臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第114號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第114號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　孫妙岑上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第792 號中華民國98年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第28633 號、98年度偵字第7377號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於行使偽造私文書（97年1 月15日部分）暨定執行部分均撤銷。乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年；偽造之「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」印章各壹顆、京城建設股份有限公司與甲○○民國九十七年一月十五日之不動產買賣契約書上偽造「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」之印文各參枚，均沒收之。又犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月。其他上訴駁回。前開撤銷改判部分，與上訴駁回所處之有期徒刑4 月、3 年2 月、8 月部分，應執行有期徒刑肆年捌月。偽造之「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」印章各壹顆、京城建設股份有限公司與甲○○民國九十七年一月十五日之不動產買賣契約書上偽造「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」之印文各參枚、偽造之「甲○○」印章壹顆、京城建設股份有限公司與甲○○民國九十七年四月二日簽立之不動產買賣契約書書上偽造「甲○○」之署押拾陸枚（印文柒枚、簽名玖枚）、附表編號7 至8 所示之支票兩紙，均沒收之。事實一、乙○○原係設址於高雄市前鎮區○○○路6 號18樓之2 之江廈廣告事業有限公司（下稱江廈公司）之業務部專業經理，負責江廈公司承攬京城建設股份有限公司（下稱京城公司）房屋廣告銷售之專案業務，並代收客戶繳交款項，為從事業務之人：㈠民國97年1 月15日前某日，甲○○前來購買江廈公司所承銷之京城公司「康橋」建案（後改稱「甜蜜蜜」建案）A3 棟3樓房屋及土地，並由乙○○與其議妥買賣事宜後，向甲○○收取定金新台幣（下同）3 萬元及附表編號1 至3 所示之支票，張本元旋將該3 萬元繳回江廈公司；惟乙○○為挪用甲○○附表編號1 至3 所示之支票，竟基於行使偽造私文書之犯意，委由不知情之不詳人士，於97年1 月15日偽刻「京城建設股份有限公司合約專用章」及「丁○○合約專用章」之印章各1 枚（未扣案）後，在乙○○位於高雄市○○區○○路540 號12樓之2 住處，將前開偽造之印章蓋在京城公司與甲○○同意就「康橋」建案A3棟3 樓為買賣交易之不動產買賣契約書上（偽造「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」之印文各3 枚，簽約日期97年1 月15日），再將將該經偽造之買賣契約書交予甲○○而行使之。而乙○○因業務關係取得甲○○所交付之前開3 張支票後，竟意圖為自己不法之所有，除將附表編號1 所示支票，佯稱係承辦京城公司另一「紫京城」建案B3棟13樓房地銷售客戶所給付之價款而繳給京城公司外，另將附表編號2 至3 所示之支票，於97年1 月17日及18日，存入其不知情之母親劉招治在彰化商業銀行大直分行開立之帳戶（帳號：00000000000000），將上開支票提示兌現而侵占之。乙○○又於同年1 月22日，向甲○○取得因支付前揭房地買賣價金而簽發之如附表編號4 至6 所示之支票後，除將附表編號6 所示之支票繳回京城公司外，作為甲○○買賣前開房屋及土地之價金外，接續前開業務侵占之犯意，將附表編號4 至5 所示之支票，分別充當為他人向京城公司「紫京城」建案D1棟15樓及F1棟15樓之價款，繳回京城公司，而侵占之。㈡嗣後乙○○為使甲○○能順利搬入前揭房地，以免東窗事發，竟另行基於行使偽造私文書之犯意，於97年4 月2 日先委由不知情之不詳人士，偽刻「甲○○」之印章1 枚（未扣案）後，在乙○○位於高雄市○○區○○路住處，於京城公司與甲○○97年4 月2 日之房地買賣合約書上偽造「甲○○」署押16枚（印文7 枚、簽名9 枚），同時填妥需記載之事項於京城公司「甜蜜蜜」建案A3棟3 樓之房地買賣契約書上（其上所載房屋及土地價款、簽約金與分期款方式、貸款約定金額等與前開97年1 月15日契約書所載內容不同），再將該偽造之合約書交回京城公司審核通過，並蓋印同意該契約而行使之，致生損害於甲○○、京城公司。㈢乙○○又另基於意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意，於97年4 月24日，在其高雄市○○區○○路住處，將其在國泰世華銀商業銀行東高雄分行開戶（帳號：0000000 ），如附表編號7 至8 所示支票，分別填入發票日97年4 月24日，票面金額100 萬元，及發票日97年4 月28日，票面金額175 萬元（起訴書及原判決書均誤載為170 萬元）等必要記載事項後，再私自盜用其不知情之同居女友戊○○之印章於前開支票之發票人欄（其上盜蓋「戊○○」之印文各1 枚），接續偽造「戊○○」為發票人之支票2 紙後，交回京城公司作為甲○○購買前開房地之價金而行使之，致生損害於戊○○、京城公司。事後乙○○又恐屆期跳票，遂藉口客戶存款不足，恐遭退票為由，向京城公司取回上開偽造之支票2 紙，並同時匯款35萬元到京城公司之帳戶內。㈣乙○○又於97年4 月26日前某日，於高雄市三民區○○○路102 號之售屋地點與江廈公司之客戶己○就京城公司「紫京城」建案E1棟7 樓房地議妥買賣事宜，己○隨即於97年4 月26日於前揭售屋地點與乙○○簽約，並交付訂金1 萬元，由乙○○將該筆訂金繳回京城公司。嗣後又於同年月28日，將39萬元購屋款交給乙○○，讓其繳回京城公司，豈乙○○竟意圖為自己不法所有，將其業務上所收取之上揭款項侵占入己。