臺灣高等法院 高雄分院99年度上訴字第954號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第954號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳石定
被　　　告　鐘國憲
上二人共同　施秉慧律師
選任辯護人　焦文城律師
被　　　告　李集福　61歲（民國38年1月9日生）
選任辯護人　胡仁達律師
吳文賓律師
被　　　告　謝德港　63歲（民國36年11月10日生）
被　　　告　段美月
上二人共同　王志中律師
選任辯護人　吳小燕律師
被　　　告　陳藍水治
選任辯護人　林綉君律師
蔡鴻杰律師
李亭萱律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第786 號中華民國99年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33398 、30473 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳石定、鐘國憲部分均撤銷。
陳石定共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
鐘國憲共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳石定係「榮泓農產品股份有限公司」（下稱：榮泓公司）負責人、鐘國憲係「榮泓公司」業務主任、呂宗仁係「宏偉冷凍食品公司」（下稱：宏偉公司）負責人（已死亡，業經檢察官撤回起訴）人，其等均係執行業務之人員。榮泓公司係以經營冷凍調理食品批發、水果批發、其他水產品批發、配送物流等為業務，陳石定因榮泓公司不具CAS 認證而不符合國防部聯勤聯合後勤司令部辦理「國軍副食第一、第二類」採購要求，若陳石定以「榮泓公司」參標，必定無法通過投標廠商資格審查，陳石定基於意圖影響採購結果，借用他人名義投標之犯意，於92年間即與「宏偉公司」負責人呂宗仁商議借用「宏偉公司」名義及證件投標國軍副食品之採購案。而呂宗仁亦基於意圖影響採購結果之犯意，容許陳石定借用「宏偉公司」之名義及證件，並將宏偉公司之公司執照、營利事業登記證及完稅證明影本等文件交付予陳石定，使陳石定得以在投標文件上分別蓋用「宏偉公司」之大、小章（即公司章、負責人章）後，持以進行投標事宜。上開合作協議內容並約定第一類冷凍蔬菜副食採購以該標案每月國軍投單收入的銷售額減掉國軍5.4 % 作業費的餘額3.5 % 作為向「宏偉公司」借牌費用，大宗副食品採購則以該標案每月銷售額減掉國軍0.4 % 作業費的餘額8 % 作為借牌費用，前開借牌費按月結算後以匯款方式自「榮泓公司」帳戶轉帳至「宏偉公司」帳戶。除借牌費用外，上開出借廠牌之公司為標案應付之押標金及履約保證金亦均係由陳石定支付。陳石定即以上開方式，而與鐘國憲共同基於共同犯意之聯絡，由鐘國憲負責填寫標單，整理投標資料等事宜，先後於：
㈠95年5 月間國防部福利總處委託國防部軍備局採購中心辦理「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購案（底價：8,467 萬257
元、押標金100 萬元）公開招標，借用「宏偉公司」名義及證件參與投標，該案另有陳藍水治（另為無罪之諭知）以台洋公司冷凍食品有限公司（下稱台洋公司）及段美月（另為無罪之諭知）以明寶企業有限公司（下稱明寶公司）參與投標，嗣於95年6 月19日上午10時開標結果由「宏偉公司」以8,334 萬6,455.7 元低於底價決標。
㈡96年4 月間國防部聯合後勤司令部聯合後勤支援指揮部副供組【下稱副供組】（於95年7 月1 日起承接辦理，起訴書誤載為國防部福利總處）委託國防部軍備局採購中心辦理「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購（底價：8 千656 萬9,657 元、押標金100 萬元、履約保證金400 萬元）公開招標，借用「宏偉公司」名義及證件投標，該案另有陳藍水治以台洋公司及段美月以明寶公司參與投標，嗣於96年5 月15日上午10時開標結果由「宏偉公司」以8 千596 萬8,319 元最低價決標。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分暨法務部調查局移送偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面
一、通訊監察譯文：
㈠按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第2272判決意旨參照）。
㈡查卷附96年10月26日13時01分09秒陳石定之通訊監察譯文、96年9 月10日11時59分15秒謝德港與陳石定之通訊監察譯文、96年8 月8 日10時16分52秒周紹倚與陳石定之通訊監察作業報告表（偵四卷第81頁、87-89 頁，即起訴書證據清單㈡編號1 、3 監聽譯文），係檢察官依當時通保法之規定核發通訊監察書就陳石定所持用之0000000000號行動電話執行監聽取得錄音後，由承辦人員聽取錄音所製作，業經本院核閱96年度監續第1957、3034號卷無誤，並有96年7 月11日96雄檢惟寒監（續）字第1957號通訊監察書、96年9 月29日96雄檢惟寒監（續）字第3034號通訊監察書附於上開案卷可查，則上開0000000000號行動電話相關通話對象，自包括於通訊監察之實施範圍，被告謝德港之選任辯護人空言與陳石定通話之謝德港所持用之000000000 號行動電話未依法監聽云云，實無足取。依上開說明，通訊監察之錄音本無傳聞法則之適用，且因被告之選任辯護人對於上開通訊監察譯文之真實性均已表明不爭執之意（本院卷第23-24 頁），本院亦無庸踐行勘驗錄音之程序，上開通訊監察譯文均有證據能力。
二、被告以外之人之調詢筆錄
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規
定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。
