臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1070號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 27 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1070號上　訴　人
即　被　告　邱銘信
選任辯護人　劉啟輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1405號中華民國99年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第4855號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱銘信販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹具（含門號0000000000
號SIM 卡壹張）沒收；扣案之海洛因貳包（粉末，合計淨重2.22公克，空包裝總重0.56公克）、壹包（碎塊狀，淨重3.38公克，空包裝重0.28公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝器壹組、夾鏈袋叁大包（成分1 號、2 號、3 號大小不同袋各1 大包），均沒收之。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，又轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹具（含門號0000000000號SI
M 卡壹張）沒收；扣案之海洛因貳包（粉末，合計淨重2.22公克、空包裝總重0.56公克）、壹包（碎塊狀，淨重3.38公克，空包裝重0.28公克），均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝器壹組、夾鏈袋叁大包（分成1 號、2 號、3 號大小不同袋各1 大包），均沒收之。
事 實
一、邱銘信明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年3 月14日22時47分許，以其所使用之000000 0000 號行動電話與余臺興聯絡後，在不詳地點，以新台幣（下同）2,000 元之價格，將第一級毒品海洛因販賣與余臺興友人綽號「松仔」之人。嗣於98年6 月11日15時30分許，經警持原審法院搜索票，在其屏東市○○路305
號3 樓住處，扣得剩餘之海洛因2 包（粉末，合計淨重2.22公克、空包裝總重0.56公克）、1 包（碎塊狀，淨重3.38公克，空包裝重0.28公克），及其所有供分裝毒品販賣所用之電子磅秤1 台、毒品分裝器1 組、夾鏈袋3 大包（分成1 號、2 號、3 號大小不同袋各1 大包）、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、邱銘信復明知海洛因係列管之第一級毒品，不得轉讓，竟各基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於98年5 月7 日21時35分許、同年月8 日18時8 分許、同年月9 日19時22分許，在位於屏東縣屏東市和生市場附近之國宅，前後3 次將第一級毒品海洛因各1 小包無償轉讓與陳淑貞供其施用。嗣於98年6 月11日15時30分許，為警持搜索票至屏東縣屏東市○○路305 之1 號搜索時，而查獲上情。其於偵審中均坦承上開3次轉讓海洛因犯行。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告邱銘信於原審審理時否認其於警詢時、初次受檢察官訊問時就曾為販賣第一級毒品海洛因與余臺興友人之自白之真實性，辯稱斯時其精神不濟才為該等陳述，惟查，被告於警詢時陳稱：伊精神狀況良好，可以接受警方偵訊、警詢中之陳述均係經自由意識而陳述等語（見警卷第4 、8 頁），又經原審當庭勘驗被告初次受檢察官訊問時之錄影光碟，結果：⑴本次偵訊全部過程係採閩南語、國語對話方式製作；⑵本次訊問筆錄採一問一答同步製作完成，且詢問過程均有問答後檢察官指導書記官製作筆錄之聲音，筆錄應係當場訊問製作；⑶偵訊過程無中斷錄影之處，亦均未有何強暴、脅迫等情事；⑷被告回答問題口音略顯模糊，回答問題的音量正常，尚能理解問答內容，所問均有回答，製作筆錄過程中被告有2 次打哈欠、抖動身體；⑸偵訊筆錄內容均依照被告所述鍵入，並無不符之處等情，檢察官並曾於該錄影14分16秒時詢問被告是否藥癮發作，被告答稱沒有並謂有在裡面睡覺等語，有原審勘驗筆錄可稽，難認被告於警詢時、初次受檢察官訊問時有何精神不濟之情形，且被告該等自白復與證人余臺興之證述及監聽譯文相符，自得為證據。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人余臺興於警詢時證稱：98年3 月14日21時29分通聯譯文內容係伊朋友委伊向邱銘信購買毒品海洛因2,000 元等語（見警卷第31頁），惟其於原審審理時改稱該對話係要向被告叫2,000 元檳榔云云，其於司法警察調查時所為之陳述與審判中不符，查被告邱銘信於初次受檢察官訊問時所供與證人余臺興於司法警察調查時所為之陳述相符，並有上開對話之通聯譯文在卷足憑，堪認證人余臺興於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，自得為證據。
三、再按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405
號判決意旨參照）。查檢察官於訊問證人余臺興時並無非法取供之情形，且證人余臺興於偵查中經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，證人余臺興雖未經被告邱銘信於偵查程序為詰問，但被告已於第一審經補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，則證人余臺興於偵查中經具結之陳述自得為判斷之依據。
四、本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱銘信矢口否認有為上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊係透過余臺興向他人購買毒品，並非透過余臺興販賣毒品與他人云云，經查，上揭被告透過余臺興販賣第一級毒品海洛因與綽號「松仔」之人之事實，業據被告於偵查中供稱：余臺興跟伊調過毒品，過程是余臺興的朋友透過余臺興找伊，伊再調海洛因給余臺興的朋友，大概調1 千到2 千的量，賺1 、2 百元等語（見偵卷第24、25頁），核與證人余臺興於警詢時證稱：98年3 月14日21時29分通聯譯文內容，係伊朋友委伊向邱銘信購買毒品海洛因2,000 元，該朋友綽號「松仔」等語（見警卷第31、32頁）；於偵查中結證稱：有時朋友找不到毒品會來找伊，就跟伊說要一起去拿毒品，98年3 月14日下午9 點29分，伊（打電話給被告）說伊朋友要伊用2 千元給他，就是伊朋友要跟邱銘信買2 千元的海洛因，依該日之通訊譯文2 則表示（當日）應該是有碰面，這次應該是有拿到海洛因等語（見偵卷第18頁）相符，並有行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可稽。又門號0000000000號行動電話係被告所持用、門號0000000000號行動電話係由余臺興所持用等情，業經被告、證人余臺興供陳在卷，而余臺興所使用之上開行動電話於98年3 月14日21時29分50秒曾撥打被告所使用之上開行動電話，有如下之對話：「余臺興：我那個朋友叫你用2,000 元給他。邱銘信：要等一下，我人在頭前溪啦」，被告所使用之上開行動電話復於同日22時47分49秒撥打余臺興所使用之上開行動電話，向余臺興表示人在外面等情，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷足憑（見聲拘卷第12、13、26、27頁），堪信被告於偵查中、證人余臺興警詢時及於偵查中所為之上開陳述顯與事實相符，足認被告確於98年3 月14日22時47 分
