臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第516號

• 裁判案由: 妨害性自主等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 05 月 17 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第516號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　歐陽志宏　律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第812 號中華民國99年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第12073 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，竟先後於：
㈠民國97年3 月19日19時許，在高雄市○○區○○路○○號「文華洗衣店」前，持槍擅闖丙○○所有車號○○-XD 號車輛車內，待其自洗衣店取衣返回車上時，旋即持槍指令其開車，致其不能抗拒，依被告指示沿高雄市高鐵車站鄰近路段、民族路、高雄縣仁武鄉○○路行駛，途經高架橋及巷道，駛至仁武鄉仁福村觀音湖旁，即停車質問並喝令交出身上錢財、提款卡及提款密碼，而取得現金新台幣（下同）2,500 元，於詢得提款卡密碼後，復令其駕車回駛至高雄縣仁武鄉○○路某處時，竟以有刺鼻氣味之手套自後摀住其口鼻而施暴，經其掙扎反抗後，被告遂下車欲開啟左前車門上車，因丙○○緊抓該車門不讓進入後，乃改自左後車門侵入車內，丙○○遂順勢攜持皮包自右前車門逃出，任由被告駕駛該車得手離去。嗣被告駕駛該車至仁武鄉○○路○○號7-11超商外下車進入該超商，並基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯意，於同日20時18分許在超商內提款機分3 次提領現金共63,000元。
㈡被告又於97年3 月25日19時許，在高雄市○○區○○路○○號「芝麻街美語」前，利用甲○（真實姓名年籍詳卷）駕駛自用之車號○○-UQ 號車輛至該處接女兒之際，於甲○之女自右前車門上車之同時，持槍擅闖由右後車門侵入該車，旋即向甲○表示有槍，並拉槍機製造槍響示警，喝令開車，致甲○不能抗拒，依被告指示沿高雄市高鐵車站鄰近路段、民族路、八德路，駛至覆鼎金公墓，嗣停車被告即喝令甲○交出身上皮包財物，而強取該只皮包（內有提款卡、健保卡、身分證、現金900 餘元、信用卡、行動電話）。復令甲○之女至後座，命甲○至右前座，持膠帶綁縛甲○並矇住雙眼、嘴巴，而駕駛該車至高雄縣仁武鄉○○路○○號7-11超商外，再逼問提款卡是否有錢，密碼是否正確，並將甲○之女帶下車，而致甲○心生畏懼，告知皮包內提款卡有錢及提款密碼，被告旋即帶同甲○之女下車進入超商，基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯意，於同日19時39分許在超商內提款機分3 次提領現金共41,000元。而後被告駕該車至高雄縣大社鄉○○路○道○○高架橋下，另基於強制性交之犯意，對甲○恫稱：「現在是我要對妳怎樣？還是要對妳女兒怎樣？」等語，而不能抗拒之甲○無奈回稱：「當然是我」後，令甲○之女下車，而在該車內，強行掀開甲○衣服，強摸胸部，並褪其褲，而著手強制性交犯行，惟因甲○極力反抗而未果，被告遂喝令甲○下車，並駕該車逃逸。
