臺灣高等法院 高雄分院99年度上更(二)字第51號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　99年度上更(二)字第51號上　訴　人
即　被　告　范榮達
選任辯護人　郭國益律師
上　訴　人
即　被　告　葉青青
選任辯護人　陳慧博律師
上　訴　人
即　被　告　洪培峰
選任辯護人　張蓉成律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2613號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14368 號、14209 號、17384 號、17386 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於范榮達、葉青青部分及洪培峰販賣第一級毒品部分，均撤銷。
葉青青販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年；扣案之海洛因參拾玖包（其中玖包淨重貳點陸參公克，空包裝袋總重參點零伍公克；另外參拾包淨重貳拾伍點伍參公克，空包裝袋總重拾參點玖伍公克）、沾有海洛因殘渣之小型電子磅秤壹台、黃色塑膠吸管製小鏟子壹支、潤喉糖圓形鐵盒子壹個，均沒收銷燬之；扣案手機貳支（不含附掛之門號0000000000、0000000000之SIM 卡）、零號夾鍊袋壹大包、二號夾鍊袋壹包，均沒收。
洪培峰販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之海洛因壹包（淨重零點壹貳公克，空包裝重零點肆壹公克）沒收銷燬之。
范榮達無罪。
事 實
一、葉青青明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，先於民國（下同）95年5 月18日起，向綽號「小白」之人以低價販入大量海洛因後，即以其持用之0000000000、0000000000門號之手機（各該門號均為他人所申請）作為聯絡交易毒品之工具，同年月27日11時10分許，葉青青與黃美齡相約在高雄市○鎮區○○路424 號丹丹漢堡見面，因警方懷疑葉青青有販賣毒品之嫌疑，派員在其高雄市○鎮區○○路302 號2B室租屋處附近監視多日，於是日葉青青騎機車出門時，即予跟蹤，果在丹丹漢堡店發現葉青青與黃美齡會面，判定渠2 人係欲進行毒品交易，於2
人離去時，乃予以攔捕，並扣得葉青青藏於胸罩內之海洛因9 小包（其計淨重2.63公克）及置有0000000000、0000000000號晶片之手機2 支，又因情況急迫，為避免海洛因遭隱匿滅失，經檢察官同意後，由警於同日11時30分許，至上開葉青青租屋處逕行搜索，扣得葉青青持有之注射針筒2 支、注射束帶1 條（以上係置於床頭旁紙箱內，與施用毒品有關，但與販賣毒品無關），以及殘餘有海洛因毒品反應而供分裝、秤重毒品所用之小型電子磅秤1 台及黃色塑膠吸管小鏟子1 支、海洛因26包（以上係置放於敝開之手提袋內）暨其等所有供預備販毒所用未含海洛因成分之零號夾鏈袋1 大包、2 號夾鏈袋1 包及海洛因3 大包（置放於念慈庵枇杷潤喉糖圓形鐵盒內）、海洛因1 包（置放於床上），以上查扣之海洛因共計30包（淨重25.53 公克、空包裝袋總重13.95 公克）及附掛0000000000（此門號與本案犯罪無關）、
00000000000 號門號之手機共2 支；以及與本案犯罪無關之安非他命吸食球1 個、珍寶葡萄糖1 盒。
二、洪培峰於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3 年10月確定，於93年8 月11日執行完畢。仍不悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣海洛因牟利之犯意於95年5 月19日12時45分許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口（全聯福利社旁巷子），與龔秋玉約定欲以900 元代價，販賣海洛因1 包，惟因警經由監聽結果，業已得悉兩人準備從事販賣海洛因之交易，事先埋伏發現龔秋玉行跡可疑，上前盤查時，洪培峰適騎乘機車並攜帶海洛因前來赴約，經警當場查獲而未完成交易，並扣得洪培峰所有之海洛因1 包（淨重0.12公克，空包裝袋重0.41公克）。
