臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第503號

• 裁判案由: 期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 06 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第503號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　康進益律師
上列上訴人因被告期貨交易法案件，不服臺灣高雄地方法院98年訴字第1253號中華民國99年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7381號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知經營期貨交易事業，需經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可並發給許可證照，始得營業，卻未申請許可，即意圖營利，自民國94 年1月間起至94年12月間止，在高雄市○○區○○街40號4 樓，經營以臺灣期貨證券指數與客戶對賭之業務，並以每月薪資新臺幣（下同）3 萬元之代價，僱用董愛恩（另為緩起訴處分）負責每日在上址接聽客戶下單電話及至銀行匯款等工作，又以00-0000000、00-0000000等市內電話作為聯絡工 具，對外招攬不特定人投入資金對賭，其經營方式係仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數」作為交易標的，由客戶撥打上開電話，以每口為單位下單交易，1 口為指數1點 計200 元，依當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數，乘以每點200 元為對作交易之輸贏標的（即客戶若看漲選擇「多單」，而臺灣股市指數上漲，客戶平倉賣出，甲○○每口每點賠客戶200 元；倘客戶選擇「空單」，則以臺灣股市指數漲跌之點數差距計算），以此倍數類推，甲○○同時向客戶收取每買進、賣出交易1
口各為400 元至600 元不等之手續費，而以類似於期貨交易法所規範期貨契約，即俗稱「地下期指」賭博之方式，經營期貨交易業務，實際上則均未下單至期貨交易所；並指定客戶將款項匯入董愛恩所申請之台北富邦銀行鼓山分行（帳號000000000000號）帳戶內。此段期間內，並分別有莊浣淩、傅國龍、張盛棋、黃進財、蔡豐文等人，陸續進行交易，並且與上開董愛恩之戶頭互有匯進匯出，供為地下期貨交易之資金往來。因認被告甲○○涉有違反期貨交易法第56條第1
項規定，應依同法第112 條第3 款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負
舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年度台上字第一二八號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以⑴被告甲○○之供述，證明被告坦承高雄市○○區○○街40號4 樓係其母王劉蕙所有，其亦曾居住於上址之事實。⑵證人董愛恩之證述，證明被告於上開時、地未經許可，經營期貨業務與客人對賭之事實。被告以月薪3 萬元僱用董愛恩負責接單及計算盈虧等工作之事實。及董愛恩所有之台北富邦銀行鼓山分行帳戶供被告經營期貨業務及客戶匯款之事實。⑶台北富邦銀行鼓山分行（帳號000000000000）交易明細，證明該帳戶係用以供下單之客戶匯款所用之事實。⑷市內電話[phone]之申登資料，證明00-000 0000 、00-0000000之登記地址均為高雄市○○區○○街40號4 樓之事實。⑸證人莊浣淩、傅國龍、張盛棋、黃進財、蔡豐文於調查局詢問及偵訊中之證述，證明證人等確有進行地下期貨交易，且交易款項均利用董愛恩之戶頭，接電話之人為女子，應為董愛恩無誤，足證董愛恩之證述，應屬可採之事實為主要之論據。
四、訊據被告矢口否認有何違反期貨交易法之犯行，於原審及本院辯稱：伊根本沒有經營地下期貨業務，亦沒有僱用證人董愛恩，整件事情只有董愛恩的陳述，伊房子有借給董愛恩住，其他伊都不知道。作期貨的那些人伊都不認識。電話[phone]都不是伊聲請的，董愛恩之證述不實云云。
五、經查：
