臺灣高等法院高雄分院99年度矚上重訴字第2號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 99年度矚上重訴字第2號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　梁牧養選任辯護人　李勝雄律師廖蕙芳律師上　訴　人即　被　告　郭榮文上二人共同選任辯護人　黃振銘律師被　　　告　黃明哲被　　　告　黃明裕被　　　告　黃汝崇上三人共同選任辯護人　張賜龍律師陳靜娟律師被　　　告　鄭新助選任辯護人　吳豐賓律師被　　　告　梁建重上列上訴人等因被告等證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度矚重訴字第4 號中華民國99年6 月2 日第一審判決（起訴案號：95年度偵字第8158、8159、8160、8161、8162、8163、8164、8165、8166、8167、8168、8023號），及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23514 號，99年度偵字第31976號，100 年度偵字第32632 號），本院判決如下：主文原判決關於梁牧養、鄭新助、郭榮文、黃明哲、梁建重部分均撤銷。梁牧養共同連續犯證券交易法第一百七十五條之非法募集及發行有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。梁建重共同連續犯證券交易法第一百七十五條之非法募集及發行有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。鄭新助共同連續犯證券交易法第一百七十五條之非法募集及發行有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。郭榮文共同連續犯證券交易法第一百七十五條之非法募集及發行有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。黃明哲共同連續犯證券交易法第一百七十五條之非法募集及發行有價證券罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、第一民主新聞有線電視股份有限公司部分：㈠梁牧養於政府尚未開放有線電視經營權時，即經營有線電視台，並於民國（下同）79年1 月1 日成立第一民主新聞有線電視股份有限公司（下稱第一民主電視公司），於公司成立後至85年底期間擔任該公司之實際經營者。嗣並徵求梁建重之同意擔任該公司設立登記後之董事長、約定由鄭新助擔任該公司登記後之常務董事，而於86年1 月29日，由梁牧養向經濟部商業司登記設立第一民主有線電視股份有限公司（86年2 月5 日核准設立，包括有線電視系統之經營項目，址設高雄市苓雅區○○○路63號8 樓之1 ）。在政府開放有線電視台經營權，該公司取得行政院新聞局有線電視籌設許可及有線電視籌設許可證。㈡梁牧養為籌募資金之需，與梁建重、鄭新助均明知第一民主電視公司為未依法核准公開發行有價證券之公司，以及販售該公司認股憑證（即新股認購權利證書），而對非特定人公開招募者，非經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，於93年7 月1 日改隸金融監督管理委員會，更名為證券期貨局）核准或向證期會申報生效後，不得為之，竟共同基於非法募集與發行有價證券之概括犯意聯絡，自85年間某日起至88、89年某日止（梁牧養於87年12月31日以前之行為，業經判決確定，僅論其88、89年間之行為），將印有「第一民主新聞有線電視股份有限公司」之名稱、「董事長梁牧養、常務董事鄭新助、董事梁建重」（發行日印為85年7 月1 日）之認股憑證，由梁牧養訂出銷售價格，透過鄭新助於第一民主電視公司（設立登記後為第一民主有線電視股份有限公司）、快樂（嘉樂）聯播網主持節目之機會，在節目中宣傳，向不特定之大眾宣傳推銷該公司之認股憑證，並約定由鄭新助每張認股憑證抽取新臺幣（下同）1000元至2000元佣金之方式，非法販賣第一民主電視公司認股憑證（第一民主有線電視股份有限公司設立登記後，並未更名重印新認股憑證，而予沿用），使郭建宏、何國平、曾鐘任春、陳清智、蘇秀燕、吳洪月娌、葉青湖、孫陳惠勤、薛榮德、陳吳錦鶯、蕭月恭、謝鳳珠、林文德、洪杏忍、陳武輝、趙明盛、林陳春桃、蔡林珠足、周樹欉、李陳慧娟、蘇嘉圖、馬文淵、謝永富、陳朱嬿莉、陳明珠、謝東霖（原名謝東林）、范俊城、張阿月、蔡秋香（已歿）、李健治〔以上即起訴書附表二㈠所示之人〕、蕭秀代、蔡高禮（併案部分）等人及其他多名欲認購認股憑證之人，或由梁牧養之助理到府專送、或由鄭新助服務處助理到府專送、或由第一民主電視公司（含登記後之公司）員工專送、或在該公司內，購買該公司之認股憑證（梁牧養非法募集及發行有價證券罪部分，業經臺灣高雄地方法院87年度上易字第3580號判決判處拘役20日，於87年12月31日經本院以87年度上易字第2538號判決駁回上訴確定）。二、快樂電台認股憑證部分：㈠梁牧養於84年3 月10日由黃爾璇出名擔任董事長，郭榮文擔任董事之職，登記設立快樂廣播事業股份有限公司（下稱快樂電台），並於同年7 月24日經交通部核發廣播無線電台架設許可證，嗣因資金不足，於85年間尋求黃明哲合夥出資各半，改由黃明哲借名而無決策權、不知情之黃明裕於85年5 月10日出任董事，郭榮文依舊擔任董事，並經梁牧養安排出任以快樂電台為主之快樂聯播網總台長。㈡梁牧養為籌募資金之需，承上犯意，與黃明哲、郭榮文、鄭新助均明知快樂電台為未依法核准公開發行有價證券之公司，以及販售該公司認股憑證，而對非特定人公開招募者，非經主管機關證期會核准或向證期會申報生效後，不得為之。竟共同基於非法募集與發行有價證券之概括犯意聯絡，自86年初某日起至88、89年某日止（梁牧養於87年12月31日以前之行為，業經判決確定，僅論其88、89年間之行為），將印有「快樂廣播事業股份有限公司」之名稱、「董事長黃明哲、常務董事郭榮文、董事黃明裕」（發行日印為86年1 月1 日）之認股憑證，由梁牧養、黃明哲決定價格，透過時任第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台節目主持人之鄭新助，以與上開第一民主電視公司部分之相同手法及抽佣約定，對外宣傳鼓吹不特定人前來認購，使林惠洲、張土城、王麗閔、陳日政、鍾琇華、薛榮德、林文德、李清和、李陳慧娟、蘇嘉圖、莊睿蓁、廖中正、謝東霖〔以上即起訴書附表二㈡所示之人〕、陳武輝等人及其他多名欲認購認股憑證之人，購買快樂電台之認股憑證（梁牧養非法募集及發行有價證券罪部分，業經臺灣高雄地方法院87年度上易字第3580號判決判處拘役20日，於87年12月31日經本院以87年度上易字第2538號判決駁回上訴確定）。三、嘉樂電台認股憑證部分：㈠梁牧養另與黃明哲共同合意由快樂電台為主之快樂聯播網出資，2 人持股各半方式，於86年2 月1 日由黃明哲借名而無決策權、不知情之其父黃汝崇出名擔任董事長登記設立嘉樂廣播事業股份有限公司（下稱嘉樂電台）。㈡梁牧養為籌募資金之需，承上犯意，與黃明哲、郭榮文及鄭新助均明知嘉樂電台為未依法核准公開發行有價證券之公司，以及販售該公司認股憑證，而對非特定人公開招募者，非經主管機關證期會核准或向證期會申報生效後，不得為之。竟共同基於非法募集與發行有價證券之概括犯意聯絡，自86年11月間某日起至88、89年某日止（梁牧養於87年12月31日以前之行為，業經判決確定，僅論其88、89年間之行為），將印有「嘉樂廣播事業股份有限公司」之名稱、「董事長黃汝崇、常務董事莊主榮、董事高瑞宏」（發行日印為86年9 月1 日）之認股憑證，由梁牧養、黃明哲決定價格，透過時任第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台節目主持人之鄭新助，以與上開第一民主電視公司部分之相同手法及抽佣約定，對外宣傳鼓吹不特定人前來認購，使郭建宏、陳清智、薛榮德、林文德、謝永富、張阿月、蔡秋香（已死亡）〔以上即起訴書附表二㈢所示之人〕、謝東霖等人及其他多名欲認購認股憑證之人，購買嘉樂電台之認股憑證（梁牧養非法募集及發行有價證券罪部分，業經臺灣高雄地方法院87年度上易字第3580號判決判處拘役20日，於87年12月31日經本院以87年度上易字第2538號判決駁回上訴確定）。四、案經法務部調查局高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。理由甲、程序方面一、被告梁建重經合法傳喚，無正當理由不到庭；被告黃汝崇未受許可而退庭，依刑事訴訟法第371 條及同法第364 條準用同法第305條之規定，爰均不待其等陳述逕行判決。二、證人謝鴻彰、吳春菊、練台生、林世明、莊主榮、高瑞宏及共同被告黃明哲、郭榮文、黃明裕；證人即投資人林惠洲、張土城、王麗閔、陳日政、鍾琇華、薛榮德、林文德、李清和、李陳慧娟、蘇嘉圖、廖中正、謝東林〔即起訴書附表二㈡所示之人〕、郭建宏、陳清智、薛榮德、林文德、謝永富、張阿月、蔡秋香、莊睿蓁〔即起訴書附表二㈢所示之人〕於法務部調查局高雄市調查站詢問時之陳述及共同被告梁牧養、鄭新助、梁建重、郭榮文調查站詢問及偵訊時陳述，被告梁牧養、鄭新助、黃明哲及其等辯護人對於上開證人陳述之證據能力，於原審審理時，或本院審理時有所爭執，茲分敘如下：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中死亡或於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第1 、3 款，分別定有明文。查證人即被害人蔡秋香業於97年8 月16日死亡，此有其個人基本資料查詢結果在卷可佐（見原審卷五第144 頁），且此項因證人死亡而無從直接審理之原因，並已無可回復，是本院自已無從再就同一陳述者即證人蔡秋香取得其相同內容之證言。參諸證人蔡秋香於調查站詢問所為證述（見95年度偵字第8161卷第33至35頁），係本案主要事實存在或不存在之證明，則其「為證明犯罪事實存否所必要者」，事甚灼明，且查無違法取供而不具信用性情事，則上揭供述「任意性」及「信用性」，自形式上觀察，實均已足供擔保，自有證據能力；又證人莊睿蓁（原名：莊瑞楨）於93年4 月23日調查站詢問之陳述（見同上偵卷第57至60頁），然其經原審合法傳喚、拘提均無故不到庭，且員警曾至證人莊睿蓁戶籍地址查訪，發現證人莊睿蓁實際上已行方不明，又證人莊睿蓁亦未入監受執行或被羈押等情，有原審98年12月25日、99年1 月15日、3 月5 日、4 月2 日庭期傳票、同日刑事報到單及審判筆錄、全戶戶籍資料查詢結果、高雄市政府警察局鼓山分局函及員警拘提報告書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可證（見原審卷五第303 頁、卷六第223 、226 、26 5、334 、337 頁、卷七第28、79、109 、115 、176 、209 、212 、217 、222 、635 頁），足見證人莊睿蓁已因而所在不明無法傳喚到庭。是證人蔡秋香及莊睿蓁於調查站詢問中所為之陳述，分別依據刑事訴訟法第159 條之3 第1 款及第3 款之規定，均具有證據能力。㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，本件證人即共同被告梁牧養、鄭新助、郭榮文及辯護人未爭執之證人柳幸君、林世明、莊主榮、高瑞宏在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述（同95年度偵字第8023號卷第312 至320 、143 至151 、262 至267 、112 至115 、257 至260 、274 至278 頁、95年度偵字第8158卷第6 至9 頁），並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。㈢被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。本院審酌證人即被害人林惠洲、張土城、王麗閔、陳日政、鍾琇華、薛榮德、林文德、李清和、李陳慧娟、蘇嘉圖、廖中正、謝東霖；證人莊主榮；共同被告黃明裕在調查站詢問中所為之證述，因與其等於原審審理時之證述內容大致相符，不符合上揭傳聞法則之例外規定，是其於調查站詢問中之陳述，尚無引證之必要，應以其審判中之證述作為證據。