臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(二)字第242號

• 裁判案由: 殺人等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 12 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 99年度上更(二)字第242號上　訴　人
即　被　告　謝文康
選任辯護人　吳春生律師
陳松甫律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度重訴緝字第3 號中華民國98年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第1760號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝文康共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之美製RUGER 牌之9MM 口徑制式手槍貳支（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）、9MM 制式子彈拾伍顆、鋁棒壹支，均沒收。
事 實
一、謝文康於民國80年間曾犯恐嚇案件，經原審法院以80年度訴字第236 號判處有期徒刑1 年4 月，於81年8 月20日執行完畢。緣利滿永（通緝中）於85年8 月至10月間，屢遭鍾晉昌在多處賭場內言語奚落及質疑賭博作弊，而懷恨在心，亟思殺害予以報復，遂與謝文康共同基於持有制式手槍及軍用子彈、妨害自由、傷害之犯意聯絡，擬持槍強押鍾晉昌至郊區傷害而加以教訓。議定後，於85同11月2 日夜間，利滿永探知鍾晉昌已至屏東縣麟洛鄉○○路一檳榔園之另一賭場聚賭，乃先至賭場確認其事屬實後，先行離去，並通知謝文康持其交付之美製RUGER 牌之9MM 口徑制式手槍2 支（槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及可供軍用之9MM 制式子彈19顆，以供遂行上開強押、傷害以教訓鍾晉昌時使用，謝文康復備有鋁棒3 支，及駕車搭載共同傷害、妨害自由、持有槍彈犯意聯絡之宋智鈞、余國政、邱建良（宋、余、邱3 人均已判決確定）前往屏東縣麟洛鄉○○路賭場外路口之檳榔攤埋伏，利滿永則在外遙控。謝文康在前往麟洛鄉途中，並其在車上將其中槍枝管制編號0000000000號之手槍及4 顆子彈交宋智鈞攜帶，自己則攜帶上開另1 支手槍及15顆子彈，插於腰間。至夜間約11時20分許，賭局結束，賭徒散去，謝文康見鍾晉昌落單行至路口，立即與宋智鈞尾隨其後，分別持上開手槍（均已上膛）頂住鍾晉昌兩腋，使其不能抗拒後，並與余國政、邱建良共同將鍾晉昌押上所乘之車牌號碼RG-2941 號小客車，並由謝文康駕車急馳至屏東縣萬巒鄉成德大橋南端右側約500 公尺之檳榔園內，由謝文康自後抱住鍾晉昌，宋智鈞、余國政、邱建良3 人分持謝文康所有及提供之鋁製球棒圍打（其中1 支鋁棒事後已扣案）。過程中因鍾晉昌掙脫並搶下宋智鈞之球棒欲逃跑，謝文康、宋智鈞見狀，明知制式手槍為殺人工具，以之對人體近距離射足以戕害人之生命，竟由原傷害之犯意升高為殺人之犯意，謝文康命宋智鈞開槍，宋智鈞聞言即與謝文康基於殺人之共同犯意聯絡，立即掏槍朝鍾晉昌背後射擊1 槍，擊中鍾晉昌右後腰際，子彈貫入體內擊斷右腎大動脈，再穿出體外，造成腹內大量出血不支倒地後，因鍾晉昌哀求不要再打了，隨即昏迷，謝文康等人方停手。然鍾晉昌受有上開槍傷及如下之傷勢：⑴上左上臂距肩部17公分處有長7 公分寬3 公分中空瘀傷，左肘背部有長10公分之刮傷，左手掌背第2 至第4 指頭根部有瘀傷。左手腕部有放射狀之擦傷3 處，分別為3 公分、3 公分及2 公分，並有共同的頂點。距左手腕上10公分之左前臂內側有4 公分長之瘀傷，其下之尺骨並有骨折。右背腰側有長21公分及8 公分相距1.7 公分刮傷等鈍傷及擦傷。⑵銳器傷，大部分集中於兩側小腿前側，右小腿前側距腳跟30公分處有3x0.5 公分之刺傷，右腳掌背有2x0.5 公之刺傷，右大腳趾及第2 腳趾間有2.5 公分挫裂傷，左小腿前側距跟部31公分處有1x1.1 公分之刺傷，距腳跟部26公分處有2 處縱向長3 公分之刺傷，其中靠內側者其邊緣並有皮下肌肉附著其上為2x1 公分。於距腳跟21公分處有1x1.8 公分之刺傷。左內側腳踝有1 擦傷。左腳底有3 公分之挫裂傷（部分腳部之刺傷，係於嗣後拉動鍾晉昌上車之過程中所致）。以致腹部大量出血旋即昏迷死亡（約5 分鐘內死亡），唯謝文康等4 人誤認鍾晉昌僅昏迷，而鍾晉昌拖拉上原車，載至屏東縣內埔鄉內埔工業區○○路新大飼料廠旁，因恐巡邏員警盤查發現，乃將鍾晉昌棄於上開飼料廠旁，事後由余國政在途中於翌日即85年11月3 日0 時26分佯裝路人電話通知屏東縣內埔消防隊救護車前往處理。救護車於同日0 時30分趕抵現場，將鍾晉昌送往省立屏東醫院急救，於同日0 時50分救護車到達醫院旋經醫師診斷證實鍾晉昌業已死亡（嗣經解剖鑑定死因為背部槍傷引起大出血造成低容積性休克死亡，死亡方式為他殺）。謝文康等4 人繼而逃回屏東縣內埔鄉○○路租處通知利滿永事已辦成，再於同日凌晨1 時許，搭原車轉至屏東縣內埔鄉○○村○○○路8 號黃桂榮住宅，將上開2 支手槍及18顆子彈交知情之黃桂榮收下，由黃桂榮將之藏匿在該宅後方花盆下（寄藏槍彈部分已判決確定），謝文康等4 人在該處換車後又轉往屏東縣佳冬鄉新新洗衣店等候與利滿永會合。