㈢嗣經丙○○、甲○報案後，分別經警於97年3 月20日8 時50分許，在高雄縣仁武鄉○○路○○號前、於97年3 月27日17時許，在高雄市楠梓區少年法院前尋獲遭被告棄置之上開車號○○-XD 號自小客車、車號○○-UQ 號自小客車（甲○皮包內之現金、身分證、行動電話均遭被告取走），經警循線訪查而拘獲被告到案。因認被告乙○○有犯刑法第330 條第1 項論以攜帶兇器強盜罪，同法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，同法第221 條第2 項、第1 項第8 款攜帶兇器強制性交未遂等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○有犯刑法第330 條第1 項攜帶兇器加重強盜罪，同法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，同法第221 條第2 項、第1 項第8 款攜帶兇器強制性交未遂等罪嫌，無非係以：㈠丙○○、甲○及證人唐三隆於警詢及偵查中之指訴及證述；㈡高雄縣仁武鄉○○路○○號及○○路○○號7-11超商內監視器翻拍照片；㈢被告平日生活照片、入看守所時隨身攜帶之戒指2 枚及其照片；㈣被告人犯照片、被害人指認照片、被害人中國信託帳號及北高雄銀行高雄分行帳號存摺影本；㈤0319及0325專案涉案地點圖示；㈥被告自承上開超商在其住處附近等供述；㈦證人廖佑陞、葉安國、洪郁惠之警詢證述及證人葉安國於偵查中之證述，暨通訊監察譯文等為其論據。
四、證據能力方面：
㈠被害人丙○○、甲○及證人唐三隆於警詢及偵訊中指認本件犯行係被告所為，其等指認之證據能力：
⒈按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之證據價值，然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或誘導介入之影響。我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署先後所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、「警察偵查犯罪規範」第92條及「警察偵查犯罪手冊」第91條之規定處理（97年9 月30日公布「警察偵查犯罪手冊」，原「警察偵查犯罪規範」停止適用，對指認犯罪嫌疑人均有內容相同之規範）。又法務部於93年6 月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；且為內政部警政署及法務部依其行政監督權所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（最高法院96年度台上字第404 號、97年度台上字第261 號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴本件被害人丙○○於97年4 月24日警詢時，固曾指認被告乙○○即為於97年3 月19日持槍至其車上行搶之人，然由該日警詢筆錄內容觀之，彼時丙○○係先經由偵訊室單面鏡即逕行指認被告，其次僅陳述自己對歹徒之身形、髮型、眼神及講話之口氣及音調語詞，仍有所記憶，警方即再令偵訊室中被告站起來讓丙○○指認（見警卷第17頁、第18頁），寓有被告係嫌犯之暗示及誘導之安排，顯違反「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排；出現指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應為非一對一之成列指認（選擇式指認）、被指認之人在外形上不得有重大差異」等警察偵查犯罪規範第92條之指認準則。而依證人丙○○於原審98年11月25日審理時結證稱：「我是以身高及眼神指認歹徒；當時很暗，而且歹徒有帶口罩，除了有被口罩遮住的部分，我看起來就像是被告；剛開始警察是讓我指認1 個加害人即在庭被告，是後來再補6 名嫌疑人的照片讓我指認；歹徒還未把我車子開走之前都始終在後座；車被歹徒開走後到警局指認歹徒隔約1 個多月。」等語（見原審訴字卷第142 頁），是本件指認係屬單一指認，證人丙○○於警詢中係依光線昏暗下對歹徒身高、眼神及模糊樣貌記憶等指認被告，已有違疏，且事隔1 月後，於未再次描述所記憶之歹徒特徵情況下即能指認犯嫌，實令人存疑，又證人丙○○指認被告乙○○即係強盜其財物之犯嫌，警方竟未依其所指關鍵之身高特徵，提供身高約略相同之數人讓其指認，亦見所為指認徒具形式，並有暗示、誘導之嫌，顯見其指認應係受到警察誘導等外來因素之影響所致，是證人丙○○之警詢指認，實難認具有可信性，至警方於證人丙○○指認被告後，雖補上6 名嫌犯之照片讓其指認，然因證人丙○○指認照片前，已遭警方單一指認被告之誘導安排污染，自無從為正確之指認。