至證人高瑞宏則無調查站詢問筆錄，被告及辯護人爭執其調查站詢問筆錄，容有誤會。㈣被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，即非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。而所謂「可信之特別情況」，應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況；所稱之「為證明犯罪事實存否所必要者」，則指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1364號判決意旨參照）。證人謝鴻彰於調查站詢問時證稱：我未被告知登記為第一民主電視公司董事等語（見95年度偵字第8023卷第7 頁反面），其於原審審理改稱：我知道我有擔任董事，我有同意要擔任等語（見原審卷六第12頁）；證人吳秋菊於調查站詢問時證稱：我僅擔任第一民主電視公司客服人員而已，從未曾擔任該公司董事，也未曾獲告知擔任董事職務等語（同上偵卷第25頁反面），其於原審審理時改稱：我不知道我有沒有擔任第一民主電視董事，我是員工，他們叫我簽名，我就簽名，但簽什麼文件，我沒有看（見原審卷六第16頁）；證人林世明於調查站詢問時證稱：被告梁牧養透過所屬女性員工「王家珍」打電話向我表示，因被告梁牧養計畫成立公司「台信公司」，希望我能掛名擔任該公司發起股東，我遂應允同意，但我來貴處才知道我有掛名（常務）董事等語（同上偵卷第196 頁反面、第197 頁），其於原審審理時改稱：我的授權是概括授權，因有授權給他們，如果安排職務給我，也不會反對等語（見原審卷六第386 頁）。本院由形式上觀察上開證人於受調查站詢問時之外部情狀，其等在受詢問前已經調查員告知所涉及相關犯罪之意旨，訊末亦均經調查員確認陳述是否符合真意或是否在渠等自由意識下陳述，且本院復查無調查員有以強暴、脅迫、利誘等不正方式取得其等之供述；又審酌證人調查站詢問陳述時之情形，亦無受其他外力干擾之虞，顯較渠等於審判時需受被告在場之壓力及其他利害關係之考量所為之陳述，應認渠等於調查站之陳述較審判時之陳述具有可信之特別情況。從而，應認上開證人於調查站詢問之陳述得作為本案之證據。三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用各項傳聞證據，檢察官、被告等及辯護人等於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷一第160 、162 、342 、343 頁，被告梁牧養之辯護人雖於99年11月5 日庭呈之準備書狀主張本案其他證人在審判外之陳述均無證據能力，惟其於再次審酌後，於100 年4 月7 日本院準備程序時已陳明證人練台生、鄭新助、黃明哲、謝鴻章調訊無證據能力，其他均同意有證據能力），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。至其他法定具有傳聞法則例外，原則上有證據能力之證據，檢察官、被告及辯護人既均未抗辯有何否定其證據能力之情事，自無逐一敘明之必要（最高法院101 年度台上字第803 號判決參照）。乙、實體方面壹、被告梁牧養、鄭新助、郭榮文、黃明哲、梁建重有罪部分一、第一民主電視公司部分：訊據被告梁牧養對於未經許可募集與發行認股憑證之事實坦承不諱，惟辯稱：與其前案係同因資金需求而為，應為前案判決確定效力所及；被告梁建重矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊僅係被告梁牧養的人頭，伊不知情云云；被告鄭新助則對於上開事實坦承不諱。經查：㈠上揭第一民主電視公司投資人郭建宏、何國平、曾鐘任春、蘇秀燕、吳洪月娌、葉青湖、孫陳惠勤、陳吳錦鶯、蕭月恭、謝鳳珠、洪杏忍、陳武輝、趙明盛、林陳春桃、蔡林珠足、周樹欉、李陳慧娟、蘇嘉圖、馬文淵、謝永富、陳朱嬿莉、陳明珠、謝東霖、范俊城、張阿月、李健治、蕭秀代、蔡高禮、薛榮德、林文德、陳清智、蔡秋香（已死亡）等32人，或由梁牧養之助理到府專送、或由鄭新助服務處助理到府專送、或由第一民主電視公司員工專送、或在第一民主電視公司內，購買上開第一民主電視公司之認股憑證或股票，均取得印有「第一民主新聞有線電視股份有限公司」名稱、「董事長梁牧養、常務董事鄭新助、董事梁建重」（發行日印為85年7 月1 日）之認股憑證，並將款項統由第一民主電視公司股務處人員與梁牧養媳婦柳幸君處理之事實，業據上揭投資人證述明確（見原審卷六第104 至107 、187 至、188 、100 至103 、125 至128 、129 至132 、133 至135 、136 至138 、139 至142 、142 至144 、169 至171 、172 至175 、24 3至246 、175 至178 、247 至249 、250 至252 、179 至182 、121 至124 、84至88、89至94、204 至206 、200 至203 、183 至186 、207 至209 、95至99、24至26、379 至383 頁、卷七第116 至118 、119 至123 、222 至227 、228 至230 頁、95年度偵字第8161卷第33至35頁、100 年度他字第8500號卷第3 頁），及提出相關認股憑證在卷可稽。㈡共同被告梁牧養於調查站詢問時證稱：我安排被告鄭新助於85、86年間進入快樂聯播網擔任節目主持人，而第一民主電視公司之認股憑證則係我的主意，86、87年間我請鄭新助在快樂聯播網節目中廣播要聽眾等不特定人購買該公司之認股憑證，該公司為未依法核准公開發行股票（即認股憑證）之公司，鄭新助每張股票（即認股憑證）有抽取代價，交易均在該公司所在8 樓辦理，資金用於投資該公司等語（見95年度偵字第8023卷第281 、282 頁）；其於偵訊時證稱：我拜託鄭新助在聯播節目中販賣第一民主電視公司認股憑證，剛開始鄭新助每張抽1 千元，後來最高也不超過2 千元（見同上偵卷第316 頁）；證人謝鴻彰即第一民主電視公司董事於調查站詢問時證稱：梁牧養曾經透過快樂電台節目主持人鄭新助對外公開招募民眾購買認股憑證（見同上偵卷第6 頁反面）；證人詹永龍即第一民主電視公司董事於調查站詢問時證稱：梁牧養印製第一民主電視公司認股憑證，透過其經營快樂電台之節目主持人鄭新助公開對外向不特定人銷售股票（認股憑證），鄭新助在節目中對外廣播宣傳購買第一民主電視公司股票（認股憑證）等語（見同上偵卷第14頁）；證人即被告梁建重於調查站詢問時證稱：梁牧養成立第一民主電視公司，因需要大量資金更新設備，遂透過快樂電台節目主持人鄭新助公開販售該公司認股憑證籌資等語（見同上偵卷第80頁反面）；證人柳幸君於調查站詢問時證稱：第一民主電視公司發出認股憑證，公司有1 、2 個人專門負責收小股東的錢，收到錢後再交給我，還製作1 張明細書面，載明錢及股份張數，我再製作總表給主管等語（同上偵卷第113 頁）。可見被告梁牧養明知第一民主電視公司未依法核准公開募集與發行有價證券，竟委由被告鄭新助於節目中宣傳推銷對外對不特定人公開招募販售該公司認股憑證甚明。㈢被告鄭新助於調查站詢問時供稱：85年間第一民主電視公司實際負責人梁牧養（自稱總裁）指派我掛名擔任常務董事職務，當時屬地下電台，我實際負責播音及主持節目，至88年11月及89年4 月間先後遭新聞局及經濟部撤銷證照，而未再擔任第一民主電視公司之職務及主持節目播音員，86年梁牧養表示聯播網有很大的發展，需要資金，要我在聯播網節目中公開廣播要聽眾等不特定人購買第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台認股憑證，…，我每張抽取1 成佣金，約1 千元等語（見95年度偵字第8023卷第124 、125 頁）；其於偵訊時供稱：我實際負責電視、電台的播音，一天3 個小時，販售第一民主電視公司認股憑證的價錢是梁牧養所訂，梁牧養剛開始賣不好，所以叫我出面賣，答應每張給我2 千元，但剛開始每張只給1 千元，後來降到7 百元等語（見同上偵卷第145 、147 頁）。可見被告鄭新助於第一民主電視公司為地下電台時即參與公司職務，自明知該公司未依法核准公開募集與發行有價證券，竟受被告梁牧養委任於節目中宣傳推銷對外對不特定人公開招募販售該公司認股憑證，彼此間就非法販售認股憑證行為，自有犯意聯絡及行為分擔。㈣證人即共同被告郭榮文於調查站詢問時亦證稱：鄭新助為第一民主電視公司及快樂電台聯播節目主持人，於85年底至86年間在節目中推銷該公司認股憑證等語（見95年度偵字第8023卷第205 頁）；其於偵訊時證稱：是梁牧養叫鄭新助以廣播方式販售第一民主電視公司認股憑證等語（同上偵卷第262 頁）。益見鄭新助於該公司尚未為公司登記之前，即受被告梁牧養指派販售該公司之認股憑證，自應對上開非法販售未經許可之認股憑證行為，知之甚詳。㈤又佐以第一民主電視公司、快樂電台及嘉樂電台均未曾向證期會申請辦理公開招募之認股憑證（新股認購權利證書）及申報（請）生效案件，除經證人即被害人何國平、郭建宏、謝東霖、張阿月、蘇嘉圖、周樹欉、林陳春桃、趙明盛、陳武輝、洪杏忍、謝鳳珠、蕭月恭、陳吳錦鶯、范俊城、孫陳惠勤、葉青湖、吳洪月娌、蘇秀燕、曾鍾任春、蕭秀代、謝永富、李陳慧娟、蔡林珠足、薛榮德、林文德、陳清智、馬文淵均證稱：其等不知第一民主電視公司招募投資人購買認股憑證未經過主管機關核可等語屬實（見原審卷六第188 、106 、184 、96、85、180 、248 、177 、245 、174 、170 、144 、141 、208 、137 、134 、131 、126 、100 、380 、90、122 、251 頁、卷七第117 、121 、222 、230 頁）；又證人詹永龍於調查站詢問時證稱：有線電視法頒佈後規定經營有線電視系統需要相關播送設備，並給予業者2 年籌設期間，但是第一民主電視公司均未經過經濟部及新聞局准並取得營業執照，而於89年間遭撤銷，第一民主電視公司雖有新聞局所核發2 年籌備執照，但始終未獲核准有線電視之播送而遭撤銷，應不能公開發行股票，以我投資500 萬元，梁牧養只交給我認股憑證，並沒有股票，我也不知道要經過經濟部主管機核准始得發行股票等語（見95年度偵字第8023卷第13頁反面、第14頁）。復有第一民主電視公司股東名冊分別各僅有2 千萬股數，並無如各該認股憑證所載為7 千萬股之情事（見法務部調查局高雄市調查處資料卷第235 、236 頁，下稱調查卷）、行政院新聞局88年11月18日建廣五字第18952 號函撤銷第一民主電視公司有線電視籌設許可並註銷有線電視籌設許可證（見調查卷第263-1 至264 頁）等相關事證附卷可參，足堪信為真實。㈥被告梁建重於調查站時詢問時供稱：伊於84年2 月間退伍不久後，叔父梁牧養表示伊銀行信用良好，希望伊擔任第一民主電視之名義董事長；於85、86年間，梁牧養計畫成立「第一民主電視公司」，因需要大量資金更新設備，遂透過「快樂電台」節目主持人鄭新助公開販售「第一民主電視公司」認股憑證籌資，每張認股憑證之販售金額約1 萬至1 萬餘元不等價格，迄至約88、89年間等語（見95年度偵字第8023號卷第80頁）；其又供稱：第一民主新聞有線電視公司籌設時董事長為梁牧養，期間曾對外發行認股憑證，嗣後公司名稱雖經核准為第一民主有線電視股份有限公司，但為節省印製費用，並未重新以該核准後之公司名義印製認股憑證，而以原第一民主電視公司之認股憑證給予認股之民眾等語（見調查卷第416 、417 頁）。足見，被告梁建重對於被告梁牧養籌設第一民主電視公司及發行認股憑證之緣由具有相當程度之認識，尚非毫無所悉之人頭甚明。又卷附第一民主電視公司認股憑證所載發行日期係85年7 月1 日，被告梁建重列名董事，已如上述，被告梁牧養既於84年間即已徵求被告梁建重同意擔任設立登記後之公司董事長，豈有於85年間印製上開認股憑證時，未告知被告梁建重而擅自以其名義偽造上開認股憑證之必要？又被告梁建重亦自承：伊於86年1 月間起任核准設立登記後之該公司董事長，主要負責該公司財務處理業務屬實（見調查卷第417 頁），而發行認股憑證顯屬影響該公司財務之重大事項，被告梁建重何能諉為不知？參以證人林文德、林陳春桃均證稱：伊於89年間購買第一民主電視公司認股憑證；證人謝永富、陳明珠均證稱：伊於88年間購買第一民主電視公司認股憑證等語，核與被告梁建重上開供述相符。準此，被告梁建重確於85年7 月1 日前某日，與被告梁牧養、鄭新助同有非法募集與發行第一民主電視公司認股憑證之犯意聯絡，且該認股憑證確發行至88、89年間為止無訛。