林世忠係利滿永、謝文康之友人，於同年11月3 日凌晨3 時許，接獲謝文康扣機聯絡後，於同日凌晨4 、5 時許，前往黃桂榮住處索取寄藏之2 支手槍及18顆子彈，分別藏放屏東縣內埔鄉東片村其外婆家及萬巒鄉泗溝水墳場之工寮中，嗣又將其中宋智鈞射殺鍾晉昌之手槍及子彈3 顆持往屏東縣佳冬鄉與利滿永等人會合，將該槍彈交出，以便由宋智鈞、余國政持往自首扛罪，林世忠又安排將謝文康、宋智鈞、余國政藏匿於高雄市○○路145 號5 樓其女友鄭麗雲租所（林世忠涉犯寄藏槍彈、藏匿人犯部分，業經判決確定），邱建良則自行返家。同年11月4 日夜間，利滿永通知林世忠將謝文康等3 人載回屏東縣內埔鄉某民宅，共商如何善後，席間利滿永指示宋智鈞、余國政出面自首扛下全案，不得供出其他共犯，宋智鈞與余國政即於翌日即11月5 日22時40分許，持林世忠稍早交付之行兇所用該支手槍及3 顆子彈，由律師柳聰賢陪同向屏東縣警察局內埔分局自首其2 人共犯本罪，林世忠、邱建良及黃桂榮則經警循線分別查獲，並於同年11月22日由林世忠帶同至屏東縣萬巒鄉泗溝水墳場之藏槍地點，起出另1 支手槍及15顆子彈，連同前開宋智鈞、余國政交出之手槍1 支及子彈3 顆扣案（上開手槍業經銷燬處分；子彈部分則經鑑定試射及經執行銷燬處分，現僅剩餘2 顆），利滿永及謝文康則聞風逃逸。
二、案經屏東縣警察局內埔分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴；謝文康潛逃往中國大陸，經通緝嗣於97年8
月26日以偽造證件非法入境時，遭警查獲逮捕歸案。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就發回意旨所指警方繪製之被害人現場圖、棄屍示意圖，及就同案被告宋智鈞、余國政、邱建良、林漢忠、黃桂榮於偵訊時未經具結之陳述；暨就徐順文、鍾晉盛於警訊及偵訊時未經具結之陳述，檢察官、辯護人及被告均已同意有證據能力，並捨棄對質詰問權（本院上更二字卷46、157 、181 、182 、212 頁），又宋智鈞、余國政、邱建良、林漢忠、黃桂榮並分別於原審及本院前次審理時，到庭接受詰問。審理時又未提及上開警偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示各該同案被告及證人之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查被告雖爭執宋智鈞、余國政、邱建良、林漢忠、黃桂榮警訊陳述之證據能力。然被告經緝獲後，宋智鈞、余國政、邱建良、林漢忠、黃桂榮分別於原審及本院之陳述，與本判決書所引用渠等於警訊所為之陳述不符（宋智鈞、余國政、邱建良所述不符之處，詳如理由欄所載，林漢忠則於原審稱謝文康就這件不是重要角色，就出去抽煙，其不知槍是何人拿去給黃桂榮、謝文康是受利滿永之託，只是幫忙載過去而已，我在天鳳檳榔攤遇見謝文康，在車上他們表示有發生事情，但什麼事情也沒講清楚，是利滿永叫我去黃桂榮那裏拿槍出來等語，詳原審98年2
月27日筆錄；黃桂榮則稱其未處理槍枝的事情，這麼久了我也記不清楚等語，參98年3 月20日筆錄）。經審酌宋智鈞等人警偵訊時多有辯護人或家屬陪同在場，甚至警訊後，檢察官更曾勘驗身上並無傷痕，而渠等仍迭稱警訊實在，未被刑求（偵一卷35、55至60、122 、123 、143 、147 ，偵二卷12，36、42、71、86），應無不法取證情事，且可期待證人證人能自由陳述，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言，當均有證據能力。
三、又本判決書所引用屬於文書之物證，既無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦同意各該證物之證據能力（本院上更二字卷46、47、157 、181
、182 、183 、212 頁），本院審酌前揭證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告謝文康，矢口否認有上開犯行，辯稱：案發當日宋智鈞向我借車，我看他沒有駕照，沒有借給他，所以我開車載宋智鈞等人到麟洛賭場，我在麟洛檳榔攤下車與人聊天，雖有看見宋智鈞將被害人帶上車，但我有勸宋智鈞等人有話好說，不可亂來，宋智鈞等人聲稱沒事，要我放心，之後行經成德大橋附近檳榔園時，宋智鈞叫我停車在河邊，他們要下車談判，我未下車，而在迴轉時，就聽見槍聲，我不知道宋智鈞等人要殺被害人，也不知宋智鈞等人持有槍械等物，本件與我完全無關云云。
二、經查：
㈠、被告雖推稱：僅因宋智鈞等人向其借車，其乃開車載渠等前往賭場，事前完全不知渠等要作何事，亦未提供槍彈、球棒予宋智鈞等人云云。然：
１、被告就事發當日帶至檳榔園現場之槍枝共有2 把，並不爭執（本院更二字卷185 頁），並自承宋智鈞等人係持其所有而置放在車上之球棒毆打死者（本院更二字卷186 、240 頁）。又被告於本院審理時自承：「（有何辯解？）賭場是鍾晉昌開的，而且他們手下這麼多，我們才拿槍過去」等語（本院上更一字卷160 頁），衡情，若被告無意生事，又何須擔心鍾晉昌手下眾多而帶槍彈前往。是以被告之上開說詞，已足見85年11月2 日晚上，被告與宋智鈞等人係明知並刻意攜帶槍彈前往賭場附近等侯被害人無訛。況且，被告已迭次自承：宋智鈞等人把鍾晉昌押上車時，我就知道渠等的目的是要教訓鍾晉昌；在麟洛的時侯，我就知道宋智鈞帶槍，宋智鈞拿著槍押著鍾晉昌上車，這我有看到等語（本院上更二字卷183 、184 、240 頁），設若被告事先不知情，與宋智鈞等人並無犯意聯絡，則於知悉宋智鈞持槍強押被害人時，就大可拒載宋智鈞等人，然被告已迭次自承：鍾晉昌被押上車後，仍係由其開車前往位於萬巒的案發現場（本院更二字卷184 、240 、241 頁）。是依被告上開陳述，原即足認事發當日，其與宋智鈞等人係共謀攜帶槍彈及球棒等物，駕車至位於麟洛的賭場，欲強押鍾晉昌載到他處教訓無訛。