⑵被害人甲○則於97年4 月24日警詢時，曾指認被告即為於97年3 月25日持槍至其車上強盜之人，然由該日警詢筆錄內容以觀，甲○亦係先經由偵訊室單面鏡逕行指認被告，且僅陳述自己對歹徒之長相、眼睛、鼻子、頭部及髮型，有所記憶，警方即令偵訊室中被告載上口罩、並將口罩褪至鼻部以下讓甲○指認（見警卷第31頁、第32頁），已寓有被告係嫌犯之暗示及誘導之安排，並違反同上相同之警察偵查犯罪規範之指認準則。而依證人甲○於原審98年11月25日審理時結證稱：「當時警察有讓我看人，但是我跟警方說我不是很確定，所以警察讓我聽聲音；我不能完全肯定所指認的被告就是當初犯案的歹徒，因為歹徒是載著口罩；眼睛是在被載到大社某空地時，才被打開；我案發當天及翌日都有去警局製作筆錄，因我感覺歹徒可能是要嚇我，不是真的要性侵我，而且時間也沒有很長，我覺得他只是為了讓我再拿錢出來而已。」等語（見原審訴字卷第149 頁、第150 頁），參以證人甲○於警詢中稱歹徒行搶時大部分時間有用黑色膠帶矇住其眼睛、綑綁雙手，歹徒原係從後座上車等情（見警卷第20頁、第21頁、第24頁、第25頁），顯見歹徒有意隱瞞自己之真實身分；且證人甲○係由單一相片指認（見警卷第28頁），並有被告照片附於警卷第30頁卷可稽，佐以移送本案警卷並未見諸其他同時供甲○指認之其他嫌犯照片，雖證人甲○於原審98年11月25日審理中證稱警方有提供5 、6 張不同嫌犯照片供其指認等情（見原審訴字卷第148 頁），然此顯與前揭警卷事證不符，復經原審傳訊承辦本案之高雄市政府警察局刑事警察大隊警員孫伯賢於98年11月25日到庭結稱係提供3 名嫌犯供甲○指認等語（見原審卷第144 頁），亦有齟齬之處，是證人甲○所為指認亦屬單一指認，且係在未再次描述所記憶之歹徒特徵下即加以指認，顯見其指認應係受到警察誘導等外來因素之影響污染所致，再參諸證人甲○於原審98年11月25日審理時證述依其所認知，該歹徒只是要嚇她、並非真要性侵她之情，然依警詢筆錄卻呈現甲○遭受性侵未遂之陳述，是見該次筆錄所載實有曲解甲○陳述之實，是證人甲○之警詢指認，亦無從憑認具有可信性，自非屬正確之指認。
⑶證人丙○○及甲○2 人於同日（97年5 月15日）偵訊時，雖均再次當庭指認被告即為搶嫌（見偵查卷第45頁），然觀諸該日偵訊筆錄，指認程序僅止於單純當庭指認在庭之被告而已，並未依照前揭偵查指認嫌犯規定：「以各檢察署所設置單面指認玻璃及雙向視訊系統」進行指認，且亦未依循「指認前由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵」、「於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異」、「指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」、「檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，命書記官一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行核對查考」等規定辦理，復指認被告前即先提示被告照片供甲○辨認（見偵查卷第42頁），亦違反「不得有任何可能誘導之安排出現」之規定，是該日偵查指認程序，既未經指認人於指認前先陳述嫌疑人特徵，且係一對一當庭及單一相片之指認，已有誤導之情事，顯與刑事案件指認注意事項規定大相逕庭，是證人丙○○及甲○於偵訊時之指認，亦均無從審認具有可信性，自皆非屬正確之指認。復以證人丙○○及甲○於事發時雖確已對強盜之歹徒稍有觀察，並認知該名歹徒之行為，惟既仍不能排除其等於指認過程中可能形成之記憶污染、誤導判斷，其指認之正確性非無疑問，是本院審酌認2 位被害人之陳述，均有顯有不可信之情況及證明力明顯過低之瑕疵，不適宜作為證據之用，自難取得證據能力之資格。