被告梁建重所辯：不知情云云，暨被告梁牧養、鄭新助所辯：梁牧養於88年選上立法委員後即未再販賣該公司認股憑證云云，均與事實不符，不足採信。㈦被告梁牧養為籌募資金決意以第一民主電視公司名義對外公開向不特定人招募購買認股憑證，併徵得知情之梁建重同意，由有犯意聯絡之被告鄭新助在節目中大力推銷販售，其籌募資金方式，為凡自然人或法人均可依其意願申購該公司之認股憑證，申購人於繳足市價行情之費用即取得該公司之認股憑證，並可據以轉換成為該公司該次發行新股相同股數之公司股東，此有第一民主電視公司認股憑證其背面均登載「本認股憑證持有人得按本憑證所載股數於第一民主新聞有線電視股份有限公司依法登記時十足轉換成等值之該公司股票，特此見證，律師黃振銘」，有該公司認股憑證影本在卷足憑（見93年度他字第1874卷第14頁，因式樣相同，僅列舉其一）。就上開認股憑證之記載以觀，認股憑證與證券交易法第6 條第2 項規定視為有價證券之「新股認購權利證書」相符。又證券交易法第7 條規定：本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；第8 條規定：本法所稱發行，謂發行人於募集後，製作並交付有價證券之行為。是被告梁牧養、鄭新助之所為，顯屬募集與發行有價證券，自應受證券交易法之管理監督。㈧按「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」，證券交易法第22條第1 項定有明文。被告梁牧養、梁建重、鄭新助未經主管機關核准，亦未向主管機關申報生效，即以第一民主電視公司名義募集與發行有價證券，顯違反證券交易法第22條第1 項之規定甚明。是被告梁牧養、梁建重、鄭新助此部分之事證明確，犯行均堪以認定。㈨證人薛榮德於調查站詢問時證稱：伊於84年間，因收聽鄭新助節目，乃購買第一民主電視公司認股憑證等語（見95年度偵字第8161號卷第297 頁）；證人陳朱嬿莉於調查站詢問時亦證稱：伊於84、85年間，因收聽鄭新助節目，乃購買第一民主電視公司認股憑證等語（見同上偵卷第72頁）。惟證人薛榮德亦證稱：伊購買之第一民主電視公司認股憑證上記載有「董事長梁牧養」、「常務董事鄭新助」、「董事梁建重」等語；證人陳朱嬿莉亦證稱：伊購買認股憑證上載有「董事長梁牧養」等語。而被告鄭新助係於85年間始在第一民主電視公司主持節目一節，業據被告梁牧養、鄭新助供明在卷；參以證人陳朱嬿莉提出之第一民主電視公司認股憑證所載日期係85年7 月1 日印發，則上開載有「董事長梁牧養」、「常務董事鄭新助」、「董事梁建重」之認股憑證應係85年7 月1 日印發無訛。是證人薛榮德、陳朱嬿莉所證述：於84年間購買上開第一民主電視公司認股憑證等語，應係記憶模糊之誤解，渠等應係於85年7 月1 日以後始購得上開認股憑證無訛，公訴人誤認渠等係84年間購得，應予更正，附此敘明。二、快樂電台認股憑證部分：訊據被告鄭新助對於上開事實坦承不諱；被告梁牧養對於未經許可募集與發行認股憑證之事實坦承不諱，惟辯稱：與其前案係同因資金需求而為，應為前案判決確定效力所及；被告郭榮文、黃明哲固均不否認上揭快樂電台投資人購買該公司認股憑證之事實，惟均矢口否認有何非法募集與發行有價證券之犯行。被告郭榮文辯稱：只負責節目企畫，未參與認股憑證印製發行、保管及販售，僅告訴主持人傳播訊息云云；被告黃明哲辯稱：我僅是單純同意被告梁牧養使用我的名義發行認股憑證，我完全未參與出售認股憑證，且投資人購買認股憑證的價款，全數由被告梁牧養取走云云。經查：㈠上揭快樂電台投資人蘇嘉圖、李陳慧娟、謝東霖、林惠洲、張土城、王麗閔、陳日政、李清和、廖中正、薛榮德、林文德、鍾琇華、莊睿蓁等13人購買該電台之認股憑證，均取得印有「快樂廣播事業股份有限公司」之名稱、「董事長黃明哲、常務董事郭榮文、董事黃明裕」（發行日印為86年1 月1 日）之認股憑證，並將款項統由第一民主電視公司股務處人員處理之事實，業據上揭投資人證述明確（見原審卷六第84至88、121 至124 、183 至186 、226 至242 頁、卷七第116 至124 、125 頁、95年度偵字第8161卷第57至60頁），及提出相關認股憑證在卷可稽。㈡共同被告梁牧養於調查站詢問時證稱：我安排被告鄭新助於85、86年間進入快樂聯播網擔任節目主持人，而於86、87年間我徵得黃明哲之同意印發快樂及嘉樂電台之認股憑證，86、87年間我請鄭新助在快樂聯播網節目中廣播要聽眾等不特定人購買快樂及嘉樂電台之認股憑證，鄭新助每張股票（即認股憑證）有抽取代價，交易均在該公司所在8 樓辦理等語（見95年度偵字第8023卷第281 、282 頁）；其於偵訊時證稱：我跟黃明哲為了要發展聯播網，印發快樂及嘉樂電台之認股憑證，我徵得黃明哲及郭榮文之同意，所賣的錢均由黃明哲處理等語（見同上偵卷第315 、316 頁）；其於原審審理時證稱：快樂、嘉樂電台是由我跟黃明哲兩個人決定販賣認股憑證價格、郭榮文當中間人等語（見原審卷七第133 、134 頁）。參以快樂電台並非公開發行公司之情，亦有行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱期貨局）93年7 月7 日證期一字第0930128646號函附卷可稽（見同上偵卷第286 頁），可見被告黃明哲明知快樂電台未依法核准公開發行有價證券，竟同意被告梁牧養任由被告鄭新助於節目中宣傳推銷對外對不特定人公開招募販售該公司認股憑證甚明。㈢被告鄭新助於調查站詢問時供稱：85年間第一民主電視公司實際負責人梁牧養（自稱總裁）指派我掛名擔任常務董事職務，當時屬地下電台，我實際負責播音及主持節目，86年梁牧養表示聯播網有很大的發展，需要資金，要我在聯播網節目中公開廣播要聽眾等不特定人購買第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台認股憑證，3 家同時販售，至梁牧養87年底當選立法委員後即停止販售，我每張抽取1 成佣金，約1 千元等語（見95年度偵字第8023卷第124 、125 頁）；其於偵訊時供稱：我實際負責電視、電台的播音，一天3 個小時，販售快樂及嘉樂電台認股憑證的價錢是郭榮文所訂，梁牧養剛開始賣不好，所以叫我出面賣，答應每張給我2 千元，但剛開始1 張只給1 千元等語（見同上偵卷第145 、147 頁），可見被告鄭新助既受被告梁牧養之委任銷售快樂電台認股憑證，當知快樂電台未依法核准公開發行有價證券，其竟仍受被告梁牧養委託於節目中宣傳推銷對外對不特定人公開招募販售該公司認股憑證，彼此間就非法販售認股憑證行為，自均有犯意聯絡及行為分擔。㈣被告郭榮文於調查站詢問時亦供稱：鄭新助為第一民主電視公司及快樂電台聯播節目主持人，於86年間中在節目中推銷認股憑證等語（見95年度偵字第8023卷第205 頁）；其於偵訊時供稱：讓鄭新助在電台廣播販售快樂電台認股憑證，是梁牧養與黃明哲2 人所決定等語（同上偵卷第264 頁）。益見被告梁牧養、黃明哲2 人共同決意被告鄭新助在節目中指派販售快樂電台之認股憑證，就其非法販售認股憑證行為，自亦有犯意聯絡及行為分擔。又被告郭榮文身為快樂電台台長，負責綜理電台所有事務等情，已據其於調查站詢問時供明屬實，且其在上開快樂電台認股憑證上列名常務董事亦經被告郭榮文同意，發行該電台認股憑證係公司政策，被告郭榮文有奉命執行之義務，於決定該認股憑證價格之幹部會議中，郭榮文必須參加開會，徵詢認股憑證價格如何等意見，郭榮文並無在會中反對列名、發行；鄭新助在廣播中所說的價格，通常由梁牧養直接在電台告知，如不在電台，則請郭榮文告知等情，業據證人梁牧養於本院審理時證述明確（見本院卷四第17至19頁）；且證人鄭新助於本院審理時證稱：在電台進行廣播前，如梁牧養不在，被告郭榮文會告知節目重點及認股憑證價格等語（見本院卷四第20頁）。準此，被告郭榮文既瞭解何人決定販售、販售方法，又參與決定價格之內部會議，並依梁牧養之囑咐告知販售價格等關於販售認股憑證等重要事項，顯已參與非法販售該認股憑證之構成要件行為，焉得諉為不知？㈤證人莊主榮於偵訊時證稱：伊任職嘉樂電台時，黃明哲跟我說公司用我名字買房子，且他是負責財務，嘉樂電台有請鄭新助公開廣播販售快樂、嘉樂電台及第一民主電視公司認股憑證，因嘉樂及快樂電台是聯播網，只要在快樂電台製播就會在嘉樂電台播出，而嘉義聽眾聽到嘉樂電台廣播，會直接打到第一民主電視公司股務部購買認股憑證，由嘉樂電台播放鄭新助販賣嘉樂、快樂、第一認股憑證等語（見95年度偵字第8023卷第274 至278 頁），本件販售快樂電台認股憑證行為，被告黃明哲確有參與無疑。㈥證人高瑞宏於偵訊時證稱：我在快樂電台任職時，黃明哲及郭榮文要求我在快樂電台當主持人時去宣傳販賣認股憑證，說快樂電台要增加台數要發行認股憑證，當時在電台宣傳都用快樂電台集團，交易地點都是第一民主電視公司股務組，是鄭新助先販賣，後來郭榮文指定的主持人在廣播中宣傳，我也是被指定的，我有獎金，但怎麼算則忘了，郭榮文是王青之前助理，後來升格為快樂電台台長，我販賣3 家認股憑證是聽郭榮文指示等語（見95年度偵字第8158號卷第7 、8 頁）；其於原審審理時證稱：我知道當時公司發行認股憑證，公司說要擴大電台聯播，所以發行認股憑證，讓聯播網可以建立起來，計畫要開9 個電台，在快樂電台擔任主持人時，郭榮文告訴我在節目中宣傳販賣快樂、嘉樂電台認股憑證，我只認為是一種趨勢就配合宣導，郭榮文說要告訴聽眾，電台要擴張是個好機會，當初電台發展的很好，且有企圖心要擴展到整個臺灣等語（見原審卷六第269 至279 頁）。可見，被告黃明哲就快樂電台販售認股憑證，係與被告梁牧養同為決策者，而被告郭榮文、鄭新助則係實際以電台節目廣播販售快樂電台認股憑證之執行者，渠等均與梁牧養相互謀議，彼此間就非法販售快樂電台認股憑證行為，自有犯意聯絡及行為分擔。㈦又快樂電台未曾向證期會申請辦理公開招募之認股憑證（新股認購權利證書）及申報（請）生效案件，及購買快樂電台認股憑證，取得印有「快樂廣播事業股份有限公司」之名稱、「董事長黃明哲、常務董事郭榮文、董事黃明裕」（發行日印為86年1 月1 日）之認股憑證等情，除有卷附快樂電台認股憑證可稽外，復經證人即被害人林惠洲、謝東霖、廖中正、蘇嘉圖、李陳慧娟、李清和、陳日政、王麗閔、張土城、林文德證稱：其等不知快樂電台招募投資人購買認股憑證未經過主管機關核可等語（見原審卷六第227 、184 、241 、85、122 、238 、235 、233 、230 頁、卷七第121 頁）；並復有快樂電台股東名冊僅有950 萬股數，而無如該認股憑證所載為1 千9 百萬股之情事（見調查卷第103 、104 頁）等相關事證附卷可參，足堪信為真實。㈧被告梁牧養與被告黃明哲共同決意以快樂電台名義對外公開向不特定人招募購買認股憑證，被告郭榮文、鄭新助亦共同參與販售快樂電台認股憑證事項，其籌募資金方式，為凡自然人或法人均可依其意願申購該公司之認股憑證，申購人於繳足市價行情之費用即取得該公司之認股憑證，並可據以轉換成為該公司該次發行新股相同股數之公司股東，此有快樂電台認股憑證其背面均登載「本認股憑證持有人得按本憑證所載股數於快樂廣播事業股份有限公司轉換成等數之該公司股票，特此見證，律師黃振銘」，復有各該公司認股憑證影本在卷足憑（見93年度他字第1734卷第8 頁，因式樣相同，僅列舉其一）。就上開認股憑證之記載以觀，認股憑證與證券交易法第6 條第2 項規定視為有價證券之「新股認購權利證書」相符。又證券交易法第7 條規定：本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；第8 條規定：本法所稱發行，謂發行人於募集後，製作並交付有價證券之行為。是被告梁牧養、黃明哲、郭榮文及鄭新助之行為，顯屬募集與發行有價證券，自應受證券交易法之管理監督。㈨按「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」，證券交易法第22條第1 項定有明文。被告4 人未經主管機關核准，亦未向主管機關申報生效，即以快樂電台名義募集與發行有價證券，顯有違反證券交易法第22條第1 項之規定，自應依修正前之證券交易法第175 條規定論處罪刑。被告黃明哲、郭榮文辯稱未違反證券交易法，自無足取。本案此部分事證明確，被告梁牧養、黃明哲、郭榮文及鄭新助此部分犯行均堪認定。㈩證人薛榮德於調查站詢問時證稱：伊於84年間，因收聽鄭新助節目，乃購買快樂電台司認股憑證等語（見95年度偵字第8161號卷第297 頁）。惟證人薛榮德於原審審理時亦證稱：伊係在購買第一民主電視公司認股憑證之後，才購買快樂電台認股憑證等語（見原審卷七第116 頁）。