㈡被告段美月、李集福、陳藍水治等人調詢筆錄，均否認有借牌予被告陳石定所經營之榮泓公司之情事，與渠於原審到庭證述情節大致相符，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，對於其他共同被告自無證據能力。
㈢被告謝德港調詢筆錄，曾經原審就其部分內容當庭播放實施勘驗（見原審卷五第131-132 頁、195-196 頁），其陳述內容自應以原審勘驗之結果為準。而被告謝德港於調詢中確曾供稱「他（指陳石定）是有叫我標，但是送是他在送的阿」等語，已經原審勘驗屬實，亦即被告謝德港於調詢中確曾坦稱被告陳石定要伊參與投標之情節，惟謝德港於原審作證時則證稱：我是看到公開才自己去投標，陳石定並沒有要求我這樣，我是實話實說，不會去做偽證等語（原審卷五第89頁），前後則有岐異，惟觀謝德港上開調詢陳述，係謂被告陳石定要求被告謝德港參與投標，而代為運送之意，此僅係現代商業活動之分工方式而已，亦不能推論被告謝德港並無投標真意而係借牌予被告陳石定，此部分調詢之供述並非證明犯罪存否所必要，亦無證據能力。
㈣證人劉美玲即榮泓公司員工於調詢時，曾陳稱榮泓公司借用宏偉公司、桂軍公司、瑞茂公司牌照參與投標等情節，惟其於原審到庭時經交互詰問時，則多回以「忘記了」、「不清楚」、「不記得」等語（見原審卷五第73-79 頁），前後顯然不一，本院衡以證人劉美玲僅係榮泓公司基層員工，為被告陳石定之下屬，其於調詢之陳述應係記憶猶新，於被告未在場，而直接面對詢問調查員，未及思索利害關係，所為較坦然之供述，反觀其於原審詰問時全以「不清楚」、「忘記了」等語搪塞，顯見其於交互詰問時，當係面對被告陳石定而承受巨大之壓力，自難期其為公正之證述，是以其上開調詢陳述，應具有特別可信性，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應具有證據能力。
三、證人即共同被告鐘國憲、劉美玲偵查中經具結之證述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。查證人即共同被告鐘國憲、劉美玲於偵查中，受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且該人又均於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，該人於偵查中之陳述應均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用之其餘據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據
乙、有罪部分
一、訊據被告陳石定固坦承參與上開採購案之投標，並與宏偉公司呂宗仁簽立合作協議書之情節，被告鐘國憲亦坦承為榮泓公司業務主任，惟均矢口否認有何借牌投標之犯行，陳石定辯稱：伊係宏偉公司副董事長，自得以宏偉公司名義投標，且榮泓公司係從事物流事業，為得標廠商運送貨物，並代為周轉押標金，並非借牌，而上開合作協議書係伊於96年10月間在宏偉公司退股後所簽立，與本案無關云云；鐘國憲辯稱：伊僅從業務方面，係有時廠商沒空始委由伊出面議價云云，經查：
㈠95年5 月間國防部福利總處委託國防部軍備局採購中心辦理「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購案（底價：8,467 萬257
元、押標金100 萬元）公開招標，計有宏偉公司、台洋公司、明寶公司參與投標，於95年6 月19日上午10時開標結果則由宏偉公司以8,334 萬6,455.7 元低於底價決標；再96 年4月間國防部聯合後勤司令部聯合後勤支援指揮部副供組委託國防部軍備局採購中心辦理「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購（底價：8 千656 萬9,657 元、押標金100 萬元、履約保證金400 萬元）公開招標，計有宏偉公司、台洋公司及明寶公司參與投標，於96年5 月15日上午10時開標結果由宏偉公司以8 千596 萬8,319 元最低價決標等情，有國防部軍備局採購中心99年8 月5 日備採綜計字第0990007022號函附「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購案相關資料影本（本院卷一第295-330 頁）、國防部軍備局採購中心98年12月1 日備採綜計字第0980010435號函附「冷凍毛豆仁等31項」（案號FO96004L198 ）招、開標及投標廠商等購案資料影本（原審卷四第45-161頁）在卷可憑，堪以認定。
㈡被告陳石定自92年間起確與宏偉公司負責人呂宗仁商議借用宏偉公司名義供榮泓公司參與政府採購案投標等情，業經證人即同案被告呂宗仁於調詢及偵訊中證述明確。呂宗仁於調詢時證稱：「約自92年起，陳石定因自己經營的榮泓公司沒有工廠也沒有CAS 認證，不符合政府單位採購要求，便向我表示要以宏偉公司名義參與公家機關採購案，因為當時陳石定是宏偉公司的大股東，我不得不同意陳石定的要求，將牌照借給陳石定，但後續陳石定標得之各項政府單位採購案，都由榮泓公司自行出貨，損益也由榮泓公司自行承擔，榮泓公司需支付宏偉公司農產品項目3%（所得稅）、大宗物資8%（營業稅+ 所得稅）的稅金，我為保障宏偉公司權益，當時有與陳石定簽訂「合作協議書」，該協議書迄今仍有效。」、（見偵一卷第12頁）；於偵查中證稱：「宏偉是借牌給陳石定去標，不是宏偉自己去標的，這個有合約書約定，即卷附合作協議書，92年5 月間簽到95年5 月，95年再換約，以三年為一期。是我與陳石定共同簽約，簽約地點在宏偉公司，見證人林秀美是宏偉公司的股東之一。」、「（陳石定有無明確告訴你他要投標國軍副食品？）有。92年在宏偉辦公室跟我說的，當時在場的還有宏偉公司其他股東韋癸琳。我有同意陳石定借宏偉公司的名義投標國軍副食品的標案，因為這是三個股東，也就是我、韋癸琳、陳石定一起決議的。（借牌投標國軍副食品後，由哪一家公司出貨給國軍？）榮泓公司自己出貨，宏偉公司並沒有出貨。（如果是由榮泓公司出貨，宏偉公司出名義，宏偉公司不是要負擔營業稅？）是。（榮泓公司有無補貼宏偉公司的營業稅損失？）有，就是合約書上寫的3%、」（偵一卷第211 、214-215 頁），並有扣案合作協議書上載明：「宏偉公司（甲方）與榮泓公司（乙方）簽訂合作協議書，甲方同意借牌予乙方向國防部標售農產品、大宗物資二大類商品（借牌期間自95.6.1至98.
