○等語，應堪採信。此外，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告辛○○之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑被害人乙○○、己○○之片面指訴及永豐銀行之交易明細資料，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。
㈣綜上所述，被告此部分詐欺取財之犯嫌尚有未足，惟因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有牽連犯之裁判上1 罪關係，此部分本院自屬無從併辦，應就該詐欺併案部分予以退回。
五、原審就此部分認被告辛○○此部分被訴詐欺取財之犯嫌尚有證據未足而無從併案，核無不合。檢察官上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為無理由，惟因此部分檢察官認與上開被告辛○○有罪部分有裁判上1 罪關係，此部份不另為上訴駁回之諭知，又本案既無從併辦，檢察官移送部分應退回檢察官另為適當之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第12條，銀行法第125 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、後段、第11條、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日書記官 葉淑華
附表：
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│編號│物品 │數量│
├──┼───────────────────────┼──┤
│ 1 │第一級毒品海洛因（驗後淨重共計524.71公克，純質│4 包│
│ │淨重共計183.02公克，空包裝重共計38.94公克） │ │
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│ 2 │女用束褲（丁○○所有） │1 件│
├──┼───────────────────────┼──┤
│ 3 │SHARP牌行動電話（含SIM卡，門號：0000000000號）│1 支│
├──┼───────────────────────┼──┤
│ 4 │Panasonic 牌行動電話（含SIM 卡，使用大陸地區門│1 支│
│ │號） │ │
└──┴───────────────────────┴──┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
懲治走私條例第2 條第1 項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。銀行法第125 條第1 項：
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1
億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。