２、況再參酌被告謝文康於案發前即85年11月2 日23時許，接獲電話指示後即駕車搭載宋智鈞、余國政、邱建良等人持槍械等物，前往麟洛檳榔攤強押被害人鍾晉昌至成德大橋附近檳榔園等情，業據林昌騰於警訊時：證稱確有看到被告的車停在賭場外，被告與另二名男子在車旁（偵一卷25頁），核與被告自承其在麟洛賭場附近的檳榔攤，確有下車無訛（原審卷284 頁）相符。且同案被告宋智鈞於警訊時明確陳稱：「謝文康接到電話後就開車出去，過了20分鐘又回來，就叫我坐上車，謝文康有拿1 支槍給我…謝文康說等一下我們到的時候，他會和鍾晉昌說話，叫我們從後面拿槍押鍾某上車…到麟洛檳榔攤後我們買一包檳榔，坐在檳榔攤等，等了10幾分鐘，就看到許多人從巷子走出來，然後就看到鍾晉昌走過檳榔攤前要去開車，謝文康就走過去跟他說話，我就跟過去拿槍抵住鍾晉昌，謝文康就說上車，然後將車開到內埔鄉興南村，過了成德大橋，右轉產業道路進入檳榔園」等語（警一卷4 、5 、9 、13頁，偵一卷39頁），嗣於偵查中亦稱：「謝文康帶我們去麟洛檳榔攤，他說看到他（指鍾晉昌）用手槍押住他，強制他上車，槍是謝文康在車上交給我的，我們在檳榔攤等，幾分鐘後，鍾晉昌出來，謝文康過去跟他講話，叫我從後面拿槍押他上車，我把槍抵住腰部，謝文康開車…」、「球棒是謝文康準備的，槍是謝文康拿給我的」等語（偵一卷58、60頁偵訊筆錄），而於原審又稱：「謝文康說等一下鍾晉昌出來就把他帶上車，在車內謝文康就把槍交給我，他交給我1 把手槍，子彈我不知道幾發，已裝在槍裡面，他自己也有1 把」等語（原審影印卷122 頁）。核與同案被告余國政所稱：「謝文康接到電話後就載我們出門，謝文康從腰間取出2 把手槍，其中1 把交給宋智鈞，在檳榔攤謝文康與宋智鈞下車以手槍強押鍾晉昌上車後開往成德大橋」、「槍是謝文康帶的，繫在腰際，有二把，一把交給宋智鈞」等語（警一卷15頁警訊、原審影印卷第55頁背面及127
頁審判筆錄）；及同案被告邱建良所稱：「謝文康告訴我們說等一下跟我們去麟洛鄉辦一件事，我們到檳榔攤時，由謝文康及宋智鈞下車，當被害人走出來，謝、宋2 人就上前將鍾晉昌押上車，載到檳榔園」、「宋智鈞，謝文康各帶1 把槍，然後在檳榔攤叫被害人上車，由宋智鈞、謝文康去帶被害人上車，宋智鈞拿槍押他上車」等語相符（警卷一第26頁、偵二卷86頁正反面偵訊筆錄）。是宋智鈞等三位共犯，均同指本案確係由被告提供槍彈、球棒，並邀集渠等一同攜帶槍彈及球棒等物，同至賭場強押鍾晉昌載到他處教訓。
３、又本案事發後不久，宋智鈞、余國政旋即出面投案，坦承強押及開槍射殺鍾晉昌，而欲由渠等2 人擔下所有罪責。嗣於偵查中，多次由律師陪同應訊，亦未改口否認開槍及強押、毆打死者，故渠等2 人原無再誣陷被告以求脫罪之必要。而邱創良於85年12月4 日經警拘提到案時，亦僅指稱宋智鈞開槍，而推稱不知槍係何人提供，更未說被告有叫宋智鈞開槍（偵一卷75至76頁）。嗣於86年1 月8 日偵查時，邱創良更雖稱係宋智鈞開槍，但仍稱：「（誰叫他開槍？）我沒聽到」（偵二卷71頁），之後於86年2 月4 日測謊時，邱創良更謊稱「謝文康沒有叫宋智鈞開槍」（參偵二卷99、100 頁，台灣省政府警務處刑事警察大隊86年2 月4 日省刑大鑑字第1814號鑑驗通知書），足見其原本即刻意迴護被告。從而宋智鈞、余國政、邱創良實無誣諂被告謝文康之動機及可能。況再參酌被告上開已自白之部分事實，實益證上開宋智鈞、余國政、邱創良所述各情非虛。
４、從而，事發當日，應係被告謝文康自已攜帶1 把槍彈，並在車上提供另一把槍枝予宋智鈞，而夥同宋智鈞、余國政、邱建良至位於麟洛的賭場外守侯，再強押被害人上車到成德大橋附近檳榔園等情，堪認屬實。
㈡、又被告雖辯稱其抵達檳榔園後一直留在車上，等到聽到槍聲，其才下車查看云云。然：
１、如前所述，宋智鈞、余國政、邱創良並無誣陷被告之必要與動機。唯被告謝文康與宋智鈞等人將被害人押至成德大橋附近檳榔園後，將被害人叫下車，謝文康並抱住鍾晉昌，而由宋智鈞、余國政等人分持鋁棒毆打被害人，嗣於被害人逃走時，被告復命令宋智鈞向被害人射擊等情，已據同案被告宋智鈞陳述明確（偵一卷39至40頁85年11月20日警訊，偵一卷58至60頁偵訊筆錄、原審影印卷122 、123 頁訊問筆錄）。且本院另案審理時，宋智鈞仍具結證稱：「我有押鍾晉昌上車，我有開一槍，我是因為他跑走，我站著開槍，他是在跑的時侯中槍、、謝文康是出發前在車內交槍給我，我強押鍾晉昌上車、、，是謝文康叫我開槍的。」（87年上更二字178 號卷70至73頁）、「本案是謝文康命令我開槍的。我有打鍾晉昌」（另案87年上訴397 號卷92至93頁）；核與同案被告邱建良陳稱：到檳榔園後，我們3 人及被告均有下車，宋智鈞後來從腰部拿出手槍向被害人背部射擊（警一卷26-27
頁），及偵訊時所稱：「下車，宋智鈞拿球棒打他，我也拿一支，余國政也有拿、、，宋智鈞就打他，死者反抗，、、我看死者反身的時侯，宋智鈞就開槍了」（偵二卷86頁偵訊筆錄）；亦與同案被告余國政於警詢所稱：謝文康叫宋智鈞開槍，宋智鈞就開槍了，鍾晉昌再往前幾步就倒下去了，我們4 個人追趕過去，我與宋智鈞、邱建良分持鋁棒打鍾晉昌，鍾晉昌過了一會就昏迷了，謝文康就叫我們把他拖上車等語（警一卷21頁背面、偵一卷93頁所附85年12月6 日警訊）；及余國政於原審審理時供稱：到成德大橋時，謝文康有跟他吵，謝文康叫我幫忙，我就拿鋁棒打，謝文康有叫宋智鈞開槍；謝文康叫我跟他發生衝突，叫我拿球棒打他，我就拿球棒打等情相符（原審影印卷55、56、128 頁）。是依證人宋智鈞、余國政、邱創良所述，均指事發當日車抵檳榔園時，被告謝文康旋即下車，並參與宋智鈞等人持鋁棒等物毆打被害人的過程，更於被害人轉身逃跑時，叫宋智鈞對被害人開槍無訛。