而被告鄭新助係於85年間始在第一民主電視公司主持節目一節，業據被告梁牧養、鄭新助供明在卷；參以第一民主電視公司認股憑證所載日期係85年7 月1 日印發，而快樂電台認股憑證所載日期係86年1 月1 日，則證人薛榮德所證述：於84年間購買上開快樂電台公司認股憑證等語，應係記憶模糊之誤解，其應係於86年間始購得上開認股憑證無訛，公訴人誤認其係84年間購得，應予更正，附此敘明。三、嘉樂電台認股憑證部分：訊據被告鄭新助對於上開事實坦承不諱；被告梁牧養對於未經許可募集與發行認股憑證之事實坦承不諱，惟辯稱：與其前案係同因資金需求而為，應為前案判決確定效力所及；被告郭榮文、黃明哲固均不否認上揭嘉樂電台投資人購買該公司認股憑證之事實，惟均矢口否認有何非法募集與發行有價證券之犯行。被告郭榮文辯稱：只負責節目企畫，未參與認股憑證印製發行、保管及販售，僅告訴主持人傳播訊息云云；被告黃明哲辯稱：我僅是單純同意被告梁牧養使用我的名義發行認股憑證，我完全未參與出售認股憑證，且投資人購買認股憑證的價款，全數由被告梁牧養取走云云。經查：㈠上揭嘉樂電台投資人謝永富、張阿月、郭建宏、謝東霖、薛榮德、陳清智、林文德、蔡秋香（已死亡）等人，購買嘉樂電台之認股憑證，均取得印有「嘉樂廣播事業股份有限公司」之名稱、「董事長黃汝崇、常務董事莊主榮、董事高瑞宏」（發行日印為86年9 月1 日）嘉樂電台之認股憑證並將款項統由第一民主電視公司股務處人員處理之事實，業據上揭投資人證述明確（見原審卷六第88至99、104 至107 、183 至186 頁、卷七第116 至123 、222 至227 頁、95偵8161卷第33至35頁），及提出相關認股憑證在卷可稽。㈡被告梁牧養於調查站詢問、偵訊時供稱：伊徵得黃明哲、郭榮文之同意印發嘉樂電台之認股憑證，並於86、87年間請鄭新助在快樂聯播網節目中廣播要聽眾等不特定人購買該電台認股憑證，鄭新助每張認股憑證有抽取代價，交易均在公司所在8 樓辦理等情，已如上述；參以嘉樂電台並非公開發行公司之情，亦有證期局上揭函文可稽，可見被告黃明哲明知快樂電台未依法核准公開發行有價證券，竟同意被告梁牧養任由被告鄭新助於節目中宣傳推銷對外對不特定人公開招募販售該公司認股憑證甚明。㈢被告鄭新助於調查站詢問及偵訊時供稱：我實際負責播音及主持節目，86年梁牧養要我在聯播網節目中公開廣播要聽眾等不特定人購買嘉樂電台認股憑證，3 家同時販售，至梁牧養87年底當選立法委員後即停止販售，我每張抽取1 成佣金，約1 千元；販售嘉樂電台認股憑證的價錢是郭榮文所訂，梁牧養剛開始賣不好，所以叫我出面賣，答應給每張銷售佣金等情，亦如上述；可見被告鄭新助知悉嘉樂電台未依法核准公開發行有價證券，竟受被告梁牧養委託於節目中宣傳推銷對外對不特定人公開招募販售該公司認股憑證，彼此間就非法販售認股憑證行為，自均有犯意聯絡及行為分擔。㈣被告郭榮文於調查站詢問及偵訊時供稱：鄭新助為快樂電台聯播節目主持人，於85年底至86年間中在節目中推銷認股憑證；是梁牧養與黃明哲2 人決定讓鄭新助在電台廣播販售快樂電台認股憑證等情，亦如上述；益見被告梁牧養、黃明哲2 人共同決意被告鄭新助在節目中指派販售嘉樂電台之認股憑證，就其非法販售認股憑證行為，自亦有犯意聯絡及行為分擔。又被告郭榮文身為快樂聯播網總台長，負責綜理電台所有事務等情，已據其於調查站詢問時供明，亦據證人梁牧養於本院審理時證述屬實（見本院卷四第16頁）；且發行該電台認股憑證係公司政策，被告郭榮文有奉命執行之義務，於決定該認股憑證價格之幹部會議中，郭榮文必須參加開會，徵詢認股憑證價格如何等意見，郭榮文並無在會中反對列名、發行；鄭新助在廣播中所說的價格，通常由梁牧養直接在電台告知，如不在電台，則請郭榮文告知等情，業據證人梁牧養於本院審理時證述明確（見本院卷四第17至19頁）；且證人鄭新助在本院審理時亦證稱：其在電台進行廣播前，如梁牧養不在，被告郭榮文會告知節目重點及認股憑證價格等語（見本院卷四第20頁）。準此，被告郭榮文既瞭解何人決定販售、販售方法，又參與決定價格之內部會議，並依梁牧養之囑咐告知販售價格等關於販售認股憑證等重要事項，顯已參與非法販售該認股憑證之構成要件行為，焉得諉為不知？㈤證人莊主榮於偵訊時證稱：伊任職快樂電台時，黃明哲跟我說公司用我名字買房子，且他是負責財務，嘉樂電台有請鄭新助公開廣播販售嘉樂電台認股憑證，因嘉樂及快樂電台是聯播網，只要在快樂電台製播就會在嘉樂電台播出，而嘉義聽眾聽到嘉樂電台廣播，會直接打到第一民主電視公司股務部購買認股憑證，在85年11、12月到86年上半年，嘉樂電台播放鄭新助販賣嘉樂認股憑證等情，亦如上述。是本件販售嘉樂電台認股憑證行為，被告黃明哲確有參與無疑。㈥證人高瑞宏於偵訊及原審審理時證稱：我在快樂電台任職時，黃明哲及郭榮文要求我在快樂電台當主持人時去宣傳販賣認股憑證，說快樂電台要增加台數要發行認股憑證，當時在電台宣傳都用快樂電台集團，交易地點都是第一民主電視公司股務組，是鄭新助先販賣，後來郭榮文指定的主持人在廣播中宣傳，我也是被指定的，我販賣3 家認股憑證是聽郭榮文指示；郭榮文告訴我在節目中宣傳販賣嘉樂電台認股憑證，郭榮文說要告訴聽眾，電台要擴張是個好機會，當初電台發展的很好，且有企圖心要擴展到整個臺灣等情，已如上述。可見，被告黃明哲就嘉樂電台販售認股憑證，係與被告梁牧養同為決策者，而被告郭榮文、鄭新助則係實際以電台節目廣播販售嘉樂電台認股憑證之執行者，渠等均與梁牧養相互謀議，彼此間就非法販售嘉樂電台認股憑證行為，自有犯意聯絡及行為分擔。㈦又嘉樂電台未曾向證期會申請辦理公開招募之認股憑證（新股認購權利證書）及申報（請）生效案件，及購買嘉樂電台認股憑證，取得印有「嘉樂廣播事業股份有限公司」之名稱、「董事長黃汝崇、常務董事莊主榮、監察人高瑞宏」（發行日印為86年9 月1 日）之認股憑證等情，除有卷附嘉垃電台認股憑證可稽外，復經證人即被害人謝永富、張阿月、郭建宏、謝東霖、薛榮德、陳清智、林文德、蔡秋香（已死亡）等人證稱：其等不知嘉樂電台招募投資人購買認股憑證未經過主管機關核可等語（見原審卷六第88至99、104 至107 、183 至186 頁、卷七第116 至123 、222 至227 頁、95偵8161卷第33至35頁）；並有嘉樂電台股東名冊僅有500 萬股數，而無如該認股憑證所載各為1 千9 百萬股之情事（見調查卷第117 、11 8頁）等相關事證附卷可參，足堪信為真實。㈧被告梁牧養與被告黃明哲共同決意以嘉樂電台名義對外公開向不特定人招募購買認股憑證，被告郭榮文亦共同參與販售嘉樂電台認股憑證事項，其籌募資金方式，為凡自然人或法人均可依其意願申購該公司之認股憑證，申購人於繳足市價行情之費用即取得該公司之認股憑證，並可據以轉換成為該公司該次發行新股相同股數之公司股東，此有嘉樂電台認股憑證其背面均登載「本認股憑證持有人得按本憑證所載股數於嘉樂廣播事業股份有限公司轉換成等數之該公司股票，特此見證，義展聯合律師事務所、律師鍾武雄」，復有各該公司認股憑證影本在卷足憑（見93年度他字第1734卷第12頁，因式樣相同，僅列舉其一）。就上開認股憑證之記載以觀，認股憑證與證券交易法第6 條第2 項規定視為有價證券之「新股認購權利證書」相符。又證券交易法第7 條規定：本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為；第8 條規定：本法所稱發行，謂發行人於募集後，製作並交付有價證券之行為。是被告梁牧養、黃明哲、郭榮文及鄭新助之行為，顯屬募集與發行有價證券，自應受證券交易法之管理監督。㈨按「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」，證券交易法第22條第1 項定有明文。被告4 人未經主管機關核准，亦未向主管機關申報生效，即以快樂電台名義發行有價證券，顯有違反證券交易法第22條第1 項之規定，自應依證券交易法第175 條規定論處罪刑。被告黃明哲、郭榮文辯稱未違反證券交易法，自無足取。本案此部分事證明確，被告梁牧養、黃明哲、郭榮文及鄭新助此部分犯行均堪認定。㈩證人薛榮德於調查站詢問時證稱：伊於86年間，因收聽鄭新助節目，乃購買快樂電台司認股憑證等語（見95年度偵字第8161號卷第297 頁）。惟證人薛榮德於原審審理時亦證稱：伊購買嘉樂電台認股憑證大約在86年間等語（見原審卷七第117 頁）。而被告鄭新助係於85年間始在第一民主電視公司主持節目一節，業據被告梁牧養、鄭新助供明在卷；參以嘉樂電台認股憑證所載日期係86年9 月1 日印發，則證人薛榮德所證述：於86年間購買上開嘉樂電台公司認股憑證等語，應與事實相符，檢察官起訴書所載證人薛榮德係於84年間購買嘉樂電台認股憑證，顯有錯誤，應予更正。四、新舊法比較適用：㈠按94年1 月7 日修正公布，95年7 月1 日施行之修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。㈡被告等行為後，證券交易法第22條分別於91年2 月6 日、95年1 月11日修正公布，其中第1 項於91年2 月6 日修正公布時，其構成要件並未變更，於95年1 月11日修正公布時僅將「其處理準則，由主管機關定之」之規定刪除；另有關該條之處罰則係規定於該法第175 條，而該條亦分別於89年7 月19日、91年2 月6 日、95年1 月11日修正公布，而該條之法定刑度，於被告行為時為「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金」，於89年7 月19日修正為「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」，另於91年2 月6 日、95年1 月11日修正公布時，其法定刑度均未變更，經比較被告行為時、裁判時及中間時法之規定，新法之規定對被告而言並無較有利之情形，自應適用被告行為時即77年1 月29日修正公布之證券交易法論處。㈢依新增刑法施行法第1 條之1 規定，94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。被告行為後，刑法第33條第5 款業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第33條第5 款有關刑法法定刑中罰金刑部分為銀元1 元以上（即新台幣3 元以上），而修正後刑法第33條第5 款有關法定刑罰金部分規定為新台幣1,000 元以上，故對於被告等所犯證券交易法第175 條中有關罰金刑部分，應依被告行為時刑法第33條第5 款規定較有利於被告。㈣被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準及罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，定其折算標準。㈤關於共犯之規定，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後同條之用語為「實行」，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，經比較新舊法結果，應認以新法為有利。㈥關於無身分或其他特定關係之共犯規定，由修正前刑法第31條第1 項之用語「實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，與修正後之用語為：「其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，亦限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，並增訂但書「得減輕其刑」，經比較新舊法結果，應認以新法為有利。㈦修正前刑法第56條關於連續犯之規定，經修法刪除結果，被告之數行為，依新法規定，應改為併合處罰，顯然不利於被告，經比較新舊法結果，應認以修正前之刑法較為有利。㈧綜合比較上開修正前後規定結果，自以修正前之規定較有利於被告等人，應整體適用行為時之刑法、證券交易法第22條、第175 條規定論處。五、按證券交易法第22條第1 項、第175 條第1 項規定非法募集與發行認股憑證有價證券之行為，屬於形式犯，處罰之對象為非法募集與發行認股憑證之有價證券之人；犯罪之構成要件，乃以行為人主觀上有非法募集與發行認股憑證之有價證券之犯意，且客觀上已著手募集與發行認股憑證之有價證券之行為為已足，至該行為人與買受投資人實際上是否因而為交易之行為，該行為人是否因該販售認股憑證而獲取利益，亦無足問，即本罪之性質，亦應有即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯之性質。