（一）證人即被告前妻董愛恩①於調查處係供證：93年間我任職的地下期貨公司責人為誰，我已記不清楚了。至於94年我第2 家任職的地下期貨公司負人是我的前夫甲○○，甲○○要我到他經營的地下期貨公司幫忙，並提供我的台北富邦銀行帳戶供他使用等語（見調查卷第22頁反面) 。②於98 年2月13日偵查中則具結證述：93、94年間，在高雄市○○街40 4樓甲○○住處，曾經幫甲○○擔任地下期貨會計並且幫他接聽客戶買賣及計算盈虧等，是用我台北富邦銀行鼓山分行戶從事期貨買賣，甲○○當時所經營的地下期貨沒名稱，員工只有我1 個人。如果我的帳戶裡面不夠錢的話甲○○應該是會匯款進入，但是我沒有印象等語（見偵一卷第13、14頁) 。③於98年3 月13日偵查中則又具結證述：甲○○是我前夫。他有請我在慶豐街40號4 樓從事台指數期貨，並請我從事跟客戶對帳。從何時開始經營地下期貨，我已不記得。當日的結算，有輸贏的話就會有匯款動作，匯款也是我去做等語（見偵二卷第15頁) 。④於原審審理時則具結證述：我與被告離婚後，被告並未按期支付贍養費及教養費，94年間我跟被告說我沒有工作，被告便以每月30,000元之代價，僱請我在高雄市○○區○○街40號4 樓幫忙經營期貨業務，負責接聽電話及計算盈虧等，客戶下單資料都由我記載在上址的電腦或帳簿中，經營期貨那陣子，被告就是住在上址，我則自他處過來上班，被告在我忙不過來時會接聽客戶電話，我和客戶對帳每日輸贏時，被告幾乎都在旁邊，隨時聽得到我跟客戶講話，招攬客戶方面都是由被告負責，固定薪水是有，有時候需要用到錢跟被告講，他也會拿。我在被告那裡幫忙就是起訴書寫的94年1 月到12月等語（見原審卷二第16至21頁）。⑤於本院審理時則具結供證稱：我只負責接單、通電話、結帳，從事會計工作，應該是被告在負責經營。93年間我曾經在其他公司從事期貨接單、會計工作，台北富邦銀行鼓山分行的帳戶000000000000帳戶是我聲請開戶，電話[phone] 亦是我聲請，期貨的接單被告沒有參與，我不知道被告出資多少錢，作期貨有賺錢，期貨賺的錢，被告沒有拿走，系爭帳戶的簿子、印章都在瑞豐住處那裡，如果需要匯款、領款都是我去辦理，所賺的錢他要給我的薪資和小孩的生活費都不夠了，還有贍養費的部分，因他要給我的錢都不夠了，所以我沒有拿任何錢給被告，本件期貨被告沒有參與任何工作，因為原則上接電話、接單、匯款，都是我在做，被告都沒有參與任何工作，他也不需要作任何事情。上開帳戶，被告自己沒有使用過，全部都是我在使用，但我不記得楊善雄這個人，所以我沒有辦法說明為何有這個資金的進出。後來95年我就作代書助理，是否使用這個帳戶我已經忘了，但帳戶所示95年6 月20日領現金27萬元則是我去領的等語（見本院卷第60至65頁) 。
（二）審酌證人董愛恩之前開供證，其中有關⑴證人董愛恩何時在被告所經營高雄巿鼓山區○○街40號4 樓的地下期貨公司工作，係93年間或94年間? ⑵經營的地下期貨業務，被告甲○○有無出資、有無會匯款入證人董愛恩所開立之台北富邦銀行鼓山分行戶? ⑶經營地下期貨期間，被告甲○○究竟有無去負責招攬客戶，抑未參與任何工作? 前後不一，反覆不定，已生疑義。
（三）再證人董愛恩於本院明確證述上開帳戶之進出，既全部均為其在使用，且於95年1 月1 日以後即未在上開地點，即高雄巿鼓山區○○街40號4 樓之地下期貨工作等情，如前所述；是其對於95年1 月1 日以後上開帳戶之往來進出款項，理應知悉甚詳。惟經本院向台北富邦銀行鼓山分行查詢結果，上開帳戶自95年1 月1 日至95年6 月21日止，尚有多筆以CD轉支、且有客戶楊善雄分別於95年2 月23日匯入70000 元、同年2 月24日匯入30000 元、同年3 月6 日匯入48000 元、同年3 月8 日匯入58000 元、同年3 月9
日匯入28000 元、同年3 月15日匯入60000 元之金額，有台北富邦銀行鼓山分行99年5 月5 月北富銀鼓山字第099682A000032 號函檢送證人董愛恩95年1 月1 日至99年4 月20日之往來交易明細表可按( 見本院卷第35、36頁) ，而上開有關客戶楊善雄匯入款項部分，經質之證人董愛恩，其卻又供稱不記得楊善雄這個人，沒有辦法說明為何有這個資金的進出等語；但對於該帳戶內95年6 月20日，有包括上開楊善雄匯入款項在內之27萬元為人悉數領取一節，則又陳以係其領取等語，而非由被告甲○○領取，準此，證人董愛恩所為上開由被告甲○○在上開高雄市○○區○○街40號4 經營地下期貨買賣業務等情，是否真實，頗值存疑。
（四）又台北富邦銀行鼓山分行之帳號000000000000，依證人董愛恩所述，則其所開立，作為經營從事地下期貨公司使用，並非被告甲○○所申請使用，且帳戶之款項均由證人董愛恩在使用，亦如前述，是亦難憑該帳戶之供下單之客戶匯款之用，即遽認被告甲○○有使上開帳號作為經營地下期貨之情事。
（五）又電話[phone] 號、0000000 號二支，則為證人董愛恩所申請，作為供客戶下單買賣台股期貨交易使用等情，亦為證人董愛恩供明在卷，亦如前述，並有證人董愛恩申請上開電話之通聯調閱查詢單附卷可稽（見調查卷第32頁、34頁反面) ，是上開電話既非被告甲○○所申請使用，亦難以上開電話使用之情，而遽為被告甲○○不利之認定。