⑷證人唐三隆固於97年4 月8 日警詢時及同年6 月16日偵訊時，曾先後指認被告為警方提示4 張照片中其中1 張之嫌犯，然由各該警詢及偵訊筆錄內容觀之，彼時其係逕行指認被告為犯嫌（見警卷第105 頁、第106 頁、偵查卷第105 頁），該指認程序，實違反同上之警察偵查犯罪規範及檢察官偵查中指認犯嫌之指認準則規定，且該指認照片係黑白照片（見警卷第106 頁），又係翻拍自監視器之照片，復未見播放監視器畫面以供證人唐三隆輔助辨認犯嫌，可見證人唐三隆所為指認容有誤認之可能；另證人唐三隆於原審99年1 月6 日審理時復結證稱：「在警局時警方有問我照片中這個人有無像被告」等語（見原審訴字卷第183 頁），顯見證人唐三隆於指認犯嫌前，警方即先提示照片中之人很像被告之資訊，亦違反「不得有任何可能誘導之安排出現」之規定，是該警偵之指認程序，既均未經指認人於指認前先陳述嫌疑人特徵，並係一對一當庭及單一相片之指認，且警方尚有誘導之情事，顯皆與前揭指認嫌犯準則規範不合，是證人唐三隆之警偵指認，亦無從審認具有可信性，自均非屬正確之指認。從而，證人唐三隆既非本案目擊證人，且仍不能排除其於指認過程中可能形成之記憶污染、誤導判斷，其指認之正確性顯有可議之處，是本院審酌該指認被告部分之陳述作成時之情況，認其陳述顯有不可信之情況及證明力明顯過低之瑕疵，不適宜作為證據，自難取得證據能力之資格。
⑸復按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文，是證人唐三隆縱於警詢、偵查中指認被告係其中1 張照片之歹徒無誤等語，核純屬證人個人揣度臆測之詞，且非以實際經驗為基礎者外，本不得作為證據。又證人唐三隆並非本案目擊證人，其證言內容即為傳聞（最高法院83年台上字第464 號判決意旨參照），苟顯無特別可信性，依傳聞證據排除法則，即無證據能力可言（最高法院96年度台上字第7145號判決意旨參照）；又證人唐三隆雖於原審99年1
月6 日亦證及其於警詢、偵查中指認被告之情節（見原審訴字卷第183 頁至第184 頁），惟因其於原審99年1 月6
日審理時結證稱：「一開始我認為高雄縣仁武鄉○○路○○號底下這張照片是瘦瘦的很像被告，但後來我有跟警察說越看越不像，是經警方提醒，我才覺得越看越奇怪；而同鄉○○○路○○號照片，則並非被告。」等語（見原審訴卷第183 頁、第184 頁），有警方採證照片附卷可稽（見警卷第106 頁、第107 頁），且其又證稱：「我很久沒看到被告，照片看不清楚」、「我越看越不像被告」、「警察、檢察官拿照片給我看時，我直接反應說我不知道；經過警察提醒，才覺得越看越奇怪。」等語（見原審訴字卷第183 頁至第184 頁），顯見其對警方提示作案歹徒照片是否係被告本人，應係存疑、無法辨認之情甚明，實與其警詢時指認被告係本案行搶歹徒之陳述不符，且就公訴人所認同一犯嫌所為之照片竟為歧異之指認，實難憑信，佐以指認程序有所違誤，當難採為不利被告之證據使用。㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之其餘證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，且以之作為證據使用亦屬適當，依上開規定，均具有證據能力。
五、訊據被告乙○○迭自警詢、偵查、原審及本院審理時均堅決否認有何強盜、強制性交未遂及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，辯稱：我之前曾經雖犯過錯，但我不會犯這種案件，我有不在場證明，且通過測謊鑑定，且車上也沒有我的毛髮跡證，警方也是單一指認，且有誘導被害人的嫌疑，請鈞院還我清白等語。
六、經查：