三、案經海岸巡防總局東部地區巡防局及高雄縣政府警察局、高雄市政府警察局前鎮分局、行政院海岸巡防署（下稱海巡署）81、82、83大隊、第15海巡隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項 規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。至所謂「與審判中不符」，包括其陳述自身前後不符，及與審判中其他證據相齟齬，導致關於主要事實應為相異認定者而言。是此不符係指實質不符之陳述，與主要事實無關。僅一字一句之不符，固不論矣，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用。所謂「較可信之特別情況」，則係指與審判中之陳述互為比較結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」而言，故其僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信」程度者，即與該條規定不符。本件龔秋玉於警詢陳述向被告洪培峰購買海洛因部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與其在原審及本院前審之證述相符，是其警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，應以龔秋玉在審判中之證述作為證據。惟證人龔秋玉警詢時之陳述，尚非不得作為認定被告洪培峰無罪之彈劾證據。至於黃美齡在警詢雖陳述向被告葉青青購買海洛因，惟於原審則否認有向被告葉青青購買海洛因，與其於警詢中所述係有出入。惟黃美齡並無提及警詢時受到任何不當壓力、脅迫等不正訊問之情形，且警詢筆錄係採一問一答方式製作，筆錄末頁有其親自閱覽認明無訛後之簽名。本案係因檢警長期監聽，發現被告葉青青使用之0000000000門號行動電話有交易毒品嫌疑，於查獲黃美齡時因其坦承向被告葉青青購買海洛因，乃悉本案梗概，則以其在警詢當時事出突然，相較於原審已經預見所應證述之事項，警詢所為陳述，應係不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述。兼以販賣毒品事關重大，所涉法條罪名復多為死刑、無期徒刑之重罪，自人性角度而為觀察，無論黃美齡與被告葉青青平日交情如何？或是否憚於日後報復？在客觀上自難期待黃美齡猶能毫無隱瞞並全部據實陳述。然證人有其不可代替性，黃美齡於警詢之陳述，較之嗣於原審及本院前審翻異之供述內容，當係具有「較可信之特別情況」，且其陳述自身前後矛盾，顯然已足可導致本案主要事實之相異認定，以起訴之犯罪事實為中心，黃美齡於警詢之陳述，實乃本案主要事實存在或不存在之證明，具備「必要性」即不待言，是黃美齡之警詢陳述有證據能力，應可認定。
二、除上開證人龔秋玉、黃美齡於警詢時陳述之證據能力外，本案卷內各項供述證據（包括言詞及書面陳述），因檢察官、被告（被告范榮達未到庭，除外）及辯護人於本院審理時均同意有證據能力，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵情形存在，且無顯不可信之情況，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認均有證據能力。
三、至現場查獲照片10張及扣案毒品照片1 張，仍係以照相機之機械功能所攝錄之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞證據範圍內，應認與一般證物相同，端視其取得證據是否合法而定，上開照片因係經偵辦警員合法攝錄取得，自應認有證據能力。貳、實體部分：
甲、被告葉青青、洪培峰部分：
一、訊據上訴人即被告葉青青、洪培峰均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告葉青青辯稱：95年5 月27日警方固有在高雄市○鎮區○○路丹丹漢堡前查獲伊與黃美齡，並在伊身上扣得海洛因9 包及隨後在該瑞隆路302 號2B室伊租住處搜得海洛因39包，但該等海洛因係伊在前鎮區○○路之公園內，向綽號「小白」之人買來供自己與伊男友范榮達施用，非要販賣，是日伊與黃美齡是相約到丹丹漢堡店吃早餐，不是要交易毒品云云。被告洪培峰辯稱：95年5 月19日中午12時45分，伊固有在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口被警逮捕，並在伊身上扣得海洛因1 包，但伊並非與龔秋玉相約在該處交易海洛因，伊未與龔秋玉見面，伊與龔秋玉是在不同街道被抓到的云云。
二、但查：
㈠警方於95年5 月27日在被告身上胸罩查扣疑似毒品海洛因白粉9 包及在其租屋處搜得之疑似海洛因白粉共30包，經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，顯見該等白粉確屬毒品海洛因無訛，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局95年7 月10日調科壹字第220023622 號、000000000 號鑑定通知書附卷可稽（見警卷㈢第35-38頁、偵字第14368號卷第111 、112 頁），是被告葉青青自白該等海洛因毒品係其向綽號「小白」之人販入，而為其所有乙節，堪予認定。