5.31止，合約期間農產品以3 ％（所得稅）、大宗物資以8
％（營業稅+ 所得稅）計酬，乙方須無條件提供甲方所開立開票之進項憑證。」可資佐證，顯見榮泓公司因未具CAS 認證，並無合法之投標名義，有向宏偉公司借用名義之需，而宏偉公司並無真實投標意願，亦未實際履行出貨之義務，純係借牌予被告陳石定無誤。
㈢再者，證人劉美玲於調詢時亦證稱：「（貴公司有無向宏偉公司借牌承攬96年5 月15日國軍「毛豆仁等31項」副食採購？）我不清楚過程，但公司有向宏偉借牌去投標，宏偉後來有得標。我不清楚聯勤副供組他們怎麼審核我們公司所提供的證件資料」等語（偵一卷第73-74 頁）、「從94年迄今國軍第一類冷凍蔬菜副食採購標案都是榮泓公司向宏偉公司借牌得標，因為投標相關事宜都是董事長陳石定及鐘國憲主任負責，所以詳細標案名稱及決標金額我並不清楚，借牌費用是以該標案每月國軍投單收入的銷售額扣掉國軍5.4%的作業費後的餘額百分之3.5 ，作為支付給宏偉公司的借牌費用，每個月結算一次，支付方式是由榮泓公司帳戶轉帳匯款至宏偉公司帳戶」（偵二卷第101-102 頁）、「公司（指榮泓公司）有向宏偉公司借牌承攬96年5 月15日國軍「毛豆仁等31項」副食採購，宏偉後來有得標。沒有以榮泓公司牌照參標。」（偵一卷第255 頁）、「從94年迄今國軍第一類冷凍蔬菜副食以及大宗調理食品採購標案都是榮泓公司向宏偉公司借牌得標，因為投標相關事宜都是董事長陳石定及鐘國憲主任負責，所以詳細標案名稱及決標金額我並不清楚；冷凍蔬菜部分借牌費用是以該標案每月國軍投單收入的銷售額扣掉國軍5.4%的作業費後的餘額百分之3.5 ，作為支付給宏偉公司的借牌費用，每個月結算一次，支付方式是由榮泓公司帳戶轉帳匯款至宏偉公司帳戶，因為冷凍蔬菜是農產品，不需要營業稅」（偵二卷第138 頁）；被告鐘國憲於調詢中供稱：「我記得有2 件標案，第一件是毛豆仁等31項（冷凍蔬菜），詳細名稱我不清楚，第二件是大宗雜貨（詳細名稱我不清楚），該2 件標案都是榮泓公司借用宏偉公司牌照參與投標，我只負責幫陳石定整理投標所需要的資料，「毛豆仁等31項」採購案投標當天我有陪陳石定到國防部軍備局參與投標程序，至於投標金額是陳石定自行填寫，除榮泓公司外，尚有台洋公司、明寶公司參與投標，如果陳石定有空會自行北上議價，但有時陳石定若沒有空，會先將欲議價的金額告知我，由我代表他去與聯勤指揮部議價，前開2 件標案都由榮泓公司以宏偉公司名義得標，至於榮泓公司向宏偉公司借牌費用，及支付方式，我不清楚，要問陳石定才知道。」等語（偵二卷第121 頁）、「陳石定有用宏偉公司名義去台北某軍方單位（單位名稱我不清楚）投標國軍冷凍蔬菜副食採購並得標」、「我在宏偉公司沒有任何職稱、職位。我在榮泓上班，有負責投標業務，我有拿宏偉的名義去投標。宏偉得標是榮泓統一出去，開給軍方是用宏偉的發票。」（偵一卷第261 頁）等語，互核相符，足認被告陳石定確係借用宏偉公司名義參與上開採購案之投標，而由被告鐘國憲即榮泓公司員工負責整理投標資料等相關投標事宜無誤。
㈣被告陳石定雖以前揭情詞抗辯，惟查，被告陳石定固係宏偉公司大股東，並兼任宏偉公司總經理一職，業經呂宗仁證述在卷（見偵一卷第11頁），惟榮泓公司與宏偉公司乃法律上不同之人格，且該2 公司組織、股東、員工及財務亦不相涉，若果被告陳石定係為宏偉公司執行業務，以宏偉公司參與投標本屬當然，何需另以榮泓公司名義與宏偉公司簽定上開合作協議書，約明借牌及得標後依銷售額計算酬勞之標準（即借牌費），而未由宏偉公司自負投資之盈虧？可認被告陳石定並非為宏偉公司執行業務，至為灼然，自不能徒以其兼任宏偉公司總經理一職，即遽認宏偉公司有真實投標之意願。況上開採購案之投標及履約等業務，均係由榮泓公司員工劉美玲、鐘國憲負責，已如上述，並無任何宏偉公司員工參與，足見宏偉公司全未參與上開採購案相關之投標履約業務，並無真實投標之意願，純係借牌供被告陳石定使用甚明。被告陳石定固另辯稱上開合作協議書係伊於96年10月退股後所簽立，辯護人亦為其辯稱：上開合作協議書所載之宏偉公司台灣中小企業屏東分行帳戶，係96年6 月14日開戶，足見該協議書係96年10月退股後所簽立云云。查上開協議書所載宏偉公司台灣中小企業銀行屏東分行帳號00000000000 號帳戶，固係於96年6 月14日開戶，有該存簿影本在卷可查（見偵二卷第495 頁），惟觀諸上開合作協議書上已載明「借牌期間自95.6.1至98.5.31 止」等語，若果被告陳定係於96年10月退股後，始有與宏偉公司借牌之議，豈需將借牌期間往前回溯至95年6 月之理？且據卷內被告陳石定持0000000000號行動電話與某女以00-0000000電話於96年10月26日13時1
分09秒至6 分31秒之通訊監察譯文所示：「某女：林董說你什麼時候要跟他簽約，要約時間，我說你沒有跟我講時間，你要求合約『重打』，時間不改，約那時候就是那時候，不然你要加註什麼帳戶給他用，押金是他的到時候要還他，他說他不會那麼髒，會ㄠ你的錢。」（偵四卷第87-89 頁），亦可認被告曾有要求「重打」合約之情形，可見上開合作契約書當係協議成立後所重新製作。而證人呂宗仁已明確證稱被告陳石定係自「92年間」起即與伊商議借用宏偉公司牌照，以3 年為一期，於95年間換約等語，而證人劉美玲亦證稱從「94年」迄今國軍第一類冷凍蔬菜副食採購標案都是榮泓公司向宏偉公司借牌得標等語，均如前述，足見被告陳石定早與宏偉公司早於92年有借牌投標之協議，上開合作協議書之書面，縱係於96年6 月後始形諸文字，亦無足為被告陳石定有利之認定。至被告所提出之宏偉公司屏東縣政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證、冷涷食品類CAS 標章使用證書、冷凍蔬菜、冷凍水果、冷凍肉品加工及銷售貝爾國際驗證股份有限公司認可及統一發票等文書（參見原審卷四第130 至132 頁、145 頁至147 頁、149 頁至161 頁）及宏偉公司生產機具設備照片10張等（參見原審卷一第110 頁至114