二、案經己○、江廈公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人戊○○於檢察官偵查中所為之陳述（97他5808卷第84至85頁），已經依法具結，並無顯不可信之情況，被告復已捨棄對質詰問權，自得為證據。二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人己○於檢察事務官詢問時所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，本院審酌其作成之情並無不當情形，自得為證據。貳、實體部分一、上揭事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○、證人即告訴人江廈公司負責人丙○○於原審審理時具結證述之內容（原審卷第34至45、66至73頁）、證人即告訴人己○於檢察事務官詢問時之證述內容（偵一卷第3 至4 頁），大致相符。復有被告人事資料表及切結書在卷可參（偵三卷第7 至8 頁），此外，並有下列證據可以佐證：㈠訂約日期97年1 月15日之京城集團「康橋」建案A3棟3 樓不動產買賣契約書影本1 份（偵三卷第9 至19頁）、附表編號1 至6 所示之支票影本6 張及兌現資料（偵三卷第22至29頁）、劉招治及乙○○存摺影本（偵三卷第61至64頁）、彰化商業銀行大直分行97年11月12日彰大直字第0973100 號函暨檢送劉招治帳戶交易明細（偵三卷第77至79頁）等在卷可參。㈡訂約日期97年4 月2 日之京城公司「甜蜜蜜」建案A3棟3 樓不動產買賣契約書影本1 份（偵三卷第30至39頁）、建物所有權狀影本（偵三卷第40頁）可參。㈢附表編號7 至8 所示之支票（偵三卷第42頁）、高雄銀行鼓山分行98年1 月7 日高銀鼓密字第0970000012號函暨檢送戊○○帳戶交易明細（偵三卷第92至95頁）、永豐銀行98年1 月7 日永豐銀綜合作業中心（98）字第00013 號函暨檢送戊○○交易明細資料（偵三卷第96至98頁）在卷可參。㈣京城公司「紫京城」建案E1棟7 樓房地買賣合約書（偵一卷第6 至12頁）及收款單（偵一卷第5 頁）、在卷可稽。㈤綜上所述，足認被告上開自白，均核與事實相符，應堪採信。本件被告上開犯行，均事證明確，應依法論科。二、核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（起訴書就此部分，雖載為犯刑法第217 條之罪，惟經公訴人於原審加以更正，自不生變更起訴法條問題）、第336 條第2 項之業務侵占罪。其偽造印章、印文之行為係偽造私文書之階段行為。偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告此部分基於一業務侵占犯意，而接續侵占甲○○所繳交支票之行為，係接續犯，應論以一業務侵占罪。關於被告侵占告訴人甲○○款項部分，起訴書雖認係詐欺取財，惟被告已陳明其係將甲○○所繳納之款項先行挪用，並無詐欺之意；本院審酌其確有將甲○○所繳交之3 萬元現金交給江廈公司，此業經證人陳佳合陳述明確（見原審卷第69頁）；再者，被告嗣後有將甲○○所繳交如附表編號4 所示之支票交給京城公司，作為甲○○購買房地之價金；復於97年4 月2 日再偽造甲○○與京城公司簽訂之不動產買賣契約書，送交京城公司核印，且甲○○亦已取得其所所購買之房屋及土地之所有權（見原審卷第37至38頁），顯見被告原本就有使甲○○取得其所購買之房屋及土地之意思，並非基於詐欺取財之意思，而向甲○○收取支票，故係業務侵占，因其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。被告所犯上開二罪（行使偽造私文書及業務侵占），罪名歧異，犯意各別，應予分論併罰。其就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。上開偽造印章、印文、署押之行為均係偽造私文書之階段行為；偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其就事實欄一、㈢所為，係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪。被告盜用戊○○之印章，接續偽造上開2 紙支票，為接續犯，應論以一偽造有價證券罪。被告盜用戊○○印章之行為，為偽造有價證券之部分行為，不另論罪。被告偽造有價證券而復持以行使，其行使行為吸收於偽造行為之中，祇應論以刑法第210 條第1 項之偽造有價證券罪（最高法院31年上字第88號判例要旨參照）。其就事實欄一、㈣部分所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告所為上開5 罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。三、撤銷改判部分㈠原判決以被告事實一、㈠部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告侵占吳茂松之支票部分，應係犯刑法第336 條之業務侵占罪，且與行使偽造私文書罪部分，應予分論併罰，原判決認成立詐欺取財罪，且與行使偽造私文書罪，成立想像競合犯，均有不當，檢察官循告訴人之請求提起上訴，其意旨認原判決量刑過輕，及被告上訴意旨認原判決量刑過重，雖均無理由，惟原判決此部分既有不當之處，應連同其定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告因投資失利衍生貪念，竟藉職務上之機會，以偽造合約，侵占購屋客戶財物，其侵占之金額不少，及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可佐，且犯後坦承犯行等一切情形，酌情分別量處如主文第2 項所示之刑。㈡偽造之「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」各1 顆，雖未扣案，惟無證據證明其已經滅失，應依刑法第219 條規定宣告沒收。京城公司與甲○○97年1 月15日之房地買賣合約書上偽造「京城建設股份有限公司合約專用章」、「丁○○合約專用章」之印文各3 枚，應依刑法第219 條規定宣告沒收。四、不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨另以：被告乙○○向甲○○佯稱欲搬入上開房屋內需繳交3 萬元才可取得鑰匙，致甲○○又陷於錯誤而交付上揭之款項等語，因認被告乙○○此部分行為，另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。