㈡被告葉青青雖否認其係意圖販賣而向「小白」買入上開毒品，辯稱：伊販入該等毒品係供自己施用云云。然證人黃美齡於警詢時陳稱：伊於95年4 月初又開始再度染上毒癮，最近伊施打之毒品是向葉青青買的等語（見警卷㈠第30頁），其於檢察官偵查時亦證稱：今天（即95年7 月27日）中午伊與葉青青約在丹丹漢堡店前，伊在電話中原本要向她買，但伊身上沒錢，所以變成向她要，但她不給伊等語（見偵字第14368 號卷第6 頁）；另參酌警方監聽被告葉青青0000000000號行動電話與綽號「阿芬」女子0000000000行動電話之對話，該「阿芬」女子以暗號表示待會要去向葉青青拿6 個「1
」，此有監聽譯文在卷可考（見警㈥卷第22頁），被告葉青青於警詢時經警詢以該對話作何解釋，被告葉青青陳稱是代表6 包1,000 元的海洛因等語（見警卷㈢第19頁），縱無證據足認被告葉青青有販賣海洛因予黃美齡與「阿芬」女子之事實，但由上開證言及監聽譯文，應可見被告葉青青於向「小白」購入海洛因時，即有販賣予他人之意圖。
㈢警方在被告葉青青身上及其住處查獲之海洛因共有39包，數量甚多，已超過一般人自用之數量；且警方於查獲被告葉青青後，經採其尿液送驗結果，呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司95年6 月13日編號KＺ000000000000號濫用尿液
檢驗報告附卷可參（見警卷㈦第52頁）。而一般人施用海洛因毒品，殘留於體內之嗎啡成分，約需4 天始能由尿液排出之方式排放罄盡，被告葉青青尿液既呈陰性反應，可見其於被查獲前之3 、4 天內並未施用海洛因，此實非施用毒品成癮且施用量甚多者應有之現象，稽諸被告葉青青前無毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告葉青青所辯其購入海洛因係欲供自己施用云云，應屬虛妄不實。況被告葉青青身上帶有海洛因9 小包，亦溢乎外出約會時方便自用之數量，警方又在其住處查獲供分裝毒品用之電子磅秤及數量甚多之夾鏈袋，及海洛因30包，以一並無施用毒品之人，其竟持有上開物品，謂其購入毒品係欲供自己施用，孰能置信。
㈣被告洪培峰確有於95年5 月19日，以900 元之代價，販賣海洛因1 包予龔秋玉之事實，業據證人龔秋玉於檢察官偵查中證稱：95年5 月19日12時45分，伊以電話約定在前鎮區○○○街與隆昌街口，向「小東」（指被告洪培峰）以900 元要買海洛因，於是日14時許，在該街口購買未得手，即被警方查獲等語（見偵字第14209 號卷第21頁、52、53頁）；並稱：因伊人先到，洪培峰還沒來，警方看到上前查問，伊沒帶證件，後來洪培峰出現，他身上有帶海洛因，就是要賣給伊的量，當場就被扣了等語（見同上卷第57頁）；又稱：洪培峰當天出庭時，有託人向伊說，叫伊不要把他咬出來；95年5 月19日12時45分通訊監察譯文中之「八、九百」是伊要跟洪培峰交易海洛因還差100 元，「冰仔」是指在全聯對面之加水站，「黑砂糖」是在指在全聯旁邊賣冰的，「全聯」是指全聯超巿，伊那天打電話給洪培峰主要是要買海洛因，伊在全聯那邊等，警察就過來問伊在等誰，問伊是不是在等海洛因，因為伊害怕，伊不承認，警察就在旁邊等，過2 、3
分，洪培峰就騎機車過來，看到警察就想跑，結果就被警察抓到，他身上的海洛因主要是要拿來賣給伊的等語（見偵字第14368 卷第115 至117 頁），其於原審及本院前審審理時作證仍為相同之供述，且確認其行動電話門號為0000000000號（見原審卷㈡第296-298 頁、本院上訴字卷第21頁）互核前後供述大致相符。對於向被告洪培峰購買海洛因之時間及地點、交易之價格及數量、該次有無完成交易，龔秋玉既已指證明確。而警方於95年5 月19日係先發現龔秋玉行跡可疑，經盤查後，龔秋玉之手機內有0000000000的通聯，研判龔秋玉可能有跟被告洪培峰交易，約1 分鐘後，被告洪培峰騎乘機車到高雄市前鎮區○○○街的全聯福利社的巷子內，乃遭海巡署隊員蕭定哲從後壓制在地，並與同組前鎮分局警員在其身上查獲1 包海洛因約0.3 公克，才將被告洪培峰與龔秋玉一併帶回警局等情，復經證人蕭定哲於檢察官偵查中證述明確。且經內勤檢察官當庭勘驗結果，被告洪培峰於查獲當時所持手機門號確為0000000000無訛。而該包粉末送驗結果，確認係海洛因無訛，有法務部調查局該局調科壹字第220023574 號鑑定通知書在卷可稽（見偵字第14209 號卷第22、23、43頁）。被告洪培峰當天既已攜帶海洛因前來赴約，雖未交付海洛因給龔秋玉，然此係因警方業已先行查獲龔秋玉，致使被告洪培峰無法遂行而繼續進行交易，但兩人之前就如何買賣海洛因，業已達成一致之合意，仍應認被告洪培峰已經著手實施交付海洛因之行為，應無疑問。