頁），僅堪佐證宏偉公司係有實績之合格廠商，而政府採購法第87條第5 項之借牌妨害投標罪，本在處罰無合法名義或證件之廠商借用其他合格廠商名義參與投標之情形，上開證據更無足以為宏偉公司確有真實投標意願之證明，併此敘明。
㈤綜上所陳，本案事證明確，被告陳石定、鐘國志借用他人名義投標之犯行，堪認認定。
二、論罪科刑
㈠被告陳石定、鐘國憲財關於事實欄一之㈠借牌投標部分行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：
1.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照）。本件被告上開犯行，無論依新舊法之規定，均成立共同正犯，適用新法並未較有利於被告。
2.政府採購法第87條第5 項定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金，一元以上」，換算新臺幣為3 元，修正後規定為：「罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」，就罰金刑之下限有所提高，適用新法並未較有利於被告。
3.修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，新法並非較有利於被告。經綜合比較上開新舊法結果，本於整體性原則，新修正之刑法並未較有利於被告，爰整體適用修正前之刑法。
4.按所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，本院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例固足參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役、易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台上字第2233號判決參照）依修正前刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日，惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定「得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，自應適用修正前之行為時法。
㈡按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。是以政府採購法第87條第5 項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，依其文義及立法意旨，均係指本無合法名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言。查被告陳石定、鐘國憲因榮泓公司並無CAS 認證，並無合法之投標名義，而向無真實投標意願之宏偉公司借用名義參與投標，核其所為係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪。被告陳石定、鐘國憲2 人有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。被告陳石定、鐘國憲所為上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢原審未予詳查，遽為被告陳石定、鐘國憲2 人無罪之諭知，尚有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將本院就此部分撤銷改判。
㈣爰審酌榮泓公司係未具CAS 認證之工廠，被告陳石定、鐘國憲經營榮泓公司竟借用宏偉公司之名義參與投標，致採購單位誤予決標，除破壞政府採購制度，更有危害國軍官兵食品品質及安全衛生之虞，殊不足取，且被告陳石定身為榮泓公司負責人，情節較重，而犯後未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又被告陳石定、鐘國憲所為上開事實欄一、㈠之妨害投標行為，係在中華民國96年罪犯減刑條例所定96年4 月24日之期限以前，所犯罪名及宣告刑合於減刑要件，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。再依修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項之規定，並定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文第2 項所示。
丙、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告陳石定係榮泓公司負責人、鐘國憲係榮泓公司業務主任、劉美玲係榮泓公司會計，呂宗仁係宏偉公司負責人，被告李集福係「瑞茂食品工業股份有限公司」（下稱：瑞茂公司）負責人，被告謝德港係「桂軍企業股份有限公司」（下稱：桂軍公司）負責人，被告段美月係「明寶企業有限公司」（下稱：明寶公司）負責人，謝德港與段美月除係夫妻關係外，另彼此分別擔任對方公司之股東，被告陳藍水治係「台洋冷凍食品工業股份有限公司」（下稱：台洋公司，登記負責人陳敬仁）實際負責人，其等均係執行業務之人員。