又證券交易法第6 條第1 、2 項：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券；新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券」、第7 條：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前，或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」、第8 條：「本法所稱發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為」、第22條第1 項：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」、第3 項：「第1 項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或『新股認購權利證書』、新股權利證書，而對非特定人公開招募者，準用之」等規定，參之上揭規定，證券交易法特於第6 條著有何謂「有價證券」專條之立法解釋，又於第22條第3 項另外規定「新股認購權利證書」，則解釋上，依其立法意旨，將何謂「有價證券」及「有價證券之募集及發行」所包括之範圍，均含括「新股認購權利證書」在內。所謂新股認購權利證書乃指一切得以據以行使認購新股權利之證書，本件交付投資人之第一民主電視公司、快樂電台及嘉樂電台之認股憑證，均表彰繳交每張1 萬元（每股10元，每張1 千股）後，取得認購該次發行一定數量股數中特定股數權利（第一民主電視公司發行7 千萬股、快樂電台及嘉樂電台均發行1 千9 百萬股），自應適用該法第22條第1 項之規定甚明。核被告梁牧養、梁建重、鄭新助以第一民主電視公司名義募集及發行認股憑證；被告鄭新助、郭榮文、黃明哲及梁牧養以快樂及嘉樂電台名義募集及發行認股憑證等行為，均係違反77年1 月29日證券交易法第22條第1 項、第175 條之罪。被告梁牧養、梁建重、鄭新助間就非法募集與發行第一民主電視公司有價證券犯行；被告鄭新助、郭榮文、黃明哲及梁牧養間就非法募集與發行快樂及嘉樂電台有價證券犯行，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告鄭新助、郭榮文、黃明哲（指嘉樂電台部分）及梁建重雖無募集、發行有價證券之公司發起人或發行人身分，惟渠等分別與有此身分之實際負責人梁牧養、黃明哲（指快樂電台部分）共同實行犯罪，依修正前刑法第31條第1 項之規定，仍應以共同正犯論。又違反證券交易法第22條第1 項之未經申報募集、發行及公開招募有價證券罪，其本質募集、發行及公開招募行為均係實行同一犯罪之各階段行為，是本件被告鄭新助、梁牧養、梁建重間就非法募集與發行第一民主電視公司有價證券之行為，及被告鄭新助、郭榮文、黃明哲、梁牧養間就非法募集與發行快樂及嘉樂電台有價證券之行為，應分別為實質上一罪論處。又被告鄭新助、梁牧養所為違法販售第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台3 家公司，梁建重所為違法販售第一民主電視公司認股憑證，及被告郭榮文、黃明哲所為違法販售快樂及嘉樂電台2 家公司認股憑證等行為，均違反對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，均時間緊接，方法相同，所觸犯均係構成要件同一之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰均依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。至被告梁牧養關於87年12月31日前之上開非法販售第一民主電視公司、快樂電台、嘉樂電台之違反證券法犯行部分，核與臺灣高雄地方法院87年度上易字第3580號判決、本院87年度上易字第2538號確定判決所認定之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，該部分既經有罪判決確定，則被告梁牧養關於87年12月31日前關於本件之違反證券交易法犯行，自為上開判決效力所及，而不得再予論科。又本件起訴書犯罪事實欄所載關於被告梁牧養之犯罪日期雖載有其於88年間擔任立法委員後即停止販售上開認股憑證等語，惟其犯罪事實欄內則記載被告梁牧養之犯行包含起訴書附表所示之88年、89年間出售上開認股憑證犯行，是自整體起訴事實而論，應認被告梁牧養關於本件88、89年間之上開犯行，亦為檢察官起訴範圍，本院自應予以審理。再被告梁牧養上開犯行中為確定判決效力所及範圍部分，自應不另為免訴之諭知，附此敘明。六、原審認被告鄭新助、黃明哲、郭榮文罪證明確，予以論科，固非無見；惟查：⑴原判決既認被告梁牧養、鄭新助係自86年11月間起始非法販售第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台認股憑證，卻又依起訴書附表二所載投資人及購買時間，誤認投資人薛榮德、陳朱嬿莉係於84年間購買上開認股憑證，顯有未洽；⑵檢察官就被告等非法販售台信公司認股憑證部分，並未起訴被告等此部分涉有刑法第339 條第2 項之詐欺得利犯行（詳下述），原判決就此部分科處被告梁牧養、鄭新助、郭榮文詐欺得利罪責，亦有未洽；⑶被告梁牧養關於88、89年間非法販售本件認股憑證部分犯行，並無上開確定判決效力所及之免訴問題，原判決未予論科，尚有未洽；⑷被告梁建重就非法販售第一民主電視公司認股憑證部分具有共同正犯之關係，原判決未予詳察，遽為無罪之諭知，同有未洽；⑸檢察官起訴書就被告梁牧養所涉本件行使偽造文書罪、詐欺取財罪、背信罪、侵占罪、偽造有價證券罪、非法販售有價證券罪之各罪間係屬牽連犯關係，原判決既認被告梁牧養僅成立侵占罪，對於其他部分卻又為免訴之諭知，亦有未洽。檢察官對於被告梁牧養於87年11月31日前之免訴部分，及被告梁牧養、鄭新助、黃明哲、郭榮文關於販售上開認股憑證涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪部分（詳下述）上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，惟就被告梁牧養關於88、89年間之犯行部分，及被告梁建重非法販售第一民主電視公司犯行部分，則有理由；被告梁牧養、郭榮文上訴意旨，否認此部分犯行，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於被告梁牧養、鄭新助、郭榮文、黃明哲、梁建重部分均予以撤銷改判。審酌被告梁牧養、梁建重、郭榮文、鄭新助、黃明哲等3 人未經主管機關許可，即任意擅自販賣認股憑證，紊亂證券金融市場之正常交易秩序，及國家對於股票市場之管理、運作，被告梁牧養對於非法販售上開3 家公司認股憑證、被告黃明哲對於非法販售快樂及嘉樂電台認股憑證，均係居於主導地位；被告郭榮文居中穿針引線，被告鄭新助推波助瀾，大力宣傳推銷，被告梁建重僅為梁牧養之人頭，均尚非主謀之人，犯罪情節較輕，被告黃明哲犯後賠償被害人損失，有股東回贖名冊、與本件投資人和解資料，被告鄭新助賠償被害人損失，亦有和解明細表及陳報狀等資料，減少投資人之損失，犯後態度尚可，暨渠等素行、犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處被告梁牧養、梁建重、鄭新助、郭榮文、黃明哲如主文第2 項至第6 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算表準；又渠等犯罪時間係在96年4 月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例第3 條所示不得減刑之情形，爰均依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，均減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。查被告梁建重、郭榮文前均未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告鄭新助於92年間雖曾受有期徒刑6 月，緩刑4 年之宣告，惟緩刑期間已屆滿，依法刑之宣告已失其效力，此有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告梁建重基於親情而接受梁牧養指派為人頭負責人，被告郭榮文、鄭新助均為受僱之人，均非主謀，犯罪情節較輕，而被告鄭新助雖有推波助瀾之責，惟事後積極與投資人尋求民事和解，已陸續清償600 餘萬元，有其陳報之支票影本、收據影本及明細保等可憑，顯見其具有事後彌補、減少損害之誠意；又渠等3 人因本案受刑事追訴程序及科刑宣告之教訓，當知警惕，應均無再犯之虞，本院認渠等上開宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑2 年，以啟自新。貳、被告梁牧養不另為無罪、免訴諭知部分，暨被告鄭新助、郭榮文、黃明哲不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：㈠梁牧養於79年1 月1 日至85年年底，擔任高雄市苓雅區○○○路63號8 樓之1 高雄市第一民主有線電視公司實際負責人，於86年1 月間，明知未經謝鴻彰、吳春菊同意，竟偽造第一民主有線電視董事會議記錄（偽造謝鴻彰署名一處）、公司章程（偽造謝鴻彰、吳春菊，姓名、印文各一處）持向經濟部商業司行使，使經濟部商業司於86年1 月29日將2 人登記為第一民主電視公司常務董事（110 萬股）、董事（30萬股），均足以生損害於謝鴻彰、吳春菊與相關投資大眾。㈡梁牧養、鄭新助關於第一民主電視公司部分，2 人與黃明哲、郭榮文關於快樂及嘉樂電台部分，分別共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，推由鄭新助於第一民主電視台與快樂聯播網主持之節目之機會，在節目中宣傳，向觀眾、聽眾謊稱：「投資第一民主公司股票獲利豐厚、經營良好、未來會上市上櫃、價格上漲1 倍以上」、「最快年底便能獲得股利分紅」、「股票價格一定會漲」、「保證絕對上市上櫃、價格持續上漲中、一定可以漲到60幾元」、「股票馬上將經過律師及銀行認證」、「本身（鄭新助）有投資3000萬元入股第一民主」、「梁牧養如果順利在87年當選立委，第一民主即可上市上櫃」、「獲利豐厚、前景看好、即將在一、二年內上市」、「最快年底便能獲得股利分紅」、「外面市場最高的時候一股已經漲到40、50元，現在每股19元而已，購買以後有利潤分紅」、「保證絕對上市上櫃、價格持續上漲中、一定可以漲到60幾元」、「梁牧養競選立委經費不足，必須釋放其個人部分持股，呼籲聽眾購買」、「獲利豐厚、將在嘉義拓展業務、值得投資」、「最快年底便能獲得股利分紅」、「股票保證絕對會上市上櫃，價格目前持續上漲中」等語，連續販賣分別印有第一民主電視公司名稱、「董事長梁牧養、常務董事鄭新助、董事梁建重」、「85年7 月1 日」，與印有「快樂廣播事業股份有限公司」「董事長黃明哲、常務董事郭榮文、董事黃明裕」、「86年2 月1 日」，及印有「嘉樂廣播事業股份有限公司（董事長黃汝崇、常務董事莊主榮、董事高瑞宏）」、「86年9 月1 日」等認股憑證，鄭新助一張認股憑證抽取1000至2000元，使起訴書附表二㈠、㈡、㈢所示之人陷於錯誤，誤信為真實，而或由梁牧養之助理到府專送、或由鄭新助服務處助理到府專送、或由第一民主電視台員工專送、或在第一民主公司內，購買第一民主電視公司、快樂及嘉樂廣播公司之認股憑證，詐取該等投資人之資金。㈢梁牧養、黃明哲均明知莊主榮並未同意擔任嘉樂電台公司常務董事，高瑞宏亦未同意擔任該公司監察人，乃於86年間，在不詳地點，偽造嘉樂電台股份有限公司章程（偽造莊主榮、高瑞宏姓名、印文各一處）等資料，申請嘉義市○區○○路三四一號「嘉樂電台事業股份有限公司（統一編號00000000）」公司登記，而持向台灣省政府行使，並於86年02月01日為公司設立登記，使台灣省政府建設廳將莊主榮登記為董事，高瑞宏登記為監察人，足以生損害於莊主榮、高瑞宏、投資人及公司登記之正確性。