㈤被告洪培峰雖辯稱：當時並非要跟龔秋玉交易，是遭警察誤認，且龔秋玉稱其所撥打0000000000號行動電話，與監聽譯文所載電話[phone]不同云云。然依證人即海巡署隊員陳水先於原審審理中證稱：「經過通訊監察得知洪培峰販賣毒品，當時並不知販賣對象，只知道是要賣給1 名女子；他們約的詳細地點不清楚，在全聯福利社後面之巷子交易，我們趕到現場，看到洪培峰與1 名女子，當時逮捕洪培峰與龔秋玉的人是蕭定哲；是依據95年5 月19日12點45分龔秋玉打給洪培峰的電話內容纔去埋伏；可以確認0000000000、0000000000之行動電話是洪培峰使用；要去查洪培峰之前，經過通訊監察裡面所述之內容，以及他騎乘機車要去交易之地點，跟我們查到洪培峰之情形相符，而且有去調刑案照片，於蒐證時與我們跟監到之對象經比對是同一個人，所以我們認為就是洪培峰；他們於電話裡面有提到在『水仔』地方，所以我們在那附近幾個巷口埋伏，我是埋伏在『水仔』那邊，另外壹組埋伏全聯社後面巷子。『水仔』之前我們已經在查了，所以大概知道地方」等語（見原審卷㈡第206 、207 、209 、212 、213 頁），足見警方前往交易地點埋伏等候，係在事前已經掌握有人可能從事海洛因買賣之相當資訊，被告洪培峰復在特定之時間、地點出現，身上且持有與龔秋玉所述脗合之海洛因，參以龔秋玉對於被告洪培峰即為販賣海洛因之人，其指述係始終不移；且從事毒品交易之人，用以聯絡之行動電話，會有使用兩支以上，甚至經常更換以避免遭監聽，乃屬應有常見之事。而龔秋玉手機內既有0000000000之通聯，被告洪培峰於查獲當時所持手機門號確為0000000000，自非偶然巧合，自不能僅以龔秋玉稱其所撥打者為0000000000號，與實際監聽之0000000000號有所不符，即認被告洪培峰非屬當日與龔秋玉約定交易並前來販賣海洛因之人。況被告洪培峰於原審並不否認曾持有0000000000號，並與龔秋玉使用0000000000號行動電話，兩人有為監聽譯文所載95年5 月18日至同年月19日期間之多次通話內容（見偵字第14368 號卷第81至84頁、原審卷㈡第463 頁）。觀諸龔秋玉並未對接聽發話之人有所遲頓猶豫，均係與被告洪培峰直接交談，且均使用暗語要其提供「軟柿子，一斤」、「小仔綠豆多秤一點」等疑與買賣海洛因有關之事，此由一般人接聽應屬一頭霧水，惟被告洪培峰卻應答如流，更立即約定見面時間、地點，未曾提及代為轉達或要求另與借其電話之人洽談，所辯電話係他人暫時借用，其接聽後有另將通話內容轉告云云，顯屬飾卸之詞，無可採信。
㈥按販賣毒品者，如本身並未施用毒品，其意圖販賣而購入毒品待售，自係欲賺取利潤，其本身有施用毒品者，除將買入之毒品一部分供自己施用外，將其他部分出售，當係欲換取更多之金錢供作自己施用毒品及生活之花費，事所常有，被告葉青青、洪培峰均否認有販賣第一級毒品以資圖利之行為，然販賣毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然所圖利益為非法販賣行為目的，則屬相同。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，為政府所查禁，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。本件被告葉青青、洪培峰既屬否認有販賣海洛因，則對於究竟係在何時？以何價格？向何人販入海洛因？已無法查得實情，但此對於被告葉青青係以營利之意圖販入海洛因，及被告洪培峰係以意圖營利販賣海洛因之認定，並無影響。
㈦綜上所述，被告葉青青、洪培峰罪證已甚明確，所辯要係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
三、公訴意旨另以被告葉青青向不詳姓名人以低價購入海洛因後，即連續於：㈠95年5 月25日中午，在高雄市○鎮區○○路424 號丹丹漢堡前，以2,000 元之代價，販賣海洛因1 包給黃美齡施用；㈡同年月27日與黃美齡相約在前開漢堡店交易海洛因，但葉青青到場時，因黃美齡未帶現金，改向葉青青要求轉讓，惟葉青青並未同意而未交付。另洪培峰亦基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意，自95年4 月初起，先透過不詳管道販入第一級毒品海洛因後，即連續於：㈠95年5 月初某日，在上開丹丹漢堡店前，以1,000 元之代價，販賣海洛因1 包予黃美齡施用。㈡同年5 月初（某日）18時許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，以500 元代價，賣予龔秋玉0.2 公克之海洛因。㈢又於同年18日15時38分許，龔秋玉以其所有之0000000000號電話聯絡洪培峰之0000000000號電話，雙方約在高雄市○○路夜市內賣鱉之小吃店前，由洪培峰以1,000 元代價賣予龔秋玉1 包海洛因，因認被告葉青青涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項之販賣第一級毒品既遂、未遂，被告洪培峰涉犯同條例第4 條第1 項販賣毒品既遂罪嫌云云。但查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例參照）。
㈡公訴人認定被告葉青青涉犯前揭販賣海洛因予黃美齡之犯行，無非係以黃美齡於警詢時之陳述及通訊監察譯文為其論據；而認定被告洪培峰有上開販賣海洛因予黃美齡、龔秋玉之犯行，則係以黃美齡、龔秋玉於警偵訊時之陳述及通訊監察譯文，為其證明。惟訊據被告葉青青、洪培峰均堅決否認有販賣海洛因之犯行，被告葉青青辯稱：95年5 月27日為警查獲當天伊是與黃美齡相約到丹丹漢堡店吃早餐，同年月25日伊並未到該漢堡店等語。被告洪培峰辯稱：伊並未販賣海洛因予黃美齡、龔秋玉，伊不認識黃美齡、龔秋玉之供詞前後不一，不足採信云云。