緣國防部聯合後勤司令部聯合後勤支援指揮部副供組（下稱副供組），委託軍備局採購中心辦理如後述（一）至（）所示之採購標案，陳石定因榮泓公司不具CAS 認證而不符合國防部聯勤聯合後勤司令部辦理「國軍副食第一、第二類」採購要求，若陳石定以榮泓公司參標，必定無法通過投標廠商資格審查，陳石定意圖影響採購結果，另與鐘國憲共同基於借牌投標之犯意聯絡，分別徵得李集福、段美月、謝德港、陳藍水治之同意，以契約方式之合意，協定借用「瑞茂公司」、「明寶公司」、「桂軍公司」、「台洋公司」名義證件投標，而李集福、段美月、謝德港、陳藍水治亦分別基於意圖影響採購結果之犯意，容許陳石定借用「瑞茂公司」、「明寶公司」、「桂軍公司」、「台洋公司」之名義及證件，並將其等公司之公司執照、營利事業登記證及完稅證明影本等文件交付予陳石定，使陳石定得以在投標文件上分別蓋用瑞茂公司、明寶公司、桂軍公司、台洋公司之大、小章（即公司章、負責人章）後，持以進行投標事宜（各次借牌、投標情形詳如後述）。鐘國憲則依陳石定之指示，分別持台洋、桂軍、瑞茂公司證件代為投標、議價。俟「瑞茂公司」或「桂軍公司」或「明寶公司」或「台洋公司」任1 家廠商得標後，陳石定為掩飾如附表一所示之標案均係榮泓公司借用各該公司名義投標而得標，然實際供貨者多係榮泓公司之事實，乃再與得標之廠商訂定「代理契約」，得標廠商必須委託陳石定發貨及處理各副食供應站相關工作，始能順利供應貨品。陳石定為方便投標及領取貨款，並分別要求「瑞茂公司」、「桂軍公司」、「明寶公司」、「台洋公司」等公司將公司大小章及負責人私章、存摺等交渠保管使用。而「瑞茂公司」、「桂軍公司」、「明寶公司」、「台洋公司」等公司借牌費用，則係以該標案所需支付之營業稅及每年度營利事業所得稅計算，營業稅每2 個月給付1 次，營所稅1 年給付1 次，前開借牌費以匯款方式自「榮泓公司」帳戶轉帳至「瑞茂公司」、「桂軍公司」、「明寶公司」、「台洋公司」等公司帳戶。除借牌費用外，上開出借廠牌之公司為標案應付之押標金及履約保證金亦均係由陳石定支付。陳石定即以上開方式，而與鐘國憲共同基於概括犯意之聯絡，連續於：
㈠自94年11月26日起至95年6 月30日止，陳石定借用「瑞茂公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）燉雞（每包進價260 元、保證金5 萬元）供應，並以「瑞茂公司」名義與國防部福利總處訂定供銷合約。
㈡95年6 月19日國防部福利總處辦理「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購（底價：8,467 萬257 元、押標金100 萬元），陳石定借用「明寶公司」、「台洋公司」等公司名義及證件陪標，開標結果由「宏偉公司」以8,334 萬6,455.7 元得標。㈢95年7 月1 日至96年12月31日止，陳石定借用「瑞茂公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）魚餃、蛋餃等7 項商品供應（保證金5 萬元），並以「瑞茂公司」名義與國防部聯合後勤司令部副供處訂定供銷合約。
㈣95年7 月1 日至96年12月31日止，陳石定借用「宏偉公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）香Q 米血丁、冷凍香酥腿仁酥等16項商品供應（保證金5 萬元），並以「宏偉公司」名義與國防部聯合後勤司令部副供處訂定供銷合約。
㈤95年6 月26日至96年6 月25日止，陳石定借用「瑞茂公司」名義承攬國軍第二類副食品（加工食品）海帶結、板條等29項商品供應（黃豆製品履約保證金20萬元、加工食品履約保證金20萬元），並以「瑞茂公司」名義與國防部福利總處台灣東部地區福利品管理處訂定供銷合約。
㈥95年10月26日起至96年12月31日止，陳石定借用「宏偉公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）雞肉香腸供應（保證金5 萬元），並以「宏偉公司」名義與國防部聯合後勤司令部副供處訂定供銷合約。
㈦96年1 月26日起至96年12月31日止，陳石定借用「宏偉公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）調理海鮮堡等5 項商品供應（保證金5 萬元），並以「宏偉公司」名義與國防部聯合後勤司令部副供處訂定供銷合約。
㈧96年3 月26日至96年10月25日止，陳石定借用「宏偉公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）黑胡椒豬柳條等4 項商品供應（保證金5 萬元），並以「宏偉公司」名義與國防部聯合後勤司令部聯合後勤支援指揮部訂定供銷合約。
㈨96年4 月26日至96年12月31日止，陳石定借用「宏偉公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）乾蝦米等6 項商品供應（保證金5 萬元），並以「宏偉公司」名義與國防部聯合後勤司令部聯合後勤支援指揮部訂定供銷合約。
㈩96年5 月15日國防部福利總處辦理「冷凍毛豆仁等31項」副食品採購（底價：8 千656 萬9,657 元、押標金100 萬元、履約保證金400 萬元），陳石定借用「明寶公司」、「台洋公司」等公司名義及證件陪標，開標結果由「宏偉公司」以8 千596 萬8,319 元決標。
96年7 月26日至96年12月31日止，陳石定借用「宏偉公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）八角等4 項商品供應（保證金5 萬元），並以「宏偉公司」名義與國防部聯合後勤司令部聯合後勤支援指揮部訂定供銷合約。因認被告陳石定、鐘國憲涉犯政府採購法第87條第5 項前段之罪；被告謝德港、段美月、李集福、陳藍水治涉犯政府採購法第87條第5