㈠被害人丙○○及甲○於警詢、偵查及原審審理中固均證稱其等遭搶情節綦詳，惟證人丙○○及甲○於原審審理時均僅就自身被害及警詢、偵查中指認被告之情節為證述（見原審訴卷第140 頁至第144 頁、第146 頁至第150 頁），且均未再有當庭指認被告之情形，揆以前開警詢、偵查中指認被告程序，業經本院審認不得作為本案證據之用，是證人即員警孫伯賢於原審就被害人指認程序過程之證述，自無法憑採為不利被告之事證，自不待言，而被害人丙○○及甲○遭強盜及強制性交未遂等事證及於原審之證述，顯均無法斷言本案犯行確係被告所為。
㈡證人即被告友人唐三隆於警詢及偵訊時，固均曾指認被告為警方提示4 張照片中其中1 張之嫌犯，惟因其指認程序有所違誤，業具本院審認不得採為證據之使用，如前所述。又公訴人所舉證之監視錄影光碟及翻拍照片（見警卷第34頁、第35頁、第93頁、第94頁、第106 頁、第107 頁、偵查卷第118 頁、第119 頁、他字卷第30頁、第43頁、原審訴字卷第80頁至第83頁、第96頁至第109 頁），然因監視器拍攝角度、影像解析度之故，已難據以此逕行辨識該歹徒之面貌，又因該歹徒戴有口罩，故所拍攝到之畫面，該歹徒之面貌大部分均被該口罩所遮蔽，故雖曾拍攝該歹徒上半臉之模糊輪廓，仍無從以肉眼據以辨識該強盜行為人是否為被告，足見此部分公訴人舉證之監視錄影光碟及翻拍照片等資料，均不足以證明被告即上開強盜等事件之行為人。又被告戴尾戒之習慣，縱認屬實，然觀諸歹徒提取贓款監視器翻拍照片（見偵查卷第127 頁），經核對被告生活照片（見偵查卷第126 頁）及被告入監保管尾戒物品照片（見偵查卷第248 頁至第251
頁），該監視器翻拍照片之尾戒型式，模糊不清，難以比對，勉強核對亦與被告所戴尾戒或戒子，難認相符，自無從據此採為不利被告之認定。
㈢本件案發後，警員尋獲遭強盜之車號○○-XD 號及車號○○-UQ 號車輛，固經被害人丙○○及甲○指證確為歹徒強盜渠等後駕離之車輛。惟該車號○○-XD 號車輛，於後視鏡上經警以粉末法採獲指紋2 枚，並於該車駕駛座、前後乘客座之車內外門把、方向盤、排檔桿、手剎車等處經警採集細胞殘屑棉棒，又於該車駕駛座椅墊及椅背、車內前後座腳踏板等處經警採集毛髮，有高雄縣政府警察局刑案現場勘查卷及採證照片、高雄縣政府警察局97年9 月17日高縣警鑑字第0970086646號函在偵查卷第80頁至第97頁、第228 頁可稽，惟所採集之指紋經送驗結果，因送鑑指紋之紋線欠清晰，特徵點不足，無法比對，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年4 月8 日刑紋字第0970049220號鑑驗書附於偵查卷第98頁卷可稽；另車內採集之棉棒及丙○○唾液棉棒經鑑定結果：⑴駕駛座車外門把及右後乘客座棉棒，經抽取檢測人類DNA 定量結果，未檢出DNA 量，⑵排檔桿棉棒，經抽取檢測人類DNA 含量，估計未達足資型別檢測之量，未進行DNA-STR 型別檢測，⑶方向盤及手剎車棉棒，經抽取DNA 檢測，未檢出DNA-STR 型別，其餘檢體未檢測，鑑驗結論為本案物證未檢出足資比對之結果，無法比對，有刑事警察局97年5 月12日刑醫字第0970048208號鑑驗書1 份在偵查卷第99頁可參；另車內採集之毛髮與丙○○、呂宗德唾液經比對鑑定結果，鑑驗結論：⑴其駕駛座毛髮DNA 與呂宗德DNA-STR 型別相同；⑵其後乘客座毛髮檢出一女性DNA-STR 型別相同，與丙○○、呂宗德DNA-STR 型別均不相同，可排除來自丙○○、呂宗德之可能，該型別經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者，⑶本案前次送檢證物未檢出足資比對之結果，無法比對，有刑事警察局97年9 月5 日刑醫字第0970110768號鑑驗書1 份在偵查卷第230 頁可按；再經公訴人將採獲之毛髮39根全部與被告送驗比對，亦因本案證物未檢出足資比對之結果，無法比對與被告進行，有高雄縣政府警察局98年2 月5 日高縣警鑑字第0980004056號函及刑事警察局98年2 月2 日刑醫字第0970193613號鑑驗書各1 份在卷可稽（偵查卷第253 頁、第254 頁），足見自該作案車輛上並未採得任何足資作以不利於被告之物證。