臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第1499號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 11 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1499號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　蔡秉岳
選任辯護人　秦德進律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1506號中華民國99年8 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第317 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡秉岳已預見可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1
款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於縱使持有具有殺傷力之空氣槍亦不違反其本意之故意，於民國98年2 月下旬某日，在高雄市左營區○○○路112 號「阿花TOYS夢工廠」玩具店，以新臺幣（下同）1,700 元之價格，購買可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號高鑑0000000000）及為數不詳之氣瓶、小鋼珠，而後未經許可而持有之；嗣其於98年3 月13日凌晨0 時30分許，在高雄市三民區○○○路與建國二路口，因酒後騎乘車牌號碼WAT-987 號輕型機車，遭警方攔查（涉嫌公共危險部分，業經原審判處罪刑確定），蔡秉岳隨即騎車逃逸，過程中不慎摔倒，致上開機車置物箱內乙只黑色手提包掉落地面，蔡秉岳放置在該黑色手提包內之上開空氣槍1
支、彈匣1 個、填彈器1 個、二氧化碳氣瓶3 瓶、小鋼珠6
包，因而為警查獲。因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪嫌云云。
二、關於證據能力意見：
㈠按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。查卷附內政部警政署刑事警察局99年2 月22日刑鑑字第0990009759號函，係原審法院所選定之鑑定機關所為之鑑定書面，則該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院99年10月7 日準備程序筆錄，本院卷第25頁背面），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再按行為非出於故意或過失者不罰。過失行為之處罰以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有罪，須未經許可，持有第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲始能成立，自以行為人對其所持有可發金屬或子彈之槍砲具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲而持有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪（最高法院79年度台上字第4973號判決意旨參照）。
四、檢察官認被告涉犯上開未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪嫌，無非係以被告蔡秉岳於警詢與偵查中坦承持有前揭空氣槍，復有前揭空氣槍1 支扣案可資佐證，又該空氣槍經送鑑定，以裝設於槍枝彈匣內之小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經實際裝填直徑約4.5 公厘、重量約0.36公克之金屬彈丸發射12顆，其中最大發射速度為每秒138 公尺，單位面積動能達21焦耳/ 平方公分，堪認被告持有之前揭空氣槍為具有殺傷力之空氣槍，且被告於偵查中自承空氣槍即使裝彈簧也具殺傷力等語，據此被告主觀上有持有具殺傷力之空氣槍亦不違背其本意之不確定故意等為其主要論據。
五、訊據被告蔡秉岳坦承持有扣案之空氣槍1 支，且於前揭時、地為警查獲，惟堅詞否認有何未經許可持有具殺傷力之空氣槍之犯行，辯稱：該槍枝係我在合法商店所購買，製造商也是合法具有營業執照，我並無試射過，不知道具有殺傷力等語；而檢察官上訴意旨另指：扣案槍枝內部構造已與製造商建瑋玩具工業股份有限公司（以下稱建瑋公司）所合法生產之相同型號槍枝不同，若被告自商店購買後無對扣案槍枝予以改造，應無使內部構造發生變化之可能。被告購買扣案槍枝後，應為求增加性射擊動能，而對該空氣槍進行改造云云。被告則亦堅詞否認有改造槍枝犯行，辯稱：該扣案槍枝我買來時就是如此，我沒有改造過等語。經查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱各式槍砲，應以能發射金屬或子彈，具有殺傷力者，始足當之，若槍枝無法發射金屬或子彈而未具殺傷力，自非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，自無庸加以管制，是同條例第8 條第4 項之罪，仍以該條項所定槍枝具有殺傷力為其構成要件。又槍砲彈藥刀械管制條例第4 條中所謂之「殺傷力」，依司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋示為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能；而有關殺傷力之數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。本案扣案之空氣槍，經高雄縣政府警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以直徑約4.5mm 、重約0.36公克之金屬彈丸測試，最大發射速度為138 公尺/ 秒，計算其動能為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，有高雄縣政府警察局98年3 月24日高縣警鑑字第0980075513號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第16至18頁）；惟該局以上開金屬彈丸進行測試時，係由2 人交叉實施測試，每人測試6 發，共測試12發，其所測得之速度分別為：123 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為16焦耳/ 平方公分）、127 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為18焦耳/ 平方公分）、130 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為18焦耳/ 平方公分）、131 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為18焦耳/ 平方公分）、132 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為19焦耳/ 平方公分）、133 公尺/ 秒2 發（換算其單位面積動能為19焦耳/ 平方公分）、135 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為20焦耳/ 平方公分）、136 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為20焦耳/ 平方公分）、137 公尺/ 秒2 發（換算其單位面積動能為20焦耳/