項後段之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。
三、次按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2 月6 日政府採購法修正時增訂第87條第5 項，規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法理由係「增訂第五項，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人」。是關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價。
四、訊據被告陳石定、鐘國憲、李集福、謝德港、段美月、陳藍水治等人均堅決否認有何借牌或容許借牌之犯行，被告李集福、謝德港、段美月、陳藍水治等人並辯稱：伊公司係實際生產之事業，均係以自已名義參與投標，僅與榮泓公司有委託配送之關係等語。經查：
㈠起訴書犯罪事實欄三之㈠、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、等採購案部分：
⒈按政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪，係意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件「投標」者，為構成要件，行為人自需以「投標」行為參與政府採購案為前提，至為顯明。
⒉起訴書所指自94年11月26日起至95年6 月30日止，陳石定借用「瑞茂公司」名義承攬國軍副食品（大宗雜貨類）燉雞（每包進價260 元、保證金5 萬元）供應案（即㈠部分）、95年7 月1 日至96年12月31日止「瑞茂公司」承攬國軍副食品魚餃、蛋餃等7 項商品供應案（即㈢部分）、95年7 月1 日至96年12月31日止，「宏偉公司」承攬國軍副食品香Q 米血丁、冷凍香酥腿仁酥等16項商品供應案（即㈣部分）、95年10月26日起至96年12月31日止，「宏偉公司」承攬國軍副食品雞肉香腸供應案（即㈥部分）、96年1 月26日起至96年12月31日止，「宏偉公司」承攬國軍副食品調理海鮮堡等5 項商品供應案（即㈦部分）、96年3 月26日至96年10月25日止，「宏偉公司」承攬國軍副食品黑胡椒豬柳條等4 項商品供應案（即㈧部分）、96年4 月26日至96年12月31日止，「宏偉公司」承攬國軍副食品乾蝦米等6 項商品供應案（即㈨部分）、96年7 月26日至96年12月31日止，「宏偉公司」承攬國軍副食品八角等4 項商品供應案（即部分），均屬於大宗雜貨類，而聯勤聯合後勤支援指揮部於95年7 月1 日正式承接國防部福利總處副食業務，以持續性及銜接性方式接辦，為使廠商貨品供應不間斷，延續福利總處合約續約，大宗雜貨供應商於95年6 月20日以續約方式重新與副供處簽約，此有聯勤聯合後勤支援指揮部98年9 月4 日聯支副供字第09800055289 號函一紙附卷可查（參見原審卷一第281 頁）。再者依聯勤聯合後勤支援指揮部98年9 月22日聯支副供字第0980005612號函所附95年7 月1 日至96年12月31日止「瑞茂公司」承攬國軍副食品魚餃、蛋餃等7 項商品供應案（即起訴書犯罪事實欄三之㈢部分）相關供銷契約，上開案商品係以國軍副食品大宗雜貨廠商自薦商品保證業績商品報議價單與聯勤聯合後勤支援指揮部副供組人員進行議價後簽定供銷契約，亦非以各廠商公開投標競價方式為之，此有供銷契約、國軍副食品大宗雜貨廠商自薦商品保證業績商品報議價單一份在卷可查（參見原審卷二第53頁至第66頁）。此外，聯勤聯合後勤支援指揮部98年9 月4 日聯支副供字第09800055289 號函亦回覆95年7 月1 日至96年12月31日止「瑞茂公司」承攬國軍副食品魚餃、蛋餃等7 項商品供應案（即起訴書犯罪事實欄三之㈢部份）係依續約程序審查公司證照、續約商品、價格、公司印章及負責人李集福等均符合原契約內容，延續福利總處合約辦理續約供應等情（參見原審卷一第281 頁），可認起訴書犯罪事實三之㈠、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、等採購案並未依政府採購法之規定，進行公開招標，是以此部分被告陳石定縱有借用，而被告李集福亦容許其借用瑞茂公司名義與採購單位即國防部福利總處或聯合後勤支援指揮部副供組締結供銷合約，惟政府採購法第87條第5
項既以「投標」為構成要件，則被告陳石定、鐘國憲、李集福等既未經投標行為，其所為自不該當於本罪甚明。
㈡起訴書犯罪事實欄三之㈡、㈤、㈩等採購案部分：
⒈查起訴書犯罪事實欄三之㈡、㈩關於95年度、96年度之「冷凍毛豆仁等31項」採購案，均係依政府採購法之規定，經公開招標後，由宏偉公司、明寶公司及台洋公司參與投標，而由宏偉公司得標等情，已如前述（見乙、一、㈠）；再國防部福利總處台灣東部地區管理處於95年6 月間辦理95年國軍第二類副食品（黃豆食品、加工食品）廠商公開招標，其中花東地區有瑞茂公司、明寶公司參與投標，於95年6 月15日下午14時30分許開標，由瑞茂公司以最低標減價為1265萬元決標之情節（即起訴書犯罪事實欄三之㈤部分），亦有國防部福利總處99年7 月30日政福利處字第0990001430號函附95年國軍第二類副食品採購案招標公告等相關資料在卷可查（本院卷一第209-219 頁），此部分採購案均經公開招標無誤。由上亦可知，被告謝德港所經營之桂軍公司並未參與此部分採購案之投標，至為顯明。