又基於偽造有價證券犯意，未經莊主榮、高瑞宏同意，以「常務董事莊主榮」、「監察人高瑞宏」名義與上開公司董事長黃汝崇之名義，印製偽造嘉樂電台公司認股憑證對外販售。㈣梁牧養詐得上開投資人之款項後，明知「①「第一民主電視公司」原為地下電台，僅領有臨時執照，②電視法規定應於2 年內籌設相關播送設備完畢，竟未將款項用以籌辦相關合格之播送設備，未經經濟部與新聞局核准，而於89年遭撤銷籌設許可，③且經營第一民主電視公司期間，除未召開董事會外，亦未依公司法第185 條之規定召開股東會決議，梁牧養為第一民主電視台之實際負責人，對外自稱為「總裁」，乃為第一民主電視公司處理事務之人，即於89年6 月間，意圖為自己不法利益，違背其任務，未召開股東會經股東會決議，擅自將第一民主電視公司之電視收視戶轉讓予「港都有線電視股份有限公司（下稱港都電視）；翌年於90年11月12日與「港都電視」簽約前，亦未召開股東會經股東會決議，即於90年11月12日簽訂買賣契約書，將包括第一民主電視公司、帝一傳播有限公司（負責人為梁牧養之妻前市議員王青）、寶國傳播公司（郭玟成）及國美有線電視公司（郭玟成）之收視戶（共計19445 戶，每戶9000元）與第一民主電視公司有線電視網路資產，以總售價1 億7,500 萬元出售給「港都電視」，致購買認股憑證之投資人89年、90年間無從參與股東會、出席維護權益，致生損害於第一民主公司及其股東之利益。詎港都電視以開立支票方式支付1 億7500萬元，梁牧養取得港都電視開立如起訴書附表一所示支付價款之支票後，除以轉交部分支票予頻道商債權人代表練台生用以還款為幌（1 億6 千萬元），惟練台生收取後，仍轉交梁牧養，為梁牧養侵占者如下： ⒈其中900 萬，港都電視公司所開立如起訴書附表一編號29、30、31彰銀高雄分行票號PA0000000 面額200 萬元等支票3 張，與附表一編號24票號乃PA0000000 面額300 萬元支票，由梁牧養持以向王正和借款。 ⒉其中200 萬，如起訴書附表一編號6 票號為PA0000000 金額200 萬元之支票一張，梁牧養則交付其妻王青，王青再持以向陳美蓮調借現金196 萬元。 ⒊其中600 萬，如起訴書附表一編號19、20、21之支票，發票人為港都電視、付款人彰化銀行高雄分行支票（面額200 萬元、200 萬元、200 萬元）共3 張，則均侵占後，交給陳乃靜作為積欠陳乃靜600 萬元欠款之還款，並由陳乃靜在高新銀行青年分行帳號000000000000提示兌現。 ⒋其中400 萬，如起訴書附表一編號22、23之支票，港都電視公司所開立（面額200 萬元、200 萬元）支票兩張，梁牧養挪用之後，交給其妻王青持向夏鴻根借款400 萬元，夏鴻根在高雄銀行營業部000000000000號帳戶提示之戶頭兌現。 ⒌「港都電視」開立如起訴書附表一所示用以支付價款的支票，扣除上開1 億6 千萬元外，尚餘1500萬元，此部分之支票，乃抬頭分別為「第一民主電視公司」、「國美有線電視公司」之如附表一編號36至43之支票，其中附表一編號40、41之支票2 張（共500 萬元）乃由第一民主電視公司提示（此部分即非侵占），然編號36、37、38、39、42、43，金額共計1000萬元之支票，則流入梁牧養姪子梁建章、梁芬瑛及媳婦柳幸君帳戶，由梁牧養加以侵占。㈤梁牧養明知林世明（起訴書誤載為林世文）並未同意擔任台信公司常務董事，乃向林世明表示公司要成立、需要股東，而借得林世明之身分證等資料後，於90年間，在不詳地點，偽造林世明為常務董事之資料，申請高雄市苓雅區○○○路63 號8樓之9 設立「資本額為3000萬元」「台信國際投資開發股份有限公司」登記，而持向建設局行使，使建設局於90年7 月6 日將林世明登記為台信公司常務董事，足以生損害於林世明及公司登記之正確性。梁牧養又明知林世明並未同意擔任台信公司常務董事，與鄭新助、郭榮文為安撫持有第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台認股憑證之投資人，乃由梁牧養基於偽造有價證券犯意，又與鄭新助、郭榮文連續未經主管機關核定或向主管機關申報生效前，由郭榮文出面邀集鄭新助擔任公司監察人，由梁牧養將林世明列為台信公司「常務董事」、梁牧養擔任董事長、鄭新助擔任監察人，即於90年8 月3 日偽以「第一民主新聞有線公司90年8 月3 日會議決議兌換台信國際開發之認股憑證」，而以台信公司之名義印製偽造之台信公司之認股憑證，於90年8 月間起，或透過鄭新助所主持之節目，或以電話，或以寄發通知書之方式，要求如起訴書附表二㈠購買第一民主電視公司所示投資人，與持有快樂廣播公司認股憑證之莊瑞禎、鍾琇華，與持有嘉樂廣播公司認股憑證之謝永富，前往快樂電台、第一民主電視台等處，將第一民主電視公司、快樂電台、嘉樂電台之認股憑證換發未經核定、申報之台信公司認股憑證，以掩飾其詐欺之犯行。旋於92年6 月17日申請暫停第一民主電視之營業，而迄至其停止第一民主電視之營業前，均未將如附表二購買第一民主電視公司認股憑證之投資人列名於其股東名簿中。因認被告梁牧養涉犯為涉犯刑法第216 、210 之行使偽造文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪，證券交易法第22條第1 項、第175 條之非法募集與發行有價證券罪（第一民主電視部分已經判決確定，此部分起訴違反證券交易法者乃快樂、嘉樂與台信之認股憑證部分）、刑法第342 條之背信罪、第335 條之侵占罪、第201 條之偽造有價證券罪嫌；被告鄭新助、郭榮文均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，與證券交易法第22條第1 項、第175 條之非法募集與發行有價證券罪（此係指台信公司部分）；被告黃明哲涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267 條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及（最高法院32年上字第2578號判例意旨參照）。查被告梁牧養於79年1 月1 日至85年年底擔任高雄市第一民主新聞有線電視股份有限公司負責人時，明知該公司並未向中央主管關辦理設立登記，即擅自以上開公司之名義，對外經營有線電視之業務；並另行起意，基於概括之犯意，在83年至85年間為籌募資金，連續未經主管機關核准或向主管機關申報生效前，即以上開公司之名義印製認股憑證，公開對外發行招募資金（每股10元，每張認憑證為1 千股，共發行7 千萬股），嗣於87年2 月5 日為法務部調查局高雄市調查處查獲所涉上開犯行，業經原審法院於87年8 月20日以87年度易字第3580號判決，認其所為違反證券交易法第22條第1 項規定，而依同法第175 條規定，判處被告梁牧養拘役20日，上訴後，復經本院於87年12月31日以87年度上易字第2538號判決駁回上訴確定等情，有上揭各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷一第51頁、卷七第85、636 、637 頁）。而被告梁牧養於85年間起均係以鄭新助在第一民主電視公司及快樂聯播網節目中宣傳之方式非法募集與發行第一民主電視公司、快樂及嘉樂廣播公司認股憑證，已如上述。是其就販售上開認股憑證事務，並未因前案偵審中而有停止情形，反係時間緊接，手法相同，持續非法為之，為達籌措競選立法委員資金之目的所為，所犯又係同一罪名之罪，顯與上開經本院判決有罪確定案件及上開論科部分，均係基於概括犯意而為，應屬連續犯之裁判上一罪。準此，被告梁牧養上開販售第一民主電視公司認股憑證之違反證券交易法第22條第1 項規定，依同法第175 條規定處罰之行為，既於87年12月31日經本院處刑確定，則本件檢察官起訴其於87年12月31日其前關於非法販售快樂及嘉樂廣播公司認股憑證部分犯行，自為該確定判決效力所及，本應為免訴判決；又檢察官起訴被告梁牧養在87年12月31日前之行使並偽造文書、偽造有價證券、詐欺取財等犯行，既認與上開經判決確定部分有牽連犯之裁判上一罪關係，亦為判決確定效力所及，本應為免訴判決，惟公訴人認被告梁牧養此部分犯行與上開論科部分犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，是被告梁牧養於87年12月31日前之此部分犯行，自應不另為免訴之諭知。三、訊據被告梁牧養、郭榮文、鄭新助、黃明哲均堅決否認販售認股憑證有何詐欺取財犯行。被告梁牧養辯稱：認股憑證部分，伊有貼錢，並未詐財等語；被告郭榮文辯稱：只負責節目企畫，未參與認股憑證販售；被告鄭新助辯稱：我經被告梁牧養之邀請，在快樂電臺節目中，宣傳第一民主電視及快樂電台等公司之認股憑證，而該等公司股票之優劣，我確實不知情，依我的想法，倘每收視戶每月繳交5 、6 百元，以整個高雄市之人口數，確實有理由能使第一民主電視之經營、邁向繁榮；被告黃明哲辯稱：我僅是單純同意被告梁牧養使用我的名義發行認股憑證，我完全未參與出售認股憑證，且小股東購買認股憑證的價款，全數由被告梁牧養取走。經查：㈠本件第一民主電視公司、快樂電台及嘉樂電台均有正常營運，甚且第一民主電視公司於停止販售認股憑證後之資產出售價格，尚達1 億7 千5 百萬元之數額，有卷附買賣契約書影本1 份可憑（見調查卷第408 至410 頁）；被告梁牧養於89年間出售包括快樂及嘉樂電台在內剩餘股權予被告黃明哲時價格尚有5 千萬元，此有快樂聯播網股權買賣契約書附卷可稽（見95年度偵字第8023卷第218 、219 頁）；且參諸快樂電台及嘉樂電台迄今仍正常運作之情，可知第一民主電視公司、快樂電台及嘉樂電台於案發時不僅有營運行為、資產頗豐，且仍屬正常經營之中，而被告鄭新助為上開電視台、電台節目主持人，並非經營之人，已難責令其確實了解該等公司之實際營運狀況，且該等公司仍持續營運之中，則其接受負責人即被告梁牧養、黃明哲之公司營運訊息，而於節目中告知投資人其公司營運良好之訊息，並非無據。被告梁牧養、黃明哲既為負責人，自明瞭該等公司之資產、營運狀況，對於該等公司之營運方針、擴張計畫、發展前景等當具有相當程度之規畫、掌握，以當時之臺灣社會政治、經濟狀況而言，該等公司當時所從事之大眾媒體服務業，確實具有相當之發展前景，對於推動社會進步發展實具有相當重大之影響力，若能改善財務結構，健全營運體質，亦不能排除該等公司股票上市、上櫃交易之可能性，是被告鄭新助於其廣播節目中宣傳之上開訊息，應非純屬虛妄之詞。㈡再者，上開公司期許公司經營良好，日後上市，乃屬任何創業者所期望目標，因而對未來抱持樂觀進取之態度，更非造假；而上開認股憑證之價格由被告梁牧養、黃明哲依當時公司營運狀況、市場交易價格及接受程度而為決定，並非單一，實已反應市場交易狀況，顯非急於銷售，不顧市場機制之低價傾銷可比。又一般社會大眾，身處多元開放之經濟社會，依社會發展之程度，面對複雜之投資工具，其參與投資者應自行估量主、客觀情事，並搜集相關資訊，仔細評估後始作決定，而自行承擔投資盈虧，乃屬現代社會必然之趨勢。例如股票、不動產之投資，依賴單一分析、資訊而為，事後發生投資之巨大虧損，豈可遽指其賴以決定投資之資訊來源即屬施以詐術之詐欺？是故在資訊發達、便利之社會，投資人若不理性蒐集投資之相關資料，予以評估，卻盲目投資，事後再以虧損或未如預期為由，遽認對方有施用詐術而使之陷於錯誤，難認事理之平，更有礙社會之健全發展。遑論公訴人亦未指明被告等人有何挪用投資人款項不當使用之情事，且與台信公司係空殼公司之情迴異，自難率為不利被告梁牧養、郭榮文、鄭新助、黃明哲之認定。從而，本件被告梁牧養、郭榮文、鄭新助、黃明哲固有上開違反證券交易法之規定而未經許可募集與發行認股憑證之犯行，但其所為之方法，本院參酌其交易型態，認被告梁牧養、郭榮文、鄭新助、黃明哲所為尚難認有詐欺之情事，自無依刑法第339 條第1 項之詐欺罪處斷之餘地。㈢綜上所述，檢察官所持論據既屬有疑，無法使本院形成被告等詐欺取財有罪確信之心證；此外，復無其他積極證據，足資證明被告梁牧養、郭榮文、鄭新助、黃明哲有詐欺取財之犯行，渠等此部分之犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，爰就被告梁牧養87年12月31日以後之行為，及就被告郭榮文、鄭新助、黃明哲此部分之行為，均不另為無罪之諭知。四、訊據被告梁牧養、黃明哲均堅決否認有何偽造文書及偽造有價證券之犯行，被告梁牧養辯稱：均經莊主榮、高瑞宏同意，無偽造文書、偽造有價證券等語；被告黃明哲辯稱：莊主榮、高瑞宏是被告梁牧養所找的人頭，與我無關等語。