２、再者，被告謝文康於被害人鍾晉昌上車後即駛往成德大橋附近，右轉產業道路進入偏僻之檳榔園，又案發後，被告於棄置被害人後即原車將宋智鈞等人載回其內埔租住處，復令宋智鈞換掉沾有血漬之衣服，並加以妥適處理等情，已據共同被告宋智鈞證述無誤（警一卷9 頁背面、偵一卷79頁警訊筆錄，偵一卷59頁宋智鈞偵訊筆錄）。隨後被告謝文康又夥同宋智鈞等人，將作案用之槍械持往黃桂榮住處，要黃桂榮代為保管等情，亦據同案被告黃桂榮、余國政、宋智鈞及林世忠等人陳述明確（偵二卷47、48、58、71黃桂榮偵訊筆錄，偵二卷86、87頁邱建良偵訊、原審影印卷124 頁、原審卷226 頁黃桂榮筆錄、本院87年上訴397 號卷113 頁黃桂榮筆錄）。嗣被告謝文康又駕車搭載宋智鈞等人南下至佳冬鄉佳佳洗衣店，之後又轉往高雄地區躲藏，期間並以電話聯絡林世忠前往黃桂榮住處取出該槍彈，並指示林世忠將射擊被害人之手槍（即槍枝管制編號0000000000號之手槍，該槍無保險裝置）及3 顆子彈持往佳冬鄉交予宋智鈞等人，以便由宋智鈞、余國政2 人共同持往自首扛罪等情，亦分據同案被告宋智鈞、黃桂榮、林世忠等人指陳明確，宋智鈞、余國政並均稱：商量由渠等二人出面自首時，被告謝文康也在場（原審卷181 、182 頁林世忠筆錄、原審影印卷124 至130 頁宋智鈞與余國政筆錄）。況被告亦自承：事發後要商量自首時，其曾在場過（本院更字二卷242 頁，本院上訴卷105 頁）。復參以宋智鈞所述：我和余國政在高雄藏匿時，謝文康有各拿約新臺幣3 、4 萬元給我及余國政等語（偵一卷60頁偵訊筆錄），若本案與被告謝文康無關，其何需清理血衣，藏匿槍械，交付宋智鈞、余國政2 人金錢，且商議頂替對策及逃匿他處，此顯與常理有違。是益證被告謝文康曾參與毆打被害人，及於被害人轉身逃跑時，叫宋智鈞對被害人開槍之事實，至為灼然。
㈢、再則，被告稱係利滿永打電話給其，其才載宋智鈞等人前往麟洛的賭場，事後商談宋智鈞、余國政自首時，利滿永亦在場（本案上訴卷104 、105 頁）。証人宋智鈞亦稱：本案是利滿永策劃，他（利滿永）叫我們二個擔起來，不要說還有別人；事後謝文康帶我們去拿錢，也是利滿永用電話聯絡謝文康；利滿永叫我們出去投案，我跟余國政說好，利說我們去關，家裡的事及死者的事，他會處理等語（偵一卷59、60頁偵訊筆錄），並指稱推由其與余國政出面自首時，利滿永有在場及授意（原審影印卷126 、127 頁），又同案被告余國政亦指稱事發後，被告有要其找利滿永，利滿永並要其出面自首，並要其出面自首後不要講到利滿永，不要拖到很多人（原審影印卷128 、130 頁），可見本案之策畫者係利滿永，而由利滿永交代被告謝文康，再由被告謝文康指揮宋智鈞等人帶槍及球棒強押鍾晉昌無訛。
㈣、嗣原審審理中，證人宋智鈞翻異前詞，改稱：是利滿永叫我去教訓鍾晉昌，槍枝是利滿永叫我去內埔某檳榔園之工寮拿的，我叫被告停車，然後自行下車取槍，在麟洛檳榔攤是我自己下車押被害人上車，在成德大橋那裡，我叫被害人下車，被害人下車就逃跑，我才開槍，之後又拿球棒打他，被告謝文康均不知情，自首是我與余國政、利滿永主導，謝文康沒參加、球棒是在謝文康租屋處帶的，謝文康不知道我用槍抵著鍾晉昌，警訊時我有說謝文康叫我開槍，但此不是事實，被告與本案無關云云（本案被告原審98年1 月9 日審理筆錄）。證人宋智鈞於本院更一審理時改稱：槍是我自己拿的，不是被告拿給我的，被告也沒有叫我開槍云云（見99年8
月10日本院更一審判筆錄）。證人余國政亦改證稱：是宋智鈞要教訓鍾晉昌，我到成德大橋那裡才知道宋智鈞有帶槍，我不知道槍從那裡來的，也不知為何開槍，鍾晉昌被帶上車述中，我不清楚他們說什麼，在麟洛檳榔攤那裡不知道被告是否有下車，但在成德大橋檳楖園被告沒有下車，被告僅開車而已，我與被告謝文康都是無辜的，是警察要我們把責任抵給謝文康云云（同上開98年1 月9 日筆錄）；嗣於本院更一審審理時仍改稱：謝文康沒有叫宋智鈞開槍云云（99年7
月6 日本院審判筆錄）。證人邱建良亦翻異稱：途中宋智鈞有下車到某檳榔園取槍，事後我才知宋智鈞去拿槍，在事發的檳榔園現場，我沒看見被告下車，被告沒打死者，我不太認識被告，都是宋智鈞跟我說要辦事，是警察要我把責任推給跑路的人，我與謝文康都是無辜的云云（本案被告原審98年1 月9 日筆錄）。然渠等翻供之證詞，核與先前於警詢、偵查及歷審之供述不合，且如前述，本案證人警訊、偵查時並無誣指被告之必要與可能，且渠等警訊時說詞，應具可信性（詳前述）。渠等翻供後之說詞不僅一昧刻意呼應被告之辯解，甚至竟就部分被告已自承之事實，證人亦稱被告全不知情（例如：被告已自承知道宋智鈞持槍強押死者上車，證人竟稱被告並不知道此事；又被告自承有參與討論自首，證人竟亦稱被告不知道），渠等蓄意迴護被告之心態，昭然若揭。再則，證人宋智鈞等3 人，於85年間既已到案，並坦承犯案，本案若尚有其他共犯在逃，只是徒增警察機關查緝及偵辦之人力，因此所謂「警察要渠等將責任推給逃亡中的被告」，實屬無稽。從而，證人余國政、宋智鈞、邱建良於所犯刑案執行完畢出獄後，翻異前供迴護被告謝文康之詞，不足採信。
㈤、被害人鍾晉昌受有背部槍傷、上左上臂距肩部17公分處有長7 公分寬3 公分中空瘀傷，左肘背部有長10公分之刮傷，左手掌背第2 至第4 指頭根部有瘀傷。左手腕部有放射狀之擦傷3 處，分別為3 公分、3 公分及2 公分，並有共同的頂點。距左手腕上10公分之左前臂內側有4 公分長之瘀傷，其下之尺骨並有骨折。右背腰側有長21公分及8 公分相距1.7 公分刮傷等鈍傷及擦傷。集中於兩側小腿前側銳傷，右小腿前側距腳跟30公分處有3x0.5 公分之刺傷，右腳掌背有2x0.5
公之刺傷，右大腳趾及第2 腳趾間有2. 5公分挫裂傷，左小腿前側距跟部31公分處有1x1.1 公分之刺傷，距腳跟部26公分處有2 處縱向長3 公分之刺傷，其中靠內側者其邊緣並有皮下肌肉附著其上為2x1 公分。於距腳跟21公分處有1x1.8