又該車號8877-UQ 號車輛，經勘察車內外及車內甲○所有之臺灣企銀提款卡以粉末法、測光法、氫丙烯酸酯法、龍膽紫法交叉處理結果，均未發現可資比對之指紋，並於該車駕駛座椅墊及椅背、車內前後座腳踏板等處經警採集毛髮，有高雄縣政府警察局鑑識課執行刑案現場勘查採證卷及報告表、採證照片在卷可稽（見偵查卷第66頁至第79頁、第225 頁至第227 頁），惟車內採集之毛髮經鑑定結果，認為：⑴其採自駕駛座腳踏板之毛髮經抽取DNA 檢測，人類DNA 定量結果，DNA 量微，未進行DNA-STR 型別檢測，⑵檢出採自駕駛座椅墊、椅背、腳踏板、前後乘客座腳踏板其他之毛髮，經檢視未發現毛囊細胞，未進行DNA-STR 型別檢測，⑶其餘檢體經檢測結果，發現駕駛座及右前座腳踏板之毛髮檢出同一女性DNA-STR 型別，經鍵入該局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者，有內政部警政署刑事警察局97年9 月2 日刑醫字第0970120723號鑑驗書1 份在偵查卷第224 頁可稽，足見自該車輛上亦未採得任何足資作以不利於被告之物證，是此部分即乏任何積極物證可資證明被告為起訴書所指之作案歹徒。
㈣復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1 項之規定，同法第208
條亦有明文規定；形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，且鑑定報告書之內容包括鑑定經過及其結果詳為記載，且測謊鑑定之結果又與待證事項密切關聯（即所謂「必符合待證事實需求者」），自得憑為認定被告是否犯罪之證據（最高法院92年度台上字第2282號、95年度台上字第1571號、第1581號、第1366號、第1197號判決意旨參照）。本件被告於97年5
月28日在高雄市政府警察局刑事鑑識中心所為之測謊鑑定，係就被告是否「於97年3 月19日案發當天，是否在左營持槍搶汽車並將婦人押走；於97年3 月25日案發當天，是否在左營持槍搶汽車並將婦人及小孩押走」乙事實施測謊，經施測員即該局刑事鑑識中心鑑識科警務正羅時強警員於實施鑑定後出具鑑定書在卷（見偵查卷第100 頁至第104 頁），依鑑定書所載，施測員於施測前已告知被告可保持緘默，而被告亦表示同意願意接受測謊，此有該鑑定書所附經被告簽署之「高雄市政府警察局測謊（Polygraph ）儀器測試具結書」在卷可稽（見偵查卷第105 頁）。而施測員之學歷係中央警察大學鑑識科學系學士、高雄醫學大學行為科學研究所碩士、中正大學犯罪防治研究所博士，其測謊專業訓練經歷包括：美國加州「貝克斯特測謊學校」畢業、同校之第41屆「測謊人員工作研討會」結業、同校之「已定罪之性犯罪測謊測試課程」結業，並有美國測謊學會會員之專業學會資歷，足見確已受良好之專業訓練，亦具相當之經驗。再者，本案施測儀器係美國Lafayette 儀器公司生產之Lx-4000-SW型測謊儀，功能良好，運作正常；鑑定地點係在該局鑑識中心測謊室，具有空調、隔音設備，無其他外界干擾現象，環境良好；被告施測時之意識為可接受測謊之狀態；且該測謊鑑定書亦已就本案鑑定程序，包括「測前晤談」、「熟悉測試」、「主測試」、「測後晤談」等測試經過詳實紀錄，均經該測謊鑑定書記載明確，本案被告經測謊鑑定結果，就上揭問題並無不實反應，此有高雄市政府警察局97年6 月10日高市警鑑字第0970034689號測謊鑑定書1 份附卷可參（偵查卷第100 頁至第104 頁），此測謊鑑定之內容顯屬對被告有利之證據，足以佐證被告所辯未涉犯本件強盜等犯行，尚非全然無稽。至公訴人指陳被告隱瞞於同年5 月13日服用均具有鎮靜副作用藥物之事實，然觀諸測謊前之具結書僅要求被告說明24小時內有無服用或注射藥物（見偵查卷第105 頁），已難認被告有刻意隱瞞實情之事實，且公訴人既未指出於測謊13日前服用鎮靜副作用藥物，必然會影響測謊結果之相關事證可考，何況被告亦無法預料服用鎮定劑後13日要施行測謊而刻意服用，是尚難以公訴人上開所述，而認定該項測謊鑑定結果因被告於測謊13日前服用鎮靜副作用藥物導致不正確結果，遂摒棄不用。