⒉再檢察官認被告陳石定、鐘國憲、李集福、謝德港、段美月、陳藍水治等涉嫌違反政府採購法第87條第5 項罪嫌，無非係以被告鐘國憲、段美月、謝德港、李集福、陳藍水治及呂宗仁之供述，通訊監察譯文、在榮泓公司扣得宏偉公司大小章、台洋公司大小章、桂軍公司、明寶公司橡皮章、榮泓公司明細分類帳、付款單（內帳）、在榮泓公司扣得之訂購軍品契約、宏偉公司國軍副食品（大宗雜糧類）供銷契約、宏偉公司國防部福利總處訂購軍品契約、宏偉公司國軍副食品（大宗雜糧類）供銷契約、宏偉公司聯勤代管現金收入通知單、宏偉公司合作協書、宏偉公司96年10月應收帳款、銀行明細帳、宏偉公司96年財務報表、陳石定存摺、宏偉公司存摺、桂軍公司存摺、榮泓公司存摺、榮泓公司甲存簿102 、陳石定甲存存簿103 、榮泓公司應收票據登記簿、榮泓公司應收票據登記本、劉美玲上班公司記事本、合作協議書、代理契約書等各一件等為其主要之論據。惟檢察官認瑞茂公司、明寶公司、台洋公司係借牌予榮泓公司既以證人劉美玲所於調偵訊之證述及榮泓公司內帳之記載為據，惟此為被告陳石定等人所否認，是以，本件倘投標得標之廠商，若榮泓公司與之交易帳目顯示只有支付「國軍5.4 ％作業費的餘額3.5 ％」或顯示只有支付之營業稅、營利事業所得稅及押標金及履約保證金之情形，即可認瑞茂公司、明寶公司、台洋公司確與投標的採購案完全無關，確實無投標之意願，反之，若瑞茂公司、明寶公司、台洋公司得標，而與榮泓公司除支付上開所述之「借牌費用」後，另有貨款往來則可認與榮泓公司並非單純借牌關係，而有真實投標意願而履行。經查：⑴依證人劉美玲於法務部調查局高雄縣調查站中供述「（問：95年1 月迄今貴公司（指榮泓公司）有無參與國軍蔬菜類、水果類、鮮蛋類、魚貝類、冷凍豬肉、冷凍雞肉、冷凍鴨肉、進口牛肉、進口羊肉、冷凍蔬菜、加工食品、黃豆製品等12項副食採購? 若有，招標及投標詳情為何? 貴公司向那家廠商借牌投標? ）蔬菜類、水果類、鮮蛋類、黃豆製品都沒有代理，其餘的部分國軍與廠商有簽合約，因廠商並沒有那麼多車，我們與廠商簽代理契約，由我們公司去廠商那邊載貨運送給各個供應站的承攬人員，由承攬人員去處理，我們公司是在做物流。我們公司只有冷凍蔬菜，沒有新鮮蔬菜。」、「宏偉是做冷凍蔬菜及調理食品，桂軍、瑞茂是在做加工食品、調理食品。桂軍、瑞茂這二家公司是將貨出給我們公司，由我們再出貨給國軍」、「（問：國軍部隊如何購買上開你供應之副食品? 採購及供貨流程? ）國軍部隊會下單給各站的承攬人員，由承擔人員會打電話或傳真回報進來進貨，我們隔天就備好貨再出貨。有的廠商會將貨寄放在我們這邊，由我們這裡出貨，沒有貨寄存在我們這邊的時候，我們會將出貨單傳給廠商，我們再去廠商那邊載貨出給國軍」等語（參見96年偵字第33398 號偵查卷第72頁），由上開供述可知，桂軍、瑞茂公司須出貨給榮泓公司，由榮泓公司之配送系統轉送國軍，並非單純僅借牌榮泓公司而對於採購案完全未參與。另證人劉美玲於調詢中亦供述「（提示: 編號壹搜索扣押物憑證粘單，榮泓公司宏偉借牌權利金等內帳資料，榮泓農產品股份有限公司付款單( 製表日期96/11/23，備註: 沖96.10 月應付) 台銀三多- 榮泓乙，應付代收款349,214 元，上開帳款用途? 何以貴公司要付款給瑞茂公司?
）該筆349,214 元係榮泓公司96年10月間代瑞茂公司向國軍聯勤得標國軍大宗副食品標案的貨款，於96年10月14日轉付給瑞茂公司。因為榮泓公司幫瑞茂公司代送副食品，瑞茂公司亦委託榮泓公司代收國軍貨款。該筆349,214 元不是借牌費用」、「（提示: 編號壹搜索扣押物憑證粘單，榮泓公司宏偉借牌權利金等內帳資料，榮泓農產品股份有限公司付款單- 大宗雜貨( 製表日期96/11/ 23 ，備註: 沖96.10 月應付) 應收待抵30,400元，上開帳款用途? ）30,400元係瑞茂公司向榮泓公司購買冷凍蔬菜的貨款，從上述代收貨款349,214 元扣除之款項。（提示: 編號壹搜索扣押物憑證粘單，榮泓公司宏偉借牌權利金等內帳資料，榮泓農產品股份有限公司付款單- 大宗雜貨( 製表日期96/11/23，20- 單據日期:96/11/15 廠商代號:0015 明寶備註: 沖96.10 月應收應付互抵- 共5 項) ，該交易傳票之內容為何? ）該筆交易是記載榮泓公司替明寶公司代收國軍聯勤貨款後，扣除相關支出後轉付給明寶公司的588,560 元的貨款。因為榮泓公司與明寶公司共同向桂軍、宏偉及瑞茂等公司借牌投標國軍副食品採購案，但是榮泓公司與明寶公司如何分擔採購項目我不清楚，因為貨款都是由榮泓公司代收，收款後會分成榮泓公司部份及明寶公司部份，前開傳票中604,515 元、235, 464元及211,775 元分別是國軍支付給桂軍、宏偉及瑞茂公司的貨款，但該部份是由明寶公司負責處理，所以榮泓公司才會開立支出傳票，將貨款轉交給明寶公司。（提示: 編號壹搜索扣押物憑證粘單，榮泓公司宏偉借牌權利金等內帳資料，榮泓農產品股份有限公司付款單- 大宗雜貨( 製表日期96/11/23，20- 單據日期:96/11/15 廠商代號:0015 明寶備註: 沖96.10 月應收應付互抵) 明寶雞塊應付待抵440,522 元代表何意義? 上開帳款用途? ）該筆款項是明寶公司向榮泓公司購買雞塊之貨款，榮泓公司是從支付明寶公司的貨款中，順便將該筆費用沖抵」等語（參見偵二卷第104 頁及第105 頁），依證人劉美玲所述從扣案之帳目顯示中，榮泓公司亦有須支付明寶公司、桂軍公司、瑞茂公司之貨款，足認榮泓公司與明寶公司、瑞茂公司間並非單純借牌關係，否則何來貨款須支付。可認被告辯稱得標之明寶公司、瑞茂公司等均係實際出貨之廠商，僅委由榮泓公司代為配送，並非無據。