公分之刺傷。左內側腳踝有1 擦傷。左腳底有3 公分之挫裂傷。死因為背部遭到槍傷引起大量出血造成低容積休克不治死亡等情。業經檢察官督同檢驗員相驗及解剖鑑定屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份在卷可稽（相驗卷第42、63-68 頁）；復經臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑定無誤等，亦有臺灣高等法院檢察署法醫中心（85）高檢醫鑑定第969 號法醫鑑定書可稽（相驗卷第120-129 頁），此為鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論，自可採信。此外復有被害人遇害現埸圖、棄屍示意圖、槍彈相片、林世忠之答辯書狀附卷及鋁棒1 支扣案可資佐證，足証被害人確有遭受槍擊及鋁棒毆打。
㈥、又法醫鑑定書雖載明：解剖發現，被害人下肢刺傷，傷口兩端皆呈尖銳邊緣，疑似雙刃刀所造成。對下肢多處刺傷之看法為：下肢之刺傷大多集中於左下肢之小腿前側，其中部分傷口呈一直線，創口兩端尖銳，疑似雙刃刀之兇器。產生刺傷之兇器若為尖端而短且鈍背之兇器如扁鑽亦有可能等語。然被告謝文康辯稱：本件不可能有人持刀刺殺被害人，被害人之刺傷可能係遭鐵絲網或尖銳石頭所劃傷云云。本院審酌，本案同案被告宋智鈞、余國政、邱建良，並未供述過有人曾持刀到場及用刀械等利刃刺傷死者；本案又未扣得疑似之利刃。而經原審再次向法務部法醫研究所函查結果，亦認：距腳跟部26公分處有2 處縱向長3 公分之刺傷與拖行途中碰觸鐵絲網或鈍角石塊不相違背等語，有該所97年11月13日法醫理字第09700052273 號函可稽（原審卷80頁）．況且上開下肢刺傷口均極短，且「右小腿前側距腳跟30公分處、左小腿前側距跟部31公分處及距腳跟部26公分處之刺傷」，位置明顯偏低，衡情一般人站著手持扁鑽等短兵刃攻擊同採站姿的對方時，實難刺對方之下肢；反而是於死者倒地拖行過程中，確有可能因死者體重不易搬運，以致採「只摻扶上半身，而任由死者下半身著地」之方式拖行。尤有甚者，被害人遇害當時雖身著長褲（參相驗卷60、61頁勘驗筆錄可稽），但依解剖筆錄所示，死者所著係較易破損之西裝褲，而非牛仔褲，且褲管有泥巴，上下也有洞，故依現有證據，應認被告所辯為可採。亦即難遽認該等刺傷係經由被告或其同夥以類似扁鑽之銳器所傷。
㈦、扣案之槍彈經送鑑定結果認：送鑑之手槍2 枝（管制編號：0000000000、0000000000號）係美國RUGER 廠製之制式9MM
半自動手槍，槍管內具6 條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑子彈計18顆（經試射3 顆），認均係口徑9MM 制式子彈，結構完整，認均具殺傷力等情，分別有內政部言政署刑事警察局85年12月4 日刑鑑字第73 995號及85年12月30日刑鑑字第83084 號鑑驗通知書各一件在卷可稽（警卷一第53-54 頁），又被告謝文康令宋智鈞持以射擊被害人之子彈雖未送鑑，然該子彈既可射入被害人身體，引起大量出血等情，客觀而言，堪認亦具有殺傷力，應無疑義。
㈧、辯護人雖指本案係因救護車來遲及送醫延宕，才導致鍾晉昌死亡云云。然：
１、相驗卷75、76頁之救護紀錄已載明；「送達醫院，醫師證明人已死亡」、「送省立屏東醫院，經醫師搶救，人已死亡」。嗣於本次發回更審後，再向屏東醫院函詢結果，該院以100 年1 月20日屏醫醫管字第1000000433號函覆稱：「鍾晉昌於85年11月3 日送至本院急診時已死亡」（本院上更二字卷209 頁）。而經本院再向法醫研究所查詢結果，該所亦稱：「死者中槍位置在腎臟門脈部及肝臟邊緣，為中型血管，以心縮放一次出血5 毫升，於5 分鐘內可達到死亡之情況，且死者若在運動之狀態下，其速度更快（本院更二卷224 頁法醫研究所100 年3 月3 日法醫理字第1000000379號函），故死者因傷及要害，以致於送到醫院前早已死亡。
２、如前述，死者中槍後5 分鐘內就會死亡，事發現場又地處偏僻，衡情原即難認有何救護遲延以致死亡情形。而依卷內資料，救護單位最早係於85年11月3 日0 時26分接獲電話報案，而於同日0 時30分救護車就已到達死者被棄置之現場（距隊部4 公里），嗣於同日0 時50分將被害人送到醫院．又由省立屏東醫院返回消防隊之距離為21公里（參相驗卷75頁），加計到場後所須處理之時間，實難認救護車將被害人送醫過程有何延宕之情形。再則，估且不論被告是否知被害人已死亡，被告既不否認原有送醫救治打算，嗣因故仍予放棄並將被害人棄置荒郊野外，其捨自己所可掌握病情之親自快速送醫而就將被害人委諸不可測不知地點之救護車前來送醫，又豈有再指責救護延宕之理，上開辯詞，委無足採。
㈨、被告及辯護人雖否認有殺人之犯意，辯稱無殺害之故意云云，然：
１、按：
⑴、殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行即為殺人。而不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意；又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。被害人受傷之多寡及是否為致命部位，固不能採為認定有無殺人犯意之絕對標準，但非不可藉為認定有無殺意之心證參考。亦即行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力強弱，被害人受傷之部位、程度等情況亦可供審認行為人是否具備殺人犯意時之參考，仍可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院51年臺上字第1291號判例、99年台上字第2092號、94年臺上字第412 號、85年臺上字第1639號、84年臺上字第3179號、83 年 臺上字第5647號判決、82年臺上字第285 號、76 年 臺上字第6614號判決意旨）。又刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），而「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。
