臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第468號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第468號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1632號中華民國99年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19495 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係上址「絕色美容坊」之服務人員，竟與劉家龍共同意圖營利，基於使成年女子與男客人為性交或猥褻之行為而媒介、容留以營利之接續犯意，自98年4 月20日起，以上揭方式，在上址內多次媒介不特定大陸女子與不特定男客從事性器插入性器之性交易行為，每次性交易代價，甲○○與劉家龍共可分得800 元，其餘歸應召女子所有，因認被告甲○○亦涉犯刑法第231 條之圖利容留性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年度上字第3105號判例意旨可參。又此所謂證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨自明。又刑法第231 條第1 項處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上須有引誘、容留或媒介之行為，否則即無構成該罪之餘地。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開圖利容留性交犯嫌，無非以被告甲○○於警詢、偵查中之供述、同案被告劉家龍之供述及查獲當時被告甲○○持有「絕色美容坊」應召小姐花名名冊、開銷紀錄等，為其主要論據。訊據被告甲○○固不否認查獲當時持有「絕色美容坊」應召小姐花名名冊及開銷紀錄單各1 張，然堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊絕對不是「絕色美容坊」實際負責人，伊當日是去找劉家龍閒聊，是劉家龍匆忙間塞到伊手中，叫伊帶走，伊在電梯間被警察查獲等語。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。被告對卷內被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。
五、經查：
（一）證人即同案被告劉家龍於原審審理時證稱：「絕色美容坊」是伊在97年11月份開的，是向陳立仁以6 萬元盤下的，除了服務小姐外，只有伊1 人，伊是老闆兼櫃臺，休息時伊自己清潔；被告甲○○是伊乾姊姊，伊無聊時會找她來泡茶、聊天；查獲當日快傍晚時，伊打電話找她來泡茶、聊天；她是要走的時候才被警察帶回來的；甲○○不知道伊在做什麼，只是來陪伊聊天、泡茶、打麻將的；「絕色美容諮詢」名片是之前拿給甲○○的，是要給甲○○做宣傳，伊只跟甲○○說店是做按摩的，類似揚州泡腳店那種；「絕色美容坊」應召小姐花名名冊、開銷紀錄單，是警方查獲當日伊交給甲○○保管的，因為伊知道警察來了在樓下，這2 樣東西是可以告伊成立罪名的東西，伊會害怕，所以伊交給甲○○，叫她先走；伊不太識字，紙條上面的字是伊之前叫伊女友陸續幫伊寫的，全部都是伊女友的筆跡等語（見原審訴字卷第17、18、20、21、27～29頁）。證人劉家龍上開所述，核與被告甲○○所辯當日到「絕色美容坊」之原因及何以在其身上查扣「絕色美容坊」應召小姐花名名冊及開銷紀錄等情相合，是證人劉家龍上開所述堪予採信，證人劉家龍為「絕色美容坊」之實際出資負責人，而上開「絕色美容坊」應召小姐花名名冊、開銷紀錄單等物為他人所書寫，非被告甲○○之筆跡，且為證人劉家龍於查獲前交與被告甲○○持有乙情，應堪認定。從而，被告甲○○是否知悉「絕色美容坊」之經營項目實為媒介、容留性交易，而與被告劉家龍有犯意聯絡等情，尚非無疑。
（二）證人張瑞堂、郭俊遠於警詢中均證稱接待及介紹渠等性交易之人為被告劉家龍（見警卷第98、103 頁）；證人史小玲雖曾指認被告甲○○照片稱好像是在打掃整理「絕色美容坊」之人，然證人劉家龍已證稱「絕色美容坊」由其自己負責清潔，且證人史小玲復於偵查中改稱沒有見過被告甲○○等語，尚無證據可資認定被告甲○○有參與「絕色美容坊」之經營。
（三）至於現場蒐證照片以及甲○○將其女兒健保繳費單地址設在上址「絕色美容坊」暨甲○○自身衣物置於上址套房內等事證，均不足以證明被告甲○○對於「絕色美容坊」有參與經營之直接證據。
六、依卷內證據，對於公訴意旨所指被告甲○○有與劉家龍共同意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介並容留以營利之犯行，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指之犯行，應認本件不能證明被告甲○○犯罪。原審因而為被告無罪之判決，核無不當。檢察官上訴意旨仍指被告甲○○將自身衣物放在「絕色美容坊」且將其女兒健保繳費單地址設在上址「絕色美容坊」，在案發當時又擬將劉家龍交付之名冊、開銷紀錄等帶離現場，顯有參與「絕色美容坊」之經營云云，然查，公訴意旨所舉證據如何不得為被告不利之認定，業經原審敘明綦詳，復查無何違背經驗法則、論理法則之處，又刑法第231 條第1 項處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上須有引誘、容留或媒介之行為，本件缺乏積極證據證明被告甲○○對於「絕色美容坊」店內之小姐之猥褻行為知情或有何意圖營利而與劉家龍為媒介或容留之行為，檢察官上訴意旨就本案證據之取捨反覆爭執，並未提出進一步之證據以實其說，揆諸前開說明，檢察官上訴，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 4 月 20 日書記官 吳新貞