⑵再就明寶公司部分，證人劉美玲於調詢時即已明確證稱：「（貴公司有無向宏偉公司借牌承攬96年5 月15日國軍「毛豆仁等31項」副食採購？）我不清楚過程，但公司有向宏偉借牌去投標，宏偉後來有得標。我不清楚聯勤副供組他們怎麼審核我們公司所提供的證件資料。我們公司送了哪些資料送審、有幾家公司去投標、底價、決標金，我均不曉得。宏偉公司的押標金是我們公司幫他調度，是在96年，哪天招標我不曉得，確實有支付此筆押標金，但付了多少我忘記了。」（偵一卷第73頁），顯見就上開標案，證人劉美玲並不知悉除宏偉公司外，被告陳石定是否借用其他參標廠商之名義投標甚明，亦有進者，證人劉美玲更證稱：「（提示編號壹搜索扣押物憑證粘單，榮泓公司宏偉借牌權利金等內帳資料，榮泓農產品股份有限公司付款單- 大宗雜貨（製表日期96/11/23，20- 單據日期：96/11/15廠商代號：0015明寶備註：沖96.10 月應收應付互抵) 佣金收入- 大宗26140 元（備註：8%發票）代表何義意？上開帳款用途？）因為榮泓公司與明寶公司共同向宏偉公司，桂軍公司、瑞茂公司借牌投標國軍副食品採購案，借牌費用都是榮泓公司先行支出，該筆26,140元是明寶公司應負擔支付宏偉公司的借牌費用，所以，榮泓公司就從支付給明寶公司的款項中扣除明寶公司應負擔之借牌費用。」（偵二卷第105 頁），亦係指榮泓公司與明寶公司「共同借牌」，何有檢察官所指榮泓公司借用明寶公司名義之情形？至卷內通訊監察報告表編號37即96年9 月10日11時59分15秒至49秒，桂軍公司謝德港0000000000號電話與陳石定0000000000之電話監聽譯文，亦係起訴書犯罪事實欄三之㈡、㈩採購案於95年6 月、96年5 月開標多時後之對話，其內容顯與此2 件採購案無關，併此指明。
⑶至於台洋公司部份，證人劉美玲並未證述有支付台洋公司借牌費用之情形，而被告鐘國憲於偵訊中供述「（問：是否拿桂軍、瑞茂、台洋的牌去投標過? ）有拿台洋的牌去投標，以及替桂軍、瑞茂議價。是陳石定叫我用桂軍、瑞茂、台洋的牌去投標、議價。（是不是桂軍、瑞茂、台洋的負責人請你去投標或議價? ）台洋是他們老闆娘請我去投標。桂軍、瑞茂是他們打電話請我們老闆陳石定告訴我的。（到底是誰叫你去? ）陳石定。（桂軍、瑞茂、台洋是否一定指定叫你去? ）沒有。（陳石定如何跟你說? ）他叫我去幫台洋拿資料，第2 天跟他去台北投標。（資料拿回來有無交給你老闆? ）沒有，他都封好了。」等情（參見96年偵字第33398 號偵查卷第147 頁），亦未供述台洋公司老闆娘即被告陳藍水治有不欲投標或僅陪標之意，此從被告鐘國憲自台洋公司拿回之資料業己彌封並未由被告陳石定或鐘國憲決定投標金額或內容可得而知，另從前開台洋公司與國防部福利總處、聯勤聯支部副銷貨紀錄觀之，台洋公司亦非毫無供貨意願之廠商，自難僅以被告鐘國憲幫忙投標，即認被告陳藍水治有容許他人借用其名義投標。
⑷被告謝德港於原審固證稱，上開96年度「毛豆仁31項」標案，明寶公司有向蔣小姐（即被告陳石定之女友）借100 萬元現金作為押標金（原審卷五第88頁）；而被告陳藍水治亦坦承台洋公司投標上開96年度「毛豆仁31項」標案，曾向被告陳石定借用100 萬元作為押標金，並稱嗣後已返還等語（原審卷五第136-137 頁），惟另依證人劉美玲之證述：「其他廠商自己去投標而欲資金週轉時，會跟我們老闆調錢，由我們公司會先墊，我們會匯錢給他們，將付款入暫付款的科目。」等語（偵一卷第76頁反面），已不能僅以台洋公司、明寶公司押標金之資金來自於被告陳石定之女友蔣金花或被告陳石定而遽認為被告陳藍水治、段美月有同意出借公司名義供被告陳石定或鐘國憲投標使用。且按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間。本件榮泓公司與明寶公司、台洋公司存在物流運送甚至尋求較低成本之原物料，以獲取最大利潤之交易關係，業據被告謝德港、段美月等人供述在卷，可知榮泓公司與其他公司平日即有交易關係存在，關係自較其他一般公司密切，且挾其物流之優勢，若其中一家得標，亦須依賴榮泓公司全國副供站之配送，就榮泓公司而言，若平日即有交易關係之廠商得標，對於榮泓公司亦有利得，故不得僅以代墊其他廠商押標金即認投標廠商均無實際投標意願而係出借名義供他人投標。
五、綜上所述，起訴書犯罪事實欄三之㈠、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、等採購案並非以公開招標方式發包，並無政府採購法第87條第5 項規定之適用；另犯罪事實欄三之㈡、㈤、㈩之採購案，被告李集福、段美月、陳藍水治確分別有為瑞茂公司、明寶公司、台洋公司投標之真意，並無借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，自難遽認被告等有何違反政府採購法第87條第5 項。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行，揆諸首揭最高法院判例所示意旨，自不能遽以該罪相繩，被告此部分犯行即屬不能證明。惟因檢察官認被告陳石定、鐘國憲所犯起訴書犯罪事實欄三之㈡中借用明寶公司、台洋公司名義投標，以及三之㈠、㈢至㈤部分，各與被告陳石定、鐘國憲前開論罪部分，有實質上一罪及連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審就被告陳石定、鐘國憲被訴如起訴書犯罪事實欄三之㈥至部分，以及被告李集福、謝德港、段美月、陳藍水治部分，以不能證明被告犯政府採購法第87條第5 項之妨害投標罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第41條第1 項前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段、第51 條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項
第3 款、第7 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日書記官 曾允志
附錄法條：
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。