經查：㈠證人即共同被告郭榮文於原審審理時證稱：因為嘉樂電台是從蔡世淵那裡併購，新聞局當初有規定變更發起人不得超過50％，原始股東有50％要留任，另50％變更部分要由梁牧養及黃明哲找發起人，嘉樂電台新任股東黃明哲及梁牧養各半，黃明哲部分是找黃汝崇及黃燕玲，梁牧養部分是他拜託我去找該公司員工，我就去找高瑞宏及莊主榮，再向梁牧養報備，是代表梁牧養這部分的人頭股東，我有告知他們兩人，因為當初廣播電台的申設須知（庭呈影本附卷）裡面寫得很清楚，有規定廣播電台變更發起人需要3 個月內的全戶戶籍謄本，他們也有去申請他們的全戶戶籍謄本，莊主榮是在85年12月就拿給我，高瑞宏是在86年1 月8 日才拿給我，他們確實有同意，因為我沒有辦法幫他們去申請全戶戶籍謄本；莊主榮、高瑞宏擔任嘉樂電台常務董事及監察人都是經過他們的同意，認股憑證印製載明常務董事莊主榮、監察人高瑞宏，我有跟他們講，那時候莊主榮是嘉樂電台的台長，高瑞宏還參與認股憑證的釋股，且賣過快樂及嘉樂電台認股憑證等語（見原審卷七第145 、146 、149 、150 頁）。則被告等是否有未經莊主榮、高瑞宏同意之偽冒行為，已非無疑。參以證人郭榮文所提出之行政院新聞局廣播電視事業處編定「第九梯次甲（小功率）、乙類（中功率）調頻廣播電臺申設須知」申請者檢具文件規定觀之（見原審卷七第164 、165 頁）：發起人所認股權之變動，不得達申請籌設許可時申請書所載預定實收資本額50％以上，需檢附全體發起人最近3 個月全戶戶籍謄本。而全戶戶籍謄本衡情必須親自申請，難由他人代勞；且遭索取全戶戶籍謄本者，豈有不問明究裡率爾交付之理？復以甫併購嘉樂電台，而安插50％發起人股東，乃攸關經營權，殊難想像被告梁牧養、黃明哲會安排並未同意出任之人頭股東，甚而為此甘冒影響經營權之運作、偽造文書刑責等情事。可見莊主榮、高瑞宏2 人是否遭冒名列為嘉樂電台設立章程之發起人之情，委實令人至為存疑。㈡證人莊主榮固於偵訊時證稱：梁牧養及黃明哲沒說要用我名字擔任嘉樂電台股東等語（見95年度偵字第8023卷第277 頁）；於原審審理時證稱：我沒在嘉樂電台登記文件上簽名，我不是嘉樂電台股東，也沒同意擔任嘉樂電台人頭等語（見原審卷六第28 3、286 、287 頁）；證人高瑞宏於偵訊時證稱：我不是嘉樂電台監察人，第一次看到嘉樂電台認股憑證才發現自己是監察人，沒同意任何人把我名字掛為嘉樂電台監察人等語（見95年度偵字第8158卷第7 、8 頁）；於原審審理時證稱：我只在上班前繳過身分證影本1 次，以後確定都沒有，成立嘉樂電台組織公司，沒有徵詢我在新公司擔任職務，在嘉樂電台並無問我是否願擔任該台監察人，也確定沒在嘉樂電台登記文件上簽名，我不是嘉樂電台股東，沒出過錢，沒出資5 百萬元（50萬股），也沒參加公司發起人會議，發起人會議上面的章不是我蓋的，亦沒同意擔任嘉樂電台人頭等語（見原審卷六第269 至279 頁）。惟就證人郭榮文是否曾徵詢其2 人列為人頭股東，卻始終未提起，是否刻意避而不談，亦有疑慮之處。㈢證人莊主榮於偵訊時證稱：我於88年7 月自快樂電台離職時，發現黃明哲用我名字購屋且辦貸款等語（見95年度偵字第8023卷第277 頁）。然一般購屋並貸款，尤其撥付所貸款項至非本人帳戶內，非經本人親自授權，顯然無從辦理，顯見證人莊主榮之上開證述，悖於常情，自難以輕信。又證人高瑞宏於偵訊時證稱：我是郭榮文指定販賣認股憑證之節目主持人等語（見95年度偵字第8158卷第7 頁）；於原審審理時證稱：因家住雲林，後來移轉到嘉樂電台擔任節目主持人，嗣並由郭榮文指派擔任台長主管之職，前後大約4 年多，每天上班，又曾在快樂電台任職時宣傳販賣嘉樂電台認股憑證等語（見原審卷六第270 、272 、273 、276 頁）。證人高瑞宏既曾在主持節目中販賣嘉樂電台認股憑證，若其未曾見過該認股憑證，衡情如何於節目中宣傳？於遇有聽眾電詢時，如何能適時回應？衡情證人高瑞宏必已見過該嘉樂電台認股憑證，而認知該憑證所載內容無疑。證人高瑞宏若未同意擔任該公司監察人，則於發現列名於嘉樂電台認股憑證之監察人時，何不向被告梁牧養、黃明哲反應，要求更正，反竟於所主持節目中為其宣傳販賣？且購買該認股憑證之投資人，於發覺其上監察人係主持人即證人高瑞宏時，在節目中CALL IN 詢問或反應時，證人高瑞宏焉有不知列名之事？是證人高瑞宏案發後偵訊中稱係初次見到嘉樂電台認股憑證一節（見同上偵卷第8 頁），顯有可議之處。㈣抑且，苟被告黃明哲與梁牧養確係偽冒證人高瑞宏為嘉樂電台之成立章程發起人，又豈會邀約證人高瑞宏至該電台任主持人、台長，並肆無忌憚冒其名販售嘉樂電台認股憑證，而不懼東窗事發之理？尤其賦予證人高瑞宏股權50萬股為總股數500 萬股之1 成，若非已取得證人高瑞宏某種程度之授權，倘事後證人高瑞宏以此大額股權為要脅，被告梁牧養、黃明哲豈非自陷困境，依理自無至愚至此之境地。從而，檢察官所持論據既屬有疑，無法使本院形成有罪確信之心證；此外，復無其他積極證據，足資證明被告梁牧養、黃明哲有行使偽造文書之犯行，犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，被告梁牧養部分則為上開確定判決效力所及，應為不另為免訴之諭知，被告黃明哲部分則應不另為無罪之諭知。㈤又股票之發行，依公司法第162 條規定，雖應由董事3 人以上簽名、蓋章，但董事之簽名、蓋章僅為發行股票要式行為之一部，其權利、義務之主體仍為公司，非董事個人，從而偽造公司之股票時，其被害人為公司，非董事個人。又認股憑證之發行並無公司法第162 條規定之適用，則該認股憑證上公司代表人（董事長）以外之人簽名、蓋章即非為發行認股憑證要式行為之一部，遑論認股憑證權利、義務之主體仍為公司，亦與公司代表人（董事長）以外之人無關，是以「常務董事莊主榮」、「監察人高瑞宏」名義列名嘉樂電台公司認股憑證其上，即難謂有構成偽造有價證券之行為；況證人莊主榮、高瑞宏上開未同意擔任嘉樂公司董事、監察人之證述，並非可信，已如上述，則依渠等在嘉樂電台所擔任之職務，且正值嘉樂電台積極推銷該公司認股憑證之時等以觀，渠等所證稱：未同意列名於認股憑證等語，應非可信。從而，檢察官所持論據既屬有疑，且與法未合，無法使本院形成有罪確信之心證；此外，復無其他積極證據，足資證明被告梁牧養、黃明哲有偽造有價證券並予販賣行使之犯行，渠等此部分之犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，被告梁牧養在87年12月31日前之行為，為上開確定判決效力所及，應不另為免訴之諭知，其後之行為，則與被告黃明哲同應不另為無罪之諭知。五、訊據被告梁牧養堅決否認有何行使偽造文書及偽造有價證券等罪嫌，辯稱：林世明有授權登記為台信公司常務董事等語。經查：㈠證人林世明於原審審理時證稱：我是台信公司常務董事，當時我是將證件交給王家貞小姐，讓他去辦理台信公司的事情，她以梁牧養名義說要開1 家公司，需要股東人數，希望我能以人頭方式將文件（身分證、印章）借給他們，我是概括授權，只同意做合法的事等語（見原審卷六第384 至386 頁）；其於調查站詢問時證稱：我台信公司人頭發起股東等語（見95年度偵字第8023卷第197 頁）。則證人既已同意出任人頭發起股東，復有概括授權做合法的事，則以其名義列為台信公司設立登記申請書之具名董事，正是公司設立之必經程序，且該董事兼有發起股東之身分，尚難謂已完全逾越其之授權範圍，已難認有何偽造文書或偽造有價證券之情事。㈡再者，依卷附台信公司設立登記申請書所示（見同上偵卷第64頁），其上董事梁建重及監察人鄭新助，均未見有偽造之情事，衡以被告梁牧養所自承曾使用之人頭甚多，諸如快樂電台之郭榮文、曾安正、嚴兩在、黃爾璇、陳朝帶、葉耀鵬、呂建興、梁欽鍾、黃月娌及張福星等人，頭，第一民主電視公司之董事長梁建重，常務董事謝鴻彰及鄭新助、董事梁建平、鄭維德、嚴兩在及吳春菊，監察人吳約翰、高千雯及邰克勤均屬之（見同上偵卷第280 、281 頁），衡情被告梁牧養若得知證人林世明不願出任董事，大可尋覓其他適合人選，應無偽造證人林世明為董事之動機及犯意可言。㈢抑且，董事係由公司股東中選任之，證人林世明既願出任公司發起人股東，則公司成立初始，股東人數原本不多，則經推舉選任為公司董事之機會甚高，即難謂對此不能預見，可見證人林世明列名董事，既有合法管道產生之可能，自不能率認係遭偽冒所致甚明。從而，檢察官所持論據既屬有疑，無法使本院形成有罪確信之心證；此外，復無其他積極證據，足資證明被告梁牧養有行使偽造文書之犯行，犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈣又認股憑證上公司代表人（董事長）以外之人簽名、蓋章即非為發行認股憑證要式行為之一部，亦如上述，則認股憑證權利、義務之主體仍為公司，亦與公司代表人（董事長）以外之人無關，是以「常務董事林世明」名義列名台信公司認股憑證其上，自難謂有構成偽造有價證券之行為。從而，公訴人所持論據既屬有疑，且與法未合，無法使本院形成有罪確信之心證；此外，復無其他積極證據，足資證明被告梁牧養有偽造有價證券之犯行，犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、訊據被告梁牧養與鄭新助、郭榮文均否認非法販售台信公司認股憑證部分之犯行。經查：㈠按證券交易法第7 條於91年2 月6 日修正公布，修正前原規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」，修正後規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」，是不論修正前後之規定，證券交易法所規範之募集有價證券，必須針對「非特定人」為之，如係對特定人招募公司股份，即非本法所稱之募集，而所謂「非特定人」，應指公司股東、員工、及特定人以外之人。又被告行為後，證券交易法第20條、第22條雖歷經91年2 月6 日、95年1 月11日兩次修正公布，惟所稱之「募集」定義並無不同，係指對於不特定人公開宣傳、廣告，使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言，如行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之股票，即非公開募集之行為（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。㈡本件購買第一民主電視公司認股憑證之投資人，與持有快樂廣播公司認股憑證之莊瑞禎、鍾琇華，與持有嘉樂廣播公司認股憑證之謝永富等人，均係持有第一民主電視公司、快樂及嘉樂電台之特定人，是參諸證券交易法第7 條第1 項關於「募集」之定義應限於對「非特定人」公開招募有價證券，是被告3 人此部分換發台信公司認股憑證之行為即非募集或發行有價證券，自難以同法第22條第1 項、第175 條規定相繩甚明。檢察官所持論據既尚不足使本院採信被告梁牧養、鄭新助、郭榮文等3 人有違反證券交易法之犯行，與上開法律規定不符，尚難認成立犯罪，自無法為此部分犯罪事實之認定。此外，檢察官並未舉出其他證據方法，以證明被告梁牧養、鄭新助、郭榮文等3 人有何上開指訴之犯行，無法使本院形成有罪確信之心證，犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開非法募集與發行有價證券論科部分犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰均不另為無罪之諭知。又第一民主電視公司於89年間被撤照，被告梁牧養、鄭新助、郭榮文始依該公司90年8 月3 日決議事項，提出換發台信公司認股憑證一節，已據被告梁牧養、鄭新助、郭榮文供明在卷，其換發條件為：「第一民主新聞有限公司，90年8 月3 日會議決議事項，決議於9/20以股票面額每股10元計算，股東依照持股數之三分之一代為轉讓，其餘三分之二股數以1 ：1 計算，兌換『台信國際開發〔股〕公司』之認股憑證」，此有被告梁牧養致投資人陳武輝之文件影本1 紙可憑（見95年度偵字第8161卷第228 頁），而投資人確有領得現金及依上揭決議方式換得台信公司認股憑證等情，亦據證人范俊城於原審審理時證稱：我聽說要還3 成現金，就去領7 千元，還將第一民主電視公司認股憑證換成台信公司認股憑證，1 張換1 張，我不知道台信公司實際上沒有營業等語（見原審卷六第208 頁）。雖台信公司並未實際營業一節，已據被告鄭新助供明在卷，惟第一民主電視公司既已被撤照，其原先認股憑證之價格是否確仍如投資人購買時之價格，而無大幅降低情形，已非無疑；則被告梁牧養等人以上開方式，請投資人換發台信公司認股憑證之行為是否有不法所有之詐欺意圖，容非無疑。