㈤至其餘證人洪郁惠、葉安國、廖佑陞、張芳馨、張旻芫、謝建昌等人，分別於警詢、偵查及原審審理中所為被告不在場之證述，揆以其等所謂供述，縱有諸多可疑之處，然被告並不負自證無罪之義務，自無從因此認定被告涉有本件強盜等犯行；且其親友縱難免因心急迴護被告而稍為誇大渲染之陳述，實難率認係被告指使所為；亦難苛責其等對於被告案發時之日常生活行為舉止能為鉅細靡遺之供述，是依法於情當均不得遽為不利於被告之認定，亦不得恣意判斷被告有罪。㈥另本案事發及被告入監後，究否另有他人以同樣方式作案，該他人是否即為本案犯嫌？因事證未臻明確，肇致正反解讀不同，難以憑認；而被告辯護人雖提出被告遭羈押後，仍於高雄市楠梓地區發生類似搶案之剪報（見偵查卷第207 頁），惟因與本案不具關連性，固不足採為有利被告之事證，然亦難據為不利被告之論斷，併此敘明。
㈦綜上所述，本件公訴人所舉之積極證據，無非以被害人丙○○及甲○前開之證述，及監視錄影光碟及翻拍照片等資為佐證，惟被害人丙○○及甲○之指認及證詞，已有前開明顯之瑕疵可指，而監視錄影光碟畫面解析度過低，歹徒之輪廓模糊不清，又未曾拍攝及歹徒未載口罩之正面臉部全貌及具體之臉部特徵，其起訴書所列之積極證據，已不足證明被告確為起訴書所指之強盜等犯行之行為人。另本案未曾自被告住居所查扣到任何犯案工具或贓證物品，犯案之車輛所採證之物證，亦乏指紋、DNA 等積極證據足認與被告與本件犯行有關，矧亦難絕對排除本案犯行確實另有其人之可能性，是被告所辯即不能否認其確屬真實之可能性。揆諸前開說明，就被告被訴加重強盜等之犯行，公訴人所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告為無罪之判決。
七、原判決以不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告為無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，以原審判決被告乙○○無罪，固非無見；惟：㈠證據能力方面：按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。查本件關於被害人Ａ女及被害人丙○○於警詢中之陳述及對被告所為之指認，係屬審判外之陳述，由於其於警詢時所為之供述及指認與其在法院審判時經具結及交互詰問程序後所為之證述及指認內容大致相符，是被害人Ａ女及被害人丙○○於警詢時之指認程序，縱未完全符合警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領及警察偵查犯罪規範第92條之規定，因上開被害人於審判中已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，依上開判決意旨，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其無證據能力。且證人即被害人Ａ女及丙○○於97年5 月15日偵查中，已具結證述，渠等之被害過程、嫌疑人之特徵，有上開筆錄1 份在卷可按，已經符合檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第99點有關「指認前由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵」之規定；又上開應行注意事項第99點中規定「於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異」，係指有數人可供指認之情形始有適用，本案並無其他嫌疑人可供指認，自無違反上開注意事項之情事。且上開證人於偵查中之證述與審判中之證述大致相符，依上開判決之見解，縱未完全符合指認程序，亦不得遽認其無證據能力。