⑵、又共同犯刑法第271 條第1 項之殺人罪者，需共犯間有殺人之犯意聯絡及行為分擔始克成立，如共犯間原僅有傷害之犯意聯絡，因過程中某共犯犯意升高，而突施殺人行為，致被害人因而死亡，因其他共犯未與該犯意升高共犯有殺人之犯意聯絡，且係基於傷害犯意為不法犯罪行為之實施，所為難認屬殺人犯行之行為分擔，自僅需負共同傷害罪責，要無與犯意升高突施殺人犯行者共負殺人罪責之可言。
２、爰審酌被告宋智鈞等人押解鍾晉昌至檳榔園內時，係由謝文康自後抱住被害人，再由宋智鈞等三人分持鋁棒圍打，並未立即直接開槍射殺死者。而依被害人身體所受之傷勢，除去槍傷外，其他傷痕均出現在四肢等不危及生命的部位，已見被告等人圍毆被害人之初，僅刻意針對較不致命之部位下手，且未使用殺傷力強力的槍彈。又被告等人年輕力壯且分持三支球棒毆打被害人，被害人雖有多處瘀痕，但卻僅有一處即左手臂下尺骨骨折，是堪信被告與共犯於揮棒攻擊被害人時，應無戕害生命之意。況且證人即被害人之弟鍾晉盛證稱：「……我早上六、七點去徐順文家，他跟我說前天利滿永（晚上十點多）有跟場子裡面小弟說，他看不慣我二哥的講話、為人要教訓他……」（相驗卷85年11月3 日偵訊筆錄），另徐順文於偵、審中亦證稱：「我聽一個小弟說他住麟洛，說阿滿告訴他，鍾晉昌很有錢擺架子，看他不順眼，問小弟跟他好不好，好像要給他漏氣」、「利滿永只是要給鍾晉昌漏氣，沒有說要去殺他」（見同上偵訊筆錄、原審卷99年8 月10日審判筆錄），是以主謀者利滿永係出於教訓之意，而被告及同案共犯宋智鈞等3 人與鍾晉昌並無怨隙，更無於見面時即已存殺意之理，況且宋智鈞亦曾稱：「（謝文康在車上說如何教訓鍾晉昌？）他說打一打就好了」（偵一卷59頁偵訊筆錄）。尤有甚者，本案係因球棒突遭死者搶走，被告才喝令開槍，業經邱創良陳明在卷（參偵二卷7 、71頁偵訊筆錄），亦即事出突發，被告才下命開槍。是綜上所述，應認被告與同案共犯等人，原本僅意在強押鍾晉昌到檳榔園內教訓，加以毆打成傷而已。亦即於被告出言喝令宋智鈞開槍前，均尚無殺人之犯意。
３、死者雖有反抗搶走球棒，但並未實際攻擊宋智鈞等人。而持槍射擊人之身體，足以致人死亡，縱使持槍朝被害人背部射擊一槍，亦易造成被害人失血過多不治死亡，此為眾所週知之事。況且扣案之槍彈為威力強大之制式槍彈，而非殺傷力較小之土造或改造槍彈，被告係身心健全之成年人，宋智鈞亦已滿18歲，渠等均不得諉為不知。依卷附之臺灣高等法院檢察署法醫中心（85）高醫鑑字第969 號鑑定書，關於「外表觀實之結果」（第1 項）及「對死者死亡之看法」（第2
項），雖載明死者身上有1 穿透性槍傷，其入口位於背部居腳跟高102 公分，出口位於腹中央居腳跟高112 公分；由背部入口之擦痕方向來判斷射擊時的位置，應該在死者的右後方，其彈道之走向朝上且入口之高度在距腳跟102 公分處，依此判斷，持槍者其槍口朝上且低於102 公分，則可能採取跪姿射擊或令死者趴在地上自背後射擊等情（相驗卷第127
頁），惟開槍射殺死者之宋智鈞於偵訊時已稱：我將槍由腰部取出就擊發（偵一卷58頁偵訊筆錄），即其開槍之高度及位置約在腰際，衡諸宋智鈞身高為173 公分（參本院上更二卷198 頁個人資料），則其在腰際之高度開槍，確與鑑定報告所稱「槍口低於102 公分」之判斷不相矛盾。又參酌宋智鈞既在腰際開槍，而死者身高亦為173 公分（參相驗卷123
頁），背部中槍位置約高102 公分等情，足見宋智鈞開槍時，並未刻意將槍口朝空射擊，而係對準被害人上半身射擊，故其具殺人犯意無疑。至於被告已見被害人奪棒，當知被害人與宋智鈞相距不遠，並知近距離開槍極可能擊中被害人身體，竟仍喝令槍．致死者近距離中槍，難認其無殺人犯意。再則，設若被告僅意在嚇阻死者逃跑，則被告身上另有一把槍，大可自已對空鳴槍示警，被告捨此不為，而出言喝令較年幼之宋智鈞開槍，實與被告先前要求宋智鈞拿槍押死者上車無異，均因被告自恃其年紀較長及居領導地位所致，而難因其未自取身上之槍枝射擊，就逕認其無意殺人。尤有甚者，再參酌鍾晉昌傷及嚴重致命部位，並於到醫院前死亡等情（詳如前述），暨鍾晉昌中槍後已陷昏迷，被告未立即將其送醫，而係將其載離案發現場並任意丟棄於他處，亦即中槍後經一段時間，才利用公共電話通知119 呼叫救護車。則被告及直接開槍之宋智鈞間，均有置被害人於死之主觀認識及意欲無訛。是以本件被告喝令開槍時，確與受命開槍之宋智鈞間已共同將原本傷害犯意升高為殺人之直接故意。
㈩、綜上所述，本案事證明確，被告犯行予認定。
三、按比較新舊法：
㈠、被告謝文康行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於86年11月24日修正公布，其中第7 條第4 項「未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項及第2 項所列槍砲之一者，處1