㈢經查，證人黃美齡於警詢時係陳稱：伊與葉青青是朋友，認識不到一個月，藏在伊胸罩內的一級毒品海洛因9 包（毛重0.54公克），是伊自己拿出來交給警方的，最近伊施打的毒品是向葉青青購買，一小包（約0.54公克）為2,000 元等語（見警卷㈠第42、43頁）；於檢察官偵查中又證稱：毒品是向小青（即葉青青）買的，伊用0000000000手機打她的0000000000，只有跟她買今天這一次，電話中原本要向她買，但伊身上沒有錢，變成向她要，但她不給伊，前天25日也是中午，用伊手機打她的手機聯絡在丹丹漢堡店以2,000 元向她買一小包海洛因（即被查扣那包）等語（見偵字第14368 號卷第6 頁）；檢察官依黃美齡上開證述，暨黃美齡與葉青青之通訊監察譯文，而認被告葉青青有於95年5 月25日、27日兩次販賣海洛因予黃美齡一次既遂，一次未遂之事實；然依黃美齡之證詞，可知前開二次毒品交易，似均由黃美齡以其使用之0000000000電話撥打葉青青之0000000000電話聯絡購買，果如此何以卷附警方監聽葉青青之電話，僅有雙方於95年5 月19及23日兩天各兩次之通話紀錄（見偵字第14368 號卷第85頁），並無95年5 月25日及27日該二日之通訊監察譯文。又95年5 月23日被告葉青青與證人黃美齡之對話，黃美齡所稱：「你用四給我，我有1400明天再跟陳大哥拿給你。」該「四」意何所指？是否即是海洛因？尚屬不明；而雙方通話所指1400為何項交易？金額1,400 元亦非檢察官所認定之2,000 元，又係約定明天再拿（95年5 月24日），亦非檢察官所認定之95年5 月25日，是黃美齡於檢察官偵查中所述其於95年5 月25日有用其手機打被告葉青青手機聯絡毒品交易一事，因查無95年5 月25日之通訊監察譯文，其此段供述顯與事實不符。再黃美齡於95年5 月27日獲案時，警方自其身上扣得重約0.54公克之海洛因1 包，黃美齡並於警詢時稱：伊係以「走水路」方式施打，每天約5 西西，最近施打之海洛因係向葉青青購買，一小包（約0.54公克）為2, 000元（見警卷㈠第30頁），於檢察官偵查時又稱：5 月25日向葉青青買的就是被查扣的那一包等語，若黃美齡確有於95年5
月25日，以2,000 元之代價，向被告葉青青購買0.54公克之海洛因供己施用，何以其於同年月27日獲案時，仍持有相同重量之海洛因，黃美齡於警偵訊時所供是否真實，已有可疑。況黃美齡於本院前審及本院本次審理時已明確否認有向被告購買海洛因之事實，是公訴人執黃美齡於警偵訊時尚有瑕疵之證詞，認定被告葉青青有前揭販賣海洛因之犯行，尚嫌無據。
㈣再查證人黃美齡於檢察官偵查中固證稱：「洪培峰綽號叫『小寶』，我認識他，有在95年5 月初在丹丹漢堡店，早上10點時，以我手機打他的手機[phone]聯絡，買1,000 元海洛因一小包」等語（見偵字第14368 號卷第4 頁）；證人龔秋玉於警詢及檢察官偵查時亦指稱：「95年5 月8 日12時許，在高雄市前鎮區○○○街與隆昌街口，我以500 元向洪培峰購買海洛因，數量約0.2 公克」等語（見偵字第14209 號卷第27頁）；檢察官執上開證人黃美齡、龔秋玉之陳述，並以黃美齡與被告洪培峰於95年4 月23日至28日之通訊監察譯文，及龔秋玉與被告洪培峰於95年5 月18日15時33分之通訊監察譯文，認被告洪培峰有上開販賣海洛因予黃美齡、龔秋玉之犯行。惟按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑（被告等行為後該規定修正為：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑），其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當關連性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實，始得為有罪之認定。公訴人認定被告洪培峰於95年5 月初販賣海洛因一次予黃美齡、一次予龔秋玉，以供二人施用，就販賣予黃美齡部分，檢察官係引用黃美齡於檢察官偵查時之證述，及黃美齡與洪培峰於95年4 月23日至4 月28日之通話監聽譯文為其依據；然上開通話時間距檢察官認定5 月初之販賣，尚有數日，而依通話內容亦難認定與5 月初之販賣有何關連；況黃美齡於原審及本院審理均已證述並未向洪培峰購買海洛因；縱其所述其與洪培峰之通訊對話是洪培峰要向伊購買皮包等語，衡諸常情，購買包包並不違法，其竟以「ONE 」、「兩支一」等暗語表達，與常情有違，所證並不足採，然檢察官認定被告洪培峰於95年5 月初販賣海洛因予黃美齡，除黃美齡於檢察官偵查中之指述外，並無其他補強證據足以擔保該指述之真實性。