平方公分）、138 公尺/ 秒1 發（換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分），其中最大發射速度為138 公尺/ 秒，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，此有高雄縣政府警察局98年10月7 日高縣警鑑字第0980087799號函暨所附單位動能面積動能換算表在卷可參（見原審審訴字卷第26至28頁反面），由上開各次測試結果可知，其中單位面積動能未滿20焦耳/ 平方公分者有7 發，20焦耳/ 平方公分以上者有5
發，顯見並非每次測試均會達於足以穿入人體皮肉層之程度，且總共測試12發之平均發射速度約為132.67公尺/ 秒（換算其單位面積動能約為19焦耳/ 平方公分），況依該函所述：「本局測速儀誤差值為±1 公尺/ 秒，均符合ISO/IEC170
25及ANSI/ NCSL Z540-1 （1994）之規定要求」，是扣案之空氣槍是否已使通常一般之人均不致有所懷疑具有前揭所述之殺傷力，不無疑問。檢察官上訴意旨認：站在保護人民生命、身體之立場，只要該槍枝最大可發射速度經換算單位面積動能可達20焦耳/ 平方公分，即應認具有殺傷力云云，因扣案槍枝是否確具有殺傷力一節，依上開說明，尚不能無疑，即扣案槍枝亦可能不具有殺傷力，而檢察官以犧牲被告可能之合法正當權益來保護其他人民生命、身體之立場而解釋殺傷力，與刑事訴訟制度強調罪疑惟輕之原則不合，自非可採。
㈡又縱僅以上開測試單位面積動能20焦耳/ 平方公分以上之5
發為論據而認扣案空氣槍具有殺傷力，然扣案之空氣槍與建瑋公司所合法生產型號KM-42ZDX之玩具空氣槍為相同型號，且因扣案槍枝外觀具有KWC 、made in Taiwan等標示，因此單就外觀予以辨識，應係屬建瑋公司所生產之產品，此據證人即建瑋公司之總經理黃海龍證述在卷（見原審訴字卷第82、86頁），復有扣案槍枝照片附卷可參（見警卷第35頁，原審訴字卷第35頁左上方照片），因此被告辯稱：我係因扣案槍枝為合法廠商所製造而購買等語，尚非不能採信。再者，證人黃海龍於原審審理時具結證稱：「（有無曾經賣給客戶的情形，發生單位面積動能超過國內限制標準？）今年一月份有檢察庭請我們去陳述，他說警察局送驗說有超過一點點，我們也有給相關資料，也有補儀器校正資料給檢察官，檢察官就認為我們賣的產品沒有問題。」等語（見原審訴字卷第83頁），顯見縱使建瑋公司內部槍枝測試報告顯示槍枝之單位面積動能均係在標準範圍內，亦有可能發生經鑑定機關鑑定後超過標準範圍之情況，而被告僅係一購買玩具空氣槍欲把玩之消費者，並無法得知槍枝測試結果，僅能信賴合法廠商製造之產品，在此情形下，實難謂被告主觀上知悉其所持有者為具有殺傷力之空氣槍。至檢察官起訴雖以：扣案之空氣槍既可擊發擊發金屬彈丸，且係以內裝高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，且被告自承：空氣槍即使裝彈簧也具殺傷力等語，而認被告已預見該槍枝具殺傷力而仍持有之。惟殺傷力之定義，係指以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準，已如前述，被告供稱未使用過該槍枝（見原審訴字卷第25頁），而其對於彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分可穿入人體皮肉層之日本科學警察研究所研究結果是否有所認知，公訴人亦未能舉證以資證明，參諸扣案槍枝外觀與建瑋公司製造合法販售之槍枝相同，依常情一般人自合法商店購入該扣案槍枝，應係確信該槍枝並無殺傷力而持有，故若無其他特殊事證可以證明被告持有時已預見該槍枝具有殺傷力，當無僅以被告自承空氣槍裝彈簧亦有殺傷力等語，即遽予認定被告有持有具殺傷力之空氣槍亦不違背其本意之不確定故意。㈢另原審將扣案之空氣槍與建瑋公司所生產相同型號之KM-42ZDX玩具空氣槍內部構造是否相同送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局針對儲氣彈匣洩氣閥拆解檢視，比較認：儲氣彈匣氣閥導桿外觀樣態、氣閥導桿上之洩氣孔洞大小、氣閥彈簧線徑與建瑋公司所生產之同型空氣槍均有不同，有內政部警政署刑事警察局99年2 月22日刑鑑字第0990009759號函在卷可查（見原審訴字卷第34至35頁反面），惟扣案槍枝之外觀與建瑋公司所製造生產者均相同，亦即一般人並無法自外觀上分辨扣案槍枝內部是否曾經改造過，而被告又辯稱：係在合法商店所購得等語，且被告此部分所辯，亦非不能採信，另又無證據證明被告扣案槍枝曾經被告改造之事實，檢察官上訴意旨，僅以被告持有扣案槍枝即推認扣案槍枝內部係被告所改造，尚屬無據而不能採。且就該型槍枝之儲氣彈匣氣閥導桿外觀樣態及氣閥彈簧線徑而言，均不會影響槍枝發射速度及動能，而氣閥導桿上之洩氣孔洞雖會影響動能（孔較大者，動能愈大），然扣案槍枝氣閥導桿上之洩氣孔洞實際上是否會影響動能需實際測試才能知悉之事實，業據證人黃海龍證述明確（見原審訴字卷第85、86頁），惟洩氣孔洞較小之建瑋公司所生產之同型槍枝，亦會發生經鑑定後超過標準範圍之情況，已如前述，而洩氣孔洞較大之扣案空氣槍經鑑定測試射擊12發之結果，亦僅5 發之單位面積動能有達20焦耳/ 平方公分以上，且其中4 發為20焦耳/ 平方公分，另1 發則為略高之21焦耳/ 平方公分，其餘7 發均未達20焦耳/ 平方公分，亦如上述，顯見該洩氣孔洞之影響甚微，是綜合上開客觀情狀，尚難因扣案槍枝內部與建瑋公司製造之同型槍枝有上開不同之處，即據為被告不利之認定。
六、綜上所述，檢察官所持前開證據，尚不足資證明被告有檢察官所指之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案尚不能證明被告犯罪。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 19 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 11 月 19 日書記官 林明威