許，與余臺興聯絡後，在不詳地點，以2,000 元之價格，將第一級毒品海洛因販賣與綽號「松仔」之人，事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行洵堪認定。至被告雖於原審審理時辯以上開對話係購買檳榔之對話，證人余臺興於原審審理時亦為相同之證述，惟被告係經營檳榔攤，所販賣之物有檳榔、香菸、飲料等，業據被告陳明在卷（見原審卷第65頁），而上開對話並未有任何「檳榔」之字眼，渠等如何就購買之物為特定之意思表示合致？反之，一般毒品交易為免遭查獲，交易雙方多有默契以暗語對話，且觀諸卷附被告、余臺興之其他對話譯文，可知渠等對話常出現一般毒品交易所使用之暗語，是被告、余臺興於原審審理時所述應認與事實不符，自無從採為被告有利之認定，被告於本院復聲請傳訊證人余臺興，核無必要，併此敍明。此外復有扣案之海洛因3 包、電子磅秤1 台、毒品分裝器1 組、夾鏈袋3 大包、行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證。而上開海洛因3 包經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因成分，其中2 包係粉末，合計淨重2.22公克、空包裝總重0.56公克。其中一包係碎塊狀，淨重3.38公克，空包裝重0.28公克，以上各情，有該局98年9 月3 日調科壹字第09823023770 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份附於偵查卷第44頁可稽。而上開夾鏈袋3 大包，係分成1 號、2 號、3 號大小不同袋等情，復經本院於審理時當庭勘驗屬實（見本院卷第130 頁）。被告雖又辯稱：警方查扣之海洛因3 包，係供伊吸食之用云云。惟查被告被查扣之海洛因驗後淨重共5.6 公克，數量非少，且有扣得之電子磅秤1 台、毒品分裝器1 組及夾鏈袋3 大包等分裝毒品工具，足見上開海洛因3 包係供被告販賣之用，至為明確。又被告於偵查中供稱：伊調海洛因給余臺興的朋友，大概調1 千至2 千的量，賺1 、2 百元等語，已如前述，足見被告有營利之意圖，至為明確。綜上所述，被告所辯上情無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告此部分之犯行，堪以認定。
二、上揭轉讓第一級毒品海洛因與陳淑貞之事實，業據被告邱銘信於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人陳淑貞證述之情相符，並門號000000 0000 號之通訊監察書、通訊監察譯文在卷足憑，堪信被告此部分自白確與事實相符，事證明確，被告轉讓第一級毒品海洛因犯行亦堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。被告邱銘信行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公佈，而於98年11月20日施行，自應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項就得併科之罰金數額已提高，自以被告行為時之規定對被告較為有利。㈡被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後此條文增列第2 項自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
㈢核被告邱銘信就販賣第一級毒品海洛因與「松仔」之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。核被告就轉讓第一級毒品海洛因與陳淑貞之所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，本件查無證據證明被告所轉讓之第一級毒品海洛因達淨重5 公克以上，爰不加重其刑。又被告轉讓第一級毒品部分，被告於偵查中、原審及本院審理中均自白犯罪，均應依同條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告販賣、轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本件被告上開販賣第一級毒品犯行，雖應重懲，惟所販賣第一級毒品所得僅2,000 元，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，若量處所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑而科處死刑、無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，乃就其所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠扣案之海洛因3 包係毒品，扣案之電子磅秤1 台、毒品分裝器1 組、夾鏈袋3 大包，係供被告販毒所用之物，原判決未於事實欄詳載，亦未宣告沒收或銷燬，自有未合。㈡被告轉讓第一級毒品部分，業據被告於偵查中及原審審理中自白不諱，原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品犯罪，固無足取，而其執前開㈡情詞，指摘原判決此部分不當，為有理由，及原判決有上述㈠可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因，危害國民健康及社會治安，犯後坦承轉讓第一級毒品犯行，至於販賣第一級毒品部分，雖未能坦承犯行，惟所犯情節非重，犯罪所得無多等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑16年，以資懲儆。扣案之海洛因2 包（粉末，合計淨重2.22公克，空包裝總重0.56公克）、1 包（碎塊狀，淨重3.38公克，空包裝重0.28公克），均係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於空包裝部分因無法與毒品剝離，應視同毒品，併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，因已滅失不存在，自無庸宣告沒收銷燬之。扣案之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台，毒品分裝器1 組、夾鏈袋3 大包（分成1 號、2 號、3 號大小不同袋），係供被告邱銘信犯本件販賣第一級毒品所用之物；被告販賣第一級毒品海洛因所得之金額為2,000 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定沒收，未扣案販毒所得2,000 元部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於其餘扣得之0000000000及00 00000000 行動電話各1 具、帳單1 張、電子計算機1 台及新台幣15萬8,000 元，均無法證明與本件犯罪有關，不予宣告沒收，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 1 月 28 日書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。