其次關於5 月初某日販賣予龔秋玉部分，除龔秋玉於警偵訊時之指述外，其餘檢察官引據之5 月18日及19日洪培峰與龔秋玉之監聽譯文（見偵字第1436號卷第81-84 頁），龔秋玉於5 月19日獲案時扣得之行動電話機內顯示有與洪培峰使用之0000000000電話之通聯，以及洪培峰獲案時扣案之海洛因一包等證據資料，似僅能作為5 月19日該次販賣之依據（5 月19日部分，本院認犯行堪予認定，已論述如前），難認與5 月初販賣予龔秋玉有直接關連，是此部分除龔秋玉之指述，亦無其他補強證據足以擔保龔秋玉所指與事實相符。至公訴意旨所指被告洪培峰於95年5 月18日下午3 時38分，在高雄市○○路自強夜市某間賣鱉之小吃店，以1,000 元代價，販賣海洛因1 包予龔秋玉部分，檢察官係以洪培峰與龔秋玉於是日下午3 時33分之監察譯文為其證明；惟龔秋玉於偵審中並未指述被告洪培峰有該次之犯行，且明確證稱：「這次因為要出車，故來不及交易，其後又於同日21時12分及19日多次相約，但一直沒有交易成功，所以才繼續有95年5 月19日被查獲的那一次，這連續幾通電話是要買同一筆海洛因」（見原審卷㈡第292
、293 、296 至298 頁）。衡情龔秋玉若確實已經在95年5
月18日向被告洪培峰購得1,000 元之海洛因，實際上應不必急於在同日晚間仍一再要求交易，且龔秋玉既已指認被告洪培峰於95 年5月8 日及95年5 月19日均有販賣海洛因，亦無必要另外刻意加以迴護，而堅稱洪培峰於95年5 月18日並無販賣海洛因，故龔秋玉上述證言應可採信。又被告洪培峰於95年5 月19日被查獲時，僅在身上扣得其與龔秋玉約定交易未成之海洛因一小包，並未另扣得其他毒品，或供販賣包裝用之電子磅秤或夾鏈袋等物，故尚難認其係基於販賣牟利之意圖而買入海洛因。
㈤此外，復查無其他證據足證被告葉青青及洪培峰有前揭公訴意旨所指販賣海洛因予黃美齡、龔秋玉之犯行，被告葉青青、洪培峰此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
四、按毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，不以販入後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，是核被告葉青青意圖販賣海洛因營利，而買入大量之海洛因，核係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告洪培峰販賣海洛因未遂，則犯同條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。渠等持有海洛因進而販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告葉青青、洪培峰二人行為後，刑法已於95年7 月1 日修正公布施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，然比較時就罪刑有關之共犯、連續犯、結合犯、想像競合犯、牽連犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減比例等一切情形，本於統一性與整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日刑事庭第八次會議決議可資參照。本案有關修正前後新舊法之比較：㈠修正後之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告。㈡修正前刑法第47條規定，行為人受徒刑執行完畢後5 年內再犯有期徒刑以上之罪，即構成累犯，修正後刑法第47條第1 項則以出於「故意」再犯有期徒刑以上之罪，始構成累犯，新舊法比較結果，以新法之規定對被告較為有利。㈢修正前刑法第64條第2 項、第65條第2項 有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；而修正後則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，以修正前舊法之規定對被告較為有利。㈣經整體比較結果，以修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前之舊法。被告洪培峰販賣第一級毒品未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑（被告洪培峰因未於偵審中坦承犯行，故無修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用）。又其於85年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑3 年10月確定，已於93年8 月11日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並為被告洪培峰供明在卷，為累犯，應依修正前刑法第47條以累犯論處，並加重其刑。又被告葉青青販入毒品海洛因後，尚未販賣予他人，被告洪培峰亦僅販毒海洛因予龔秋玉一人未遂，且約定販賣之數量及價錢不多，其情形與一般大盤商、中盤商之危害國家，社會程度究不可同日而言，其等之犯罪情節，與毒品危害防制條例第4 條第1 項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人同情，認為有顯堪憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。被告洪培峰部分，因同有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