年以上7 年以下有期徒刑。」、第11條第3 項「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處3 年以下有期徒刑。」，已修正為第7 條第4 項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、第12條第4 項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」此後，槍砲彈藥刀械管制條例又經3 次修正公布，惟上開法條並無修正。就被告謝文康持有制式手槍部分（持有子彈部分後述），經比較新舊法結果，以修正前之舊法對於被告謝文康較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用86年11月24日修正前即被告謝文康行為時（下稱修正前）之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項規定處斷。又被告謝文康行為時槍砲彈藥刀械管制條例第13條之1 規定：「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」再依刑法第187
條規定：「意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處5 年以下有期徒刑。」，嗣於86年11月24日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例全文25條，將上開條文內容移列第21條（內容未修正）。被告謝文康持有子彈行為雖亦符合修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項規定，惟該等子彈經鑑定既屬制式子彈，即可供軍用，自應依修正前同條例第13條之1 規定，論以刑法第187 條之持有危險物罪。
㈡、按刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，被告謝文康行為時有關刑法第28條共犯之定義，第47條累犯之要件，第33條第5 款罰金最低額，第64條第2 項死刑減輕，第65條第2 項無期徒刑減輕，第37條第2 項宣告褫奪公權之條件，第38條沒收等規定，均經修正，並刪除第55條牽連犯之規定，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告謝文康，應適用修正前之規定。
四、論罪：
㈠、再按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年台上字第2526號判決意旨參照）。本案被告以傷害犯意著手實行犯罪，於行為繼續中升高為殺人犯意，其係就同一被害客體，改變原來之犯意，依上開說明，應仍然評價為一罪，而論以犯意升高後之一罪。
㈡、核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人既遂罪、刑法第302 條第1 項妨害自由罪、修正前槍彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪及刑法第187 條之意圖供犯罪而持有軍用子彈罪。公訴人認被告持有子彈之行為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第3 項未經許可無故持有彈藥罪，自有未洽，惟二者社會基本事實相同，此部分爰變更公訴人所引適用之法條。至於被告在傷害過程中升高為殺人之犯意，並實施殺人既遂犯行，僅應論以殺人一罪，業如上述。被告謝文康與宋智鈞、余國政、邱建良及利滿永間，就刑法第302 條第1 項妨害自由罪、修正前槍彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有手槍罪及刑法第187 條之意圖供犯罪而持有軍用子彈罪；暨被告與宋智鈞就刑法第271 條第1 項之殺人罪，分別有有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告謝文康以一行為而持有槍彈而觸犯2 罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有手槍罪處斷。又持有手槍、子彈，嗣即執該槍彈殺人，其持有槍、彈與殺人罪之間，有何關係？應視持有之初是否有犯殺人罪之意圖為斷，如有該意圖，則兩者之間，自屬刑法第55條之牽連犯，假使持有之初並無該犯意，係以後另行起意執持該槍、彈殺人，則其持有槍、彈之初已獨立構成犯罪，嗣後起意殺人，自應依刑法第50條併合處罰（最高法院83年度台上字第5173號判決意旨）未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。本案被告係為強押教訓鐘晉昌，方由利滿永交付而持有本案之槍彈，故被告謝文康所犯上開非法持有手槍、殺人及妨害自由3 罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪處斷。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑、執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑、拘役、罰金部分，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