㈡實體方面：⒈被害人丙○○及甲○於警詢及偵查中均仍明確指認出被告，被害人有清楚看見被告口部以上之面貌，又監視器畫面與被告體態相符，而被告與被害人住所均有地緣關係，顯見被告有事先觀察過犯罪的對象，而被告之通聯對於案情特意隱匿，對於談話內容涉及案情，被告立刻制止，足認被告係犯案之人。⒉被告所提出之不在場證明，證人即被告姊姊洪郁惠、證人葉安國、張芳馨、證人即被告繼父謝建昌及證人即被告妹妹謝旻芫所述相互矛盾，均不足採。⒊因被告在測謊前有服藥抗憂鬱藥物，該藥物有鎮定之作用，會影響鑑測之正確性，而被告在測試具結書並未誠實告知有服用上開藥物，其心態可議，致測謊過程已遭上開因素污染，其鑑測結果不足作為本案之證明等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署先後所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、「警察偵查犯罪規範」第92條及「警察偵查犯罪手冊」第91條之規定處理（97年9 月30日公布「警察偵查犯罪手冊」，原「警察偵查犯罪規範」停止適用，對指認犯罪嫌疑人均有內容相同之規範）。又法務部於93年6 月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；且為內政部警政署及法務部依其行政監督權所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（最高法院96年度台上字第404 號、97年度台上字第261 號判決意旨參照）。而按警察偵查犯罪規範第92條規定「指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排；出現指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應為非一對一之成列指認（選擇式指認）、被指認之人在外形上不得有重大差異」，然本件被害人甲○及丙○○於警詢時之指認係屬單一指認，且寓有被告係嫌犯之暗示及誘導之安排，已有違上開法定程序，均詳前所述，故其等於警詢時之指認，均不足採。至其等偵查中之指認，僅止於單純當庭指認在庭之被告而已，並未依照前揭偵查指認嫌犯之有關規定，已詳前所述，是該日偵查指認程序，既未經指認人於指認前先陳述嫌疑人特徵，且係一對一當庭及單一相片之指認，已有誤導之情事，顯與刑事案件指認注意事項規定大相逕庭，是證人丙○○及甲○於偵訊時之指認，亦均無從審認具有可信性，自皆非屬正確之指認，不宜作為證據。㈡被告所提出之不在場證明，證人即被告姊姊洪郁惠、證人葉安國、張芳馨、證人即被告繼父謝建昌及證人即被告妹妹謝旻芫所述雖相互矛盾，但被告並不負自證無罪之義務，自不得因其親友證詞之瑕疵，率而認定被告涉有本件強盜等犯行。㈢本案被告經測謊鑑定結果，就上揭問題並無不實反應，此有高雄市政府警察局97年6 月10日高市警鑑字第0970034689號測謊鑑定書1 份附於偵查卷可參，足見被告所辯未涉犯本件強盜等犯行，尚非全然無據。至公訴人指陳被告隱瞞於同年5 月13日服用具有鎮靜副作用藥物之事實，然服用鎮定劑時並無法預料13日後要施行測謊而刻意服用，況觀諸測謊前之具結書僅要求被告說明24小時內有無服用或注射藥物，已難認被告有刻意隱瞞實情之事實，且公訴人既未指出於測謊13日前服用鎮靜副作用藥物，必然會影響測謊結果之相關事證可考，是尚難以公訴人上開所述，而認定該項測謊鑑定結果因被告於測謊13日前服用鎮靜副作用藥物而導致不正確結果。綜上所述，檢察官上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 17 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
刑法第339 條之2 第1 項部分檢察官亦不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 17 日書記官 戴志穎