五、原審論處被告葉青青、洪培峰罪刑，固非無見；然查：㈠並無證據證明范榮達與被告葉青青有共同販賣毒品海洛因之犯行（理由後述），原審依共同正犯論處，已有未洽。㈡被告葉青青被訴於95年5 月25日及同年月27日販賣海洛因，及被告洪培峰被訴基於販賣海洛因營利之犯意，於95 年4月初起，即以不詳管道買入海洛因後，於同年5 月初某日販賣海洛因予黃美齡，同年月某日12時許，販賣海洛因予龔秋玉部分，並無證據足以證明，業如前述，原審竟均予依論科，而依連續販賣第一級毒品罪論處，亦有未合。㈢扣案范榮達所有附掛0000000000門號之行動電話1 支，原審併予沒收，自屬無據。被告范青青、洪培峰上訴否認犯罪而指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，爰審酌被告葉青青、洪培峰均明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除戕害施用者個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，渠等僅為一己私利而販售海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念被告葉青青基於販賣營利之意圖，販入後尚未賣出即被查獲，被告洪培峰僅販賣龔秋玉一人而交易未成即被查獲，所犯之罪情輕而法重等一切情狀，爰予科處被告葉青青有期徒刑10年，被告洪培峰有期徒刑8 年。扣案被告葉青青身上查獲之海洛因9 包（淨重2.63公克），空包裝袋總重3.05公克）、在高雄市○鎮區○○路302 號2B室查獲之海洛因30包（淨重25.53 克，空包裝袋總重13.95 公克）及在被告洪培峰身上查獲之海洛因1
包（淨重0.12公克，空包裝袋重0.41公克），均為第一級毒品，縱海洛因與包裝袋分離秤重，然依目前鑑驗技術，海洛因仍無法全然與包裝袋完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因既已滅失而不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。扣案之小型電子磅秤1 臺可供海洛因分裝秤重、黃色塑膠吸管製小鏟子1 支可供挖取海洛因分裝、潤喉糖圓形鐵盒子1 個可供收藏海洛因及其用具，為被告葉青青所有，且均驗出有毒品海洛因之反應，顯係供被告葉青青本件販賣海洛因犯罪所用，然該物品經送鑑驗其上均呈海洛因陽性反應，且其殘留之海洛因難以完全析離，整體視為毒品，應依同條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。扣按附掛0000000000、0000000000門號（上開手機門號為他人名義所申請）之手機2 支，為被告葉青青所大，供其聯絡販賣海洛因之物，應依同條例第19條第1
項宣告沒收。又被告洪培峰否認附掛0000000000、0000000000門號之行動電話機具為其所有，亦無證據認定該等話機係其所有之物，自無從加以沒收。又0000000000門號之行動電話為范榮達所有，0000000000門號行動電話無證據證明係被告葉青青、洪培峰所有，從宣告沒收。另扣案之玻璃球1 個呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2850號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，注射針筒10支，經送驗後均呈海洛因陽性反應，業已使用，而與施用行為有關，均無關海洛因之販賣行為，無從加以沒收，又其餘扣案物品，均無毒品反應，亦與本案犯罪無關，故亦無從宣告沒收，附此敍明。至被告葉青青、洪培峰被訴販賣第一級毒品犯罪不能證明部分，因公訴意旨認與前揭科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、被告范榮達部分：