（六）證人莊浣凌於調查處時固曾供證：我於94年間曾透過友人介紹向經營地下期貨業者下單交易買賣台股期貨，該筆匯款是我向地下期貨業者下單交易買賣台股期貨，根據對方指示匯款至台北富邦銀行鼓山分行董愛恩000000000000帳號等語（見偵二卷第57頁) ；惟於偵查中則具結供證稱：我不認識甲○○、董愛恩。我有匯款至董愛恩的台北富邦行鼓山分行帳戶，是因為玩期貨輸的。當時接單的人是個小姐，她主動打電話給我的，問我有無興趣，我將資料傳真給她，她再傳真帳戶料給我等語（見偵二卷第91、92頁) ，是依證人莊浣凌上開所述，亦僅能證明曾因做地下期貨買賣，而匯款至台北富邦銀行鼓山分行董愛恩000000000000之帳號之情事而已，亦不足以憑其上開證述，而遽認被告甲○○是對方與其從事期貨之經營者。
（七）證人傅國龍於調查處時固亦曾供證：我於93年底間曾透過友人介紹向經營地下期貨業者下單交易買賣台股期貨，該筆匯款是我向地下期貨業者下單交易買賣台股期貨輸錢後，根據對方指示匯款至台北富邦行鼓山分行董愛恩000000000000帳戶。該地下期貨業者會給我一個代號，負責接洽下單的小姐就幫我登記欲下單的口數，我記得當時與我接洽下單買賣期貨的地下期貨業者人員均是女性。我不認識董愛恩、甲○○，我是用手機與地下期貨業者聯絡下單，我並未見過該等地下期貨業者，也不曉得他們經營的地點等語（見偵二卷第60至61頁) 。是依其供述，證人傅國龍係自93年起即與地下期貨業者下單交易買賣台股期貨，並根據對方指示匯款至台北富邦行鼓山分行董愛恩000000000000帳戶，核與證人董愛恩前開所述：自94年間始幫被告甲○○作地下從事期貨之情並不相合，且證人傅國龍亦自陳並不認識被告甲○○，則其供述亦難佐證證人董愛恩上開前後不一之供證為真。
（八）證人張盛棋於調查處時則供證稱：當時我都是用我的手機[phone]與地下期貨業者提供之手機聯絡下單買賣，負責接聽電話的都是1 位小姐，而地下期貨業者要結算盈虧時也都是1 位小姐打我手機與我聯絡告知輸贏及需匯款金額。因我於95年前經常向蕭炳耀調借款項，所以地下期貨業者通知我匯款的時候，我會先向蕭炳耀調借款項並由他幫忙匯到地下期貨者指定之台北富邦銀行鼓山分董愛恩000000000000帳號，作為下單交易買賣地下期貨之款項等語（見偵二卷第67、68頁) ，觀其供述，亦不足以證明被告甲○○有從事本件地下從事期貨之經營。
（九）證人黃進財於偵查中則具結供證稱：我不認識甲○○、董愛恩。我曾經透過地下期貨業者從事地下期貨交易、買賣。因為我參加投顧會員，有人打電話給我說，玩這個的話手續費比較宜。當時是1 個女生打給我的。我有借用舒麗珍帳戶匯款。我有匯款至董愛恩的台北富邦行鼓山分行帳戶。因為玩期貨輸贏有匯入匯出。如果有輸贏錢的話，有1 個小姐會跟我確認等語（見偵二卷第93 、94 頁) 。是依其證言，亦僅能證明其曾以證人董愛恩之帳戶作為地下從事期貨買賣匯款而已，亦不足以認定係與被告甲○○對作期貨之買賣。
（十）證人蔡豐文於偵查中則具結供證稱：我不認識甲○○、董愛恩。我曾經透過地下期貨業者從事地下期貨交易買賣。好像是在93、94年左右。是朋友介紹我做期貨交易買賣直接給我電話，電話是高雄07開頭。下單買賣期貨有輸贏的話，就有匯入匯出等語（見偵二卷第93、94頁) 。是依其證言，亦僅能證明其曾以證人董愛恩之帳戶作為地下從事期貨買賣匯款而已，亦不足以認定係與被告甲○○對作期貨買賣輸贏。
六、綜合所述上開各情相互參酌，有關證人董愛恩之指證，尚有瑕疵可指，且証人董愛恩為被告甲○○前妻，既有情感財務之糾葛，復有推諉刑責保全自己之利害關係，其片面指証之可信度殊堪置疑，復查卷內並無其他佐證足資證明被告甲○○有
本件犯行，而被告甲○○又否認本件犯行，依前開判例說明，
本件並無積極證據足以認定被告甲○○有本件之犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪刑。亦即認定不利於被告之犯罪事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而本件除證人董愛恩上開有瑕疵之供述證據外，並未再提出其他適合於證明被告甲○○有上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告甲○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，原審疏未詳查，遽認被告甲○○為有罪之判決，容有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官 張宗芳