五、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟㈠、就殺人罪部分，被告僅與宋智鈞為共同正犯，原判決認被告與宋智鈞、余國政、邱建良及利滿永間，均為共犯，尚有未洽，㈡、被告謝文康所涉先前於85年10月間，在麟洛某處賭場埋伏預備殺人部分，並無証据証明（詳後述），原審此部分遽予於事實欄內予以載明認定，但對此一事實所據以認定之理由卻隻字未提，且此部分起訴事實所載時之事實是否有所憑據？此部分事實與論罪科刑部分之事實是何關係？均未予論述，容有所未當。㈢、原判決認被告與宋智鈞、余國政、邱建良中之一人有攜帶類似扁鑽之銳器，並以之刺傷者，容有未合。㈣、原判決以扣案手之2 枝槍、子彈13顆已於宋智鈞等人殺人案件判刑確定後，已執行銷燬而不存在，乃認均無沒收之必要，而未於判決主文併予宣告沒收，暨未沒扣案之鋁棒1 支，容有未洽。被告上訴否認犯罪及指量刑過重，然本案事證明已如前述，又量刑輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審就科刑之部分，已敘明審酌刑法第57條各款規定而為量刑，且殺人之最低法定本刑為10年，被告為累犯，原審所處刑度實無明顯失當。為此，認被告之上訴為無理由。然原判決既有上開錯誤，既仍由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告謝文康雖於本次發回後，與被害人家屬以60萬達成和解，並於簽約時同時給付50萬元，然依被告原本就應付賠償責任，被告延宕多年，經緝獲後方與被害人家屬以上開金額和解。而其有恐嚇前科，素行不佳，僅因賭博所引發之糾紛即受利滿永之指使糾眾持槍殺人，手法兇殘，惡性不輕，犯後逃匿中國大陸10餘年，到案後又一再飾詞否認犯罪，意欲卸責脫罪，犯罪後態度極不佳，並斟酌其教育程度、與被害人之關係、於本案中之居於重要之角色指揮分工，及其逃亡海外10餘年，身心方面亦受有相當之折磨等一切情狀，本院認被告難因上開和解即邀得寬典，爰仍量處被告有期徒刑15年，又依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權10年。至於原審公訴人雖求處有期徒刑12年云云，惟被告謝文康所涉犯罪情節較重，犯後即逃亡他處及否認犯罪，態度非佳，再衡之其他共犯已確定之刑期等情，原審公訴人求處12年之有期徒刑，顯屬過輕而有失公允。
七、又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，致該物已不存在時，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收（99年台上字7128號判決意旨），是以本案扣案之子彈18顆（不含事發時宋智鈞當場擊發之子彈1 顆）及手槍2 支均為違禁物，其中子彈3 顆於送鑑時經試射，已失卻違禁物之性質，其餘13顆業經執行銷燬處分，雖有上開槍彈鑑定書及臺灣屏東地方法院檢察署98年3 月5
日屏檢泰總字第0988305535 3函、扣押物品清單、扣押物保管登記簿在卷可稽（原審卷第203-210 頁），然就經執行銷燬處分之13顆子顆及手槍2 枝及所餘之子彈2 顆，於本案仍依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。又扣案之鋁棒1 支，業經被告陳明係其所有（本院上更二字卷186 頁），且係犯轉變犯意前傷害被害人過程中所用之物，亦依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。又86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第19條有關強制工作之規定，業經大法官會議作成釋字第471 號解釋，並於87年12月18日公布，該解釋意旨認犯該條例第19條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3
年，不合憲法第23條所定之比例原則，自本解釋公布之日起不予適用，況該條規定亦於90年11月14日經修正刪除，準此，自不得依舊法時之規定宣告強制工作之保安處分，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告謝文康與利滿永2 人謀議要殺害鍾晉昌後，先於85年10月間，在屏東縣麟洛鄉某處賭場「埋伏預予殺害」，嗣因賭場為警臨檢，賭徒聞風逃散而作罷，此部分事實檢察官固未另加論述涉犯之犯行，但其事實既已戴明，依其形式應認被告謝文康此部分亦涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之預備殺人罪嫌，並為起訴事實之一部分。訊之被告謝文康否認此部分之預備殺人，辯稱：沒有要殺死鍾晉昌之意等語。經查：公訴人認被告謝文康此部分涉有預備殺人罪嫌，惟本件起訴時利滿永、謝永康均尚未到案，檢察官亦未提出証据以証明其事，遍查全卷亦無人供述被告謝文康亦涉及此部分之於85年10月間，在屏東縣麟洛鄉某處賭場埋伏，預備欲殺害鍾晉昌之犯行，雖証人鍾晉盛警訊中一度提及85年10月初或同年11月1 日、2 日些許利滿永與被害人間賭場內恩怨之事，但畢竟亦陳稱係聽聞徐順文告知，而証人徐順文於本件亦未同為証實此事，是涉此事實似亦屬傳聞性質尚難盡信，此外復查無其他確切証据証明被告謝文康有此部分預備殺人情事，此部分其犯罪不能証明，惟因公訴人起訴事實之記載形式似認被告謝文康此部分與前述殺人既遂部分，係基於一個殺人之決意，只是先前於著手預備之際因遇有障礙而暫縮手，迨不數日終又找到機會，因而得以遂其原殺人決意而實現其教人犯行故未就先前預備殺人犯行另予論究，應認係接續實質上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條4 項、第13條之1 ，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第187 條、第271 條第1 項、第302 條第1 項，修正前刑法第28條、第55條、第47條、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款、2
款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 4 月 13 日書記官 林家煜