一、公訴意旨略以：范榮達第一級毒品海洛因不得販賣，竟與其女友范青青共同基於販賣海洛因以營利之概括犯意，自95年5 月18日起，由范榮達與葉青青透過不詳管道販入海洛因後，由范榮達將分裝好後之海洛因，交由葉青青轉售之方式牟利，並以葉青青所持用之0000000000之行動電話門號作為對外販賣毒品之聯絡工具，另葉青青以0000000000、0000000000之行動電話與范榮達使用之0000000000號行動電話聯絡分裝及販賣毒品之相關事宜，連續於㈠95年5 月25日中午，由黃美齡以電話[phone]聯絡葉青青0000000000號行動電話，雙方約在高雄市○○路丹丹漢堡前，以2 千元代價賣予黃美齡1 包海洛因。㈡復於同年月27日中午，由黃美齡以上開相同之聯絡方式聯絡葉青青，雙方約在前揭丹丹漢堡店前交易海洛因，但因黃美齡未帶現金，改向葉青青要求轉讓，但葉青青並未同意，嗣經警對上開門號行動電話實施通訊監察，當場拒獲葉青青，並在葉青青身上及其租屋處扣得前揭海洛因39包等物，因認被告范榮達連續與葉青青共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告否認犯罪行為之辯解，縱然不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有利之證據，公訴人認定被告范榮達有與其女葉青青共犯販賣第一級毒品之犯行，係以被告范榮達於檢察官偵查中承認有從住處丟東西到樓下給葉青青，並懷疑所丟之東西為毒品海洛因，及其有與葉青青通話之通訊監察譯文可稽等情，為其論據。
三、經查：
㈠被告范榮達經本院傳喚未據到庭，惟其自警訊、偵查、原審及本院前審審理時均否認有與葉青青共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與葉青青係男女朋友，有時會同住在高雄市○鎮區○○路302 號2B室，0000000000號行動電話確係由伊持有，與以該電話與葉青青通話所稱包裝之物均指荼葉，並非毒品等語。
㈡警方於95年5 月27日查獲葉青青與黃美齡以前，即已對葉青青所使用之電話實施通訊監察，得知葉青青使用門號0000000000號，撥打被告范榮達使用之門號0000000000號行動電話，而有如下監聽譯文：「（95年5 月23日10時9 分）葉青青：快點，準備一下，長阿打來說還要。范榮達：喔，多少？；葉青青：快，我和顏仔一起，他都一樣阿」、「（95年5
月23日10時15分）葉青青：我要到了，我到了你再丟下來。范榮達：我下去啦，要到了沒。葉青青：再半分」、「95年5 月25日10時38分）葉青青：包3 千的，一個禮盒，我馬上到了，你丟下來給我就好了；范榮達：風聲太大了，聽不見」、及被告葉青青使用0000000000門號，撥打被告范榮達使用之門號0000000000號行動電話時之通話內容：「（95年5
月26日18時51分）范榮達：要幾斤？；葉青青：2 個，2 個1 斤的，你在窗邊等，我再30秒；范榮達：丟下去嗎？這樣就夠？葉青青：嗯，看到我丟下來。」、「（95年5 月26日19 時2分）葉青青：麻煩一下，再2 個，1 斤的2 個；范榮達：2 斤？2 個1 斤的嗎？」之對話內容，然由上開對話，並無涉及毒品之字眼或言詞，雖被告范榮達與葉青青供稱該等對話係談到茶葉買賣，但無法具體供出茶葉之品牌，種類、數量及售價，渠等供詞之真實性，已足滋疑；然檢察官亦無從舉證證明所丟下之物品即為毒品，甚或何種毒品，是海洛因？安非他命或K他命？
㈢高雄市○○路302 號2B室，係葉青青所承租，而警方於95年5 月27日在葉青青身上本獲之海洛因9 包及在該租屋處查獲之海洛因30包及其他物品，皆係葉青青所有，海洛因是由葉青青向他人買進，被告范榮達並未參與分裝之情，業據葉青青於本院前審審理時供明在卷，被告范榮達於檢察官偵查時雖稱：伊平日住在伊女友葉青青那裏，伊有與她同居等語（見偵字第14368 號卷第9 頁），但並無其他證據證明該等扣押物係被告范榮達所有。又公訴人依葉青青與黃美齡通話內容，認定葉青青販賣毒品對象之黃美齡於警詢及偵審中之供詞，始終未提及被告范榮達有何參與販賣毒品之犯行，是殊不能以被告范榮達係葉青青之同居男友，即遽認被告范榮達應與葉青青負共同正犯責任。
㈣又公訴意旨認定被告范榮達與葉青青販賣海洛因予黃美齡之時間為95年5 月25日及同年月27日，此與上開監聽譯文之時間為同年月23日至26日，並不一致，且觀諸譯文內容，與販賣海洛因予黃美齡並無關連，業如前述，是亦不能執該監聽譯文，而認被告范榮達有販賣海洛因之犯行。
四、綜上所述，公訴人被告范榮達涉有販賣第一級毒品犯行所提出之證據，並無從說服法院形成被告范榮達有罪之確信，原審未予詳求，遽為被告范榮達有罪之判決，自有未洽，被告范榮達上訴否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，非無理由，應由本院將原判決關於被告范榮達部分撤銷，諭知被告范榮達無罪。
五、被告范榮達經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
丙、被告洪培峰被訴轉讓第一級毒品部分，業經本院前審判決無罪確定，故不再論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第371 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第1 項第2 款、第25條第2項、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 1 月 4 日書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。