㈢公訴人認被告乙○○收取甲○○3 萬元款項部分，涉嫌詐欺取財罪嫌，無非係以被告供述除前述支票票款外，另向甲○○收取1 筆3 萬元現金資為論據。訊據被告堅決否認有此部分之詐欺取財犯行，並辯稱伊沒有以欲搬入上開房地需另繳交3 萬元才可取得鑰匙為藉口，再向甲○○騙取3 萬元現金等語。經查：甲○○除於97年1 月15日簽約，交付被告現金3 萬元及附表編號1 至3 所示支票，共145 萬元之定金予被告收受外，並無另外為了拿取鑰匙再交付被告3 萬元現金乙節，業據證人甲○○於原審審理時具結證述在卷（原審卷第43頁），且證人丙○○於原審審理時亦證稱被告第一次收到甲○○3 萬元之款項有繳回公司（原審卷第69頁），顯見甲○○交付被告收取之3 萬元現金是在97年1 月15日前，且該筆3 萬元現金業經被告依規定繳回公司，並無另以交付鑰匙為由，再向甲○○騙取3 萬元現金之情。此外，又查無其他積極證據證明被告此部分詐欺取財之犯行，是此部分之犯罪事實即屬無從證明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭事實欄一、㈠之行使偽造私文書部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、上訴駁回部分㈠原判決就被告事實一、㈡至㈣部分，適用刑法第201 條第1 項、第216 條、第210 條、第219 條、第205 條、第336 條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 規定，併審酌被告因投資失利衍生貪念，竟藉職務上之機會，以偽造合約，且為掩飾犯行，復盜用他人印章簽發支票，危害金融秩序，並將向客戶收取之購屋款項，侵吞入己，損害他人之財產權益，行為固有不該，惟念及被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可佐，且犯後坦承全部犯行，並就告訴人江廈公司部分之民事請求達成和解，亦有卷附和解筆錄在卷可稽，堪認具有悔意等一切情形，酌情分別量處有期徒刑4 月、3 年2 月、8 月。及敘明偽造「甲○○」之印章1 枚，雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第219 條宣告沒收之。京城公司與甲○○97年4 月2 日之不動產買賣契約書上偽造「甲○○」之署押16枚（印文7 枚、簽名9 枚），不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條宣告沒收之。而偽造如附表編號7 至8 所示之2 紙支票，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205 條宣告沒收之。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，檢察官循告訴人之請求提起上訴，其意旨認原判決量刑過輕，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，均為無理由，應予駁回，並與前開撤銷改判部分，定其應執行刑。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第201 條第1 項、第205 條、第216 條、第210 條、第219 條、第336 條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。中華民國 99 年 4 月 8 日刑事第一庭審判長法官周賢銳法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 4 月 8 日書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬───┬────┬──────┬────┬────┬────┬───────┐ │編號│發票人│發票日 │付款銀行 │帳號 │面額 │票號│備註│ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │1 │吳陳環│97.1.15 │台北銀行 │281-3 │50萬元 │0000000 │交付京城公司 │ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │2 │吳陳環│97.1.15 │台北銀行 │281-3 │50萬元 │0000000 │存入劉招治帳戶│ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │3 │吳陳環│97.1.15 │台北銀行 │281-3 │42萬元 │0000000 │存入劉招治帳戶│ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │4 │吳陳環│97.1.25 │台北銀行 │281-3 │90萬元 │0000000 │交付京城公司 │ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │5 │吳陳環│97.1.25 │台北銀行 │281-3 │40萬元 │0000000 │ │ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │6 │吳陳環│97.1.31 │台北銀行 │281-3 │70萬元 │0000000 │交付京城公司 │ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │7 │蘇立惠│97.4.28 │國泰世華銀行│0000000 │100萬元 │0000000 │ │ ├──┼───┼────┼──────┼────┼────┼────┼───────┤ │8 │吳陳環│97.4.28 │國泰世華銀行│00000000│175 萬元│0000000 │ │ └──┴───┴────┴──────┴────┴────┴────┴───────┘

臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第114號

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