況本件檢察官起訴意旨僅認被告梁牧養等3 人換發台信公司認股憑證係違反證券交易法第22條第1 項、第175 條之規定，而此項換發憑證動作，僅為掩飾其原先之詐欺犯行，顯見檢察官並未指被告梁牧養等3 人係以換發台信公司認股憑證之方式而遂行詐欺得利之犯行，則被告梁牧養等3 人是否涉犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利犯行，並未據檢察官起訴甚明。而被告梁牧養等3 人關於要求投資人換發台信公司認股憑證所涉違反證券交易法第175 條之犯行既屬不能證明犯罪，則未經起訴之詐欺得利罪，自非起訴效力所及，法院自不應予以審究。原審既認檢察官起訴被告梁牧養等3 人關於非法募集與發尋台信公司認股憑證部分之犯罪不能證明，卻就未經起訴之詐欺得利罪部分予以論科，實有未洽，附此敘明。七、訊據被告梁牧養堅決否認有何背信犯行，辯稱：公司在高雄勞工公園召開股東會，授權伊處理，伊無背信等語。經查：㈠證人陳文武亦即寶國及國美公司董事於調查站詢問時證稱：該兩公司委由被告梁牧養代為處理，實際上未取得出售款項等語（同上偵卷第33頁反面）；其於原審審理時亦到庭具結證稱：該兩公司，我拜託被告梁牧養全權處理，僅寶國公司有收視客戶，賣掉的錢處理公司債務等語（見原審卷六第299 頁），已見被告梁牧養確有受託處理寶國及國美公司之權利甚明。㈡證人練台生於本院審理時證稱：第一民主電視公司跟國美電視所積欠幾個頻道商授權費用約1 億6 千萬元，90年11月間全部頻道商前去收取版權費時候，大家公推伊去當場簽字，因為支票是3 年的支票，每家頻道商金額不一，伊統籌簽收後分給其他頻道商。港都電視公司簽發支票共1 億6 千萬元，伊收到後，全部頻道商即免除該等公司之債務，而頻道商因梁牧養要選立委，乃分攤借款5 千萬元給梁牧養，其中以港都公司開出面額共3 千300 萬元之支票交予梁牧養，其中1 千700 萬元是伊分次給的現金，不是1 次給的等語（見本院卷四第22至27頁）；其於原審審理時證稱：我是去收原來梁牧養積欠我的節目費，那天我去時候是所有頻道商都有到，港都電視公司幕後老闆是和信公司，他那些收視戶要處理時，是由港都電視公司通知我們，我才一併去瞭解，港都電視公司和第一民主電視、國美公司談時部分的票是我簽收，簽收多少票，總額多少及流向，現已不記得應是在調查局所述，因梁牧養當時是現任立委，且年底還要競選連任，所以要跟頻道商借錢，是好幾個頻道商一起借錢給他3 千3 百萬元，我當場拿港都電視公司開出3 千3 百萬元的票給梁牧養，另我還借1 千7 百萬元現金給他等語（見原審卷六第351 至353 頁），並有練台生書立收據1 紙在卷可稽（見95年度偵字第8023卷第378 頁）。㈢證人詹莉卉於調查站詢問時證稱：我在建華銀行新店分行00000000000000號帳戶於91年8 月31日、92年2 月6 日提示港都電視公司所開立彰銀高雄分行票號PA0000000 、PA0000000 面額3 百萬、1 千萬元，是我先生趙世亨交給我兌現，我先生之前任職於東森媒體集團擔任副總經理，向擔任該係企業前總經理練台生借款，練台生交給我先生該兩張客票等語（92發查6642卷第98、99頁）；其於原審審理時證稱：是我先生趙世亨跟練台生借款，練台生交予我先生，再由我拿去提示等語（見原審卷六第347 頁）。顯見被告梁牧養係將第一民主電視公司出售資產部分款項用於清償公司欠債，尚無背信之行為。㈣第一民主有線電視公司為公司設立登記後，其董事長為梁建重、常務董事為謝鴻彰、鄭新助、董事為梁建平、陳榮文、詹永龍、鄭維德、嚴兩在、吳春菊、監察人為吳約翰、高千雯、邰克勤等人，此有該公司董事、監察人名單在卷可稽（見調查卷第212 、213 頁）。是被告梁牧養為第一民主電視公司實際負責人期間，固出售公司主要資產為攸關公司股東投資權益重大相關之事項，其雖未召開董事會外，亦未依公司法第185 條之規定召開股東會決議，即將第一民主公司之電視收視戶轉售予港都電視公司，於90年11月12日與港都電視公司簽訂買賣契約書，將包括第一民主電視公司之收視戶與有線電視網路資產，以總售價1 億7 千5 百萬元售予港都電視公司，然被告梁牧養在該公司並無董事長、董事及監察人之身分，亦無該公司之股東身分，有該公司股東名簿附卷可稽（見調查卷第234 至236 頁）。被告梁牧養既無公司任何職稱，而依照公司法第171 、220 條規定股東會由董事會或必要時由監察人召集之，其顯然不具此等身分，無從召開該公司股東大會，甚至無法依照公司法第173 條之規定以股東身分請求董事會召集股東臨時會，是亦難以被告梁牧養有未召集股東大會進行公司法第185 條第1 項第2 款之決議認其有背信之行為。㈤證人王騰即港都電視公司原董事長於調查站詢問時證稱：第一民主電視公司係前立委梁牧養等人所創立之「播送系統」（俗稱: 第四台），因第一民主電視公司迄至88年底，未於營運計畫所在統設置時程內，完成全區系統設置，經新聞局及經濟部撤銷有線電視籌設許可，並註銷有限電視籌設許可證，嗣經高雄市政府新聞處出面協調港都電視公司承接第一民主視收視戶，並繼續提供訊號，以維護收視戶權益，應高市政府出面協調，僅係接收第一民主電視之收視戶，並未併購第一民主電視之公司及股權，以客戶作價，由港都電視公司補償其損失1 億7 千5 百萬元，係開立港都電視公司支票予梁牧養收執等語（見95年度偵字第8023卷第4 、5 頁）。顯見被告梁牧養代表第一民主電視公司等所為之出賣公司主要資產行為，係在保障收視戶之權益，實難認有何背信之行為。惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券之犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。八、訊據被告梁牧養堅決否認有何侵占犯行，辯稱：第一民主電視公司處於虧損狀態，伊本身資金貼給公司，無法支撐時，曾向港都公司借款1500萬元，其後出售資產所得之1 億6 千萬元交予練台生清償公司債務，練台生等人再借款5 千萬元予伊，伊無侵占等語。經查：㈠被告梁牧養，並代表第一民主電視公司、寶國傳播股份有限公司（下稱寶國公司）、國美有線電視股份有限公司（下稱國美公司）、帝一傳播有限公司（下稱帝一公司），於90年11月12日，與港都有線電視股份有限公司（下稱港都電視公司）簽訂買賣契約書，將該4 家公司於高雄市南區之實際有效收視客戶共計19,445戶及有線電視網路資產（包括但不限於所有機房頭端、鋪設網路、線攬等一切有形及無形資產），以每戶9 千元計價，充為該4 家公司出讓上開收視客戶及有線電視網路資產之總價金，共計1 億7 千5 百萬元出售予港都電視公司。其付款方式，港都電視公司先行扣除已借予被告梁牧養之1 千500 萬元（即起訴書附表一編號36至43所示之8 張支票），餘款則由港都電視公司分別於90年11月12日、90年11月26日交付面額分別為3000萬元、2000萬元、1 億1000萬元之支票共33張，並由被告梁牧養收執後出具收據為憑等情，為被告梁牧養所不爭執，復有賣賣契約書影本1 份、被告梁牧養出具之收據影本3 份、支票影本33張附卷足稽（見調查卷第393 至410 頁），是此部分之事實，堪以認定。㈡證人練台生代表第一民主電視公司等4 家公司之債權人，收取被告梁牧養所交付由港都電視公司簽發面額共1 億6 千萬元之支票後，被告梁牧養因要競選立法委員，乃向所有債權人借款5 千萬元，其中3 千300 萬元係交付港都電視公司牽發之支票，另1 千700 萬元則由練台生以現金交付等情，已如上述，並有練台生於90年11月出具之收據1 紙可憑。而該收據載明「本人代理木喬等7 節目片商收受第一民主有線電視股份有限公司、帝一傳播有限公司、國美有線電視股份有限公司、寶國傳播股份有限公司之代理人梁牧養先生給付前欠款項計新臺幣壹億陸仟萬元整，前開金額收訖無訛。前揭公司與節目片商間之全數債務因此項給付而清償完畢。本人並承諾於十五日內交付所有片商所出具之清償完訖證明予梁牧養先生。（內含原大高雄有線電視公司代第一及國美等公司開立之本票全數帳款）」等語。足見被告梁牧養代表上開4 家公司所收取之港都公司總額1 億6 千萬元之支票均已交付證人練台生而清償該4 家公司債務無訛，已難認被告梁牧養有何侵占該等出售資產所得價款情事。又證人練台生交付被告梁牧養之3 千300 萬元支票確為港都電視公司所簽發上開33張支票中之支票，但不記得是那幾張等情，並據證人練台生於本院審理時證述明確（見本院卷四第26頁）。而公訴人上揭所指港都電視公司簽發，如起訴書附表一24、29、30、31所示支票4 張（面額共900 萬元），編號6 所示之支票1 張（面額共200 萬元），編號19、20、21所示支票3 張羅面額600 萬元），編號22、23所示之支票2 張（面額共400 萬元），係被告梁牧養或其妻王青轉由王正和、陳美蓮、陳乃靜、夏鴻根兌現，雖據證人王正和、陳美蓮、陳乃靜、夏鴻根於調查站詢問實證述屬實，惟上開支票發票日均為91年，總金額為2 千100 萬元，核與證人練台生所證述交付港都電視公司簽發面額共3 千300 萬元之支票數張予被告梁牧養等情相符，足見，被告梁牧養所交付或由王青轉交王正和等人之上開支票確係被告梁牧養向練台生及頻道商等人借得之款項無訛。上開支票既係被告梁牧養所借得，顯已非屬第一民主電視公司等公司出售資產之財產，被告梁牧養持以處分，自無持有他人財產而予侵占可言。㈢港都電視公司所簽發如起訴書附表一編號36至43所示8 張支票，面額共1 千500 萬元，其發票日分別88年11月6 日、89年1 月31日、89年6 月29日、89年7 月25日，受款人分別載明第一民主電視公司、國美電視公司各4 張，此有卷附支票影本8 張可憑（見調查卷第402 至406 頁）。被告梁牧養取得該等支票之時間係在第一民主電視公司等4 家公司於90年11月12日出售資產前，則該等支票顯非出售第一民主電視公司資產所得甚明，公訴人認該等支票係被告梁牧養出售第一民主電視公司等4 家公司資產所得，即有誤會。上開8 張支票係由被告梁牧養向港都電視公司借得，此由上開買賣契約書第6 條付款方式載明：「當事人同意將甲方（即港都電視公司）借予丙方（即被告梁牧養）之貸款共計一千五百萬元正，自買賣標的總價金抵扣之，並視為甲方就總價金已為部分之支付」即明。該項借款若係被告梁牧養代表第一民主電視公司等4 家公司所借，則上開付款方式自應載為「甲方借予乙方（即4 家公司）」、「甲方借予第一民主電視公司、國美電視公司」，方為正辦。足見，上開8 張支票之借貸關係應存於被告梁牧養與港都電視公司之間，並非存於第一民主電視公司與港都電視公司無訛。準此，被告梁牧養於取得該等支票後，分別存入第一民主電視公司及梁建章、梁芬瑛、柳幸君之帳戶兌領，均屬其財產之自由處分，已難認有何侵占第一民主電視公司等4 家公司之財產。至該8 張支票上固載明受款人為第一民主電視公司、國美電視公司，惟此係被告梁牧養向港都電視公司借款時使用目的、用途之考量，並非得推認被告梁牧養所借得之該8 張支票當然為第一民主電視公司、國美電視公司之財產。況被告梁牧養當時固為第一民主電視公司之實際負責人，惟並非國美電視公司之負責人，且證人即國美電視公司負責人陳文武於偵審中均未證述：授權被告梁牧養以國美公司代表人身分向港都公司借款情事等語，被告梁牧養自無代表國美電視公司向港都電視公司借款可能。益見上開8 張支票確係被告梁牧養個人借貸所得，尚非代表第一民主電視公司等4 家公司借貸所得之財物至明。參以被告梁牧養擔任第一民主電視公司實際負責人，為應付第一民主電視公司財務需求，確陸續借款予第一民主電視公司，至87年間止，其可考之金額共計7 億7 千餘萬元，直至第一民主電視公司合併時仍積欠被告梁牧養金錢等情，此有被告梁牧養提出之第一民主電視公司轉帳傳票100 張附卷可憑（見本院卷二第149 至205 頁），並經證人王青、佘月緞、伍惠玲於本院審理時到庭結證屬實（見本院卷四第28至35頁）；再者，證人梁建章所設合作金庫前金支庫0000000000000 號、梁芬瑛所設華僑銀行新興分行00000000000000號、柳幸君所設有華僑銀行新興分行00000000000000號帳戶均提供第一民主電視公司使用一節，亦據證人梁建章、梁芬瑛、柳幸均於調查站詢問時證述屬實（見95年度偵字第8023號卷第101 頁背面，第117 頁背面，第108 、109 頁），復據證人佘月緞於本院審理時證述：梁建章、梁芬瑛之上開帳戶確供第一民主電視公司使用無訛（見本院卷四第32頁）。準此，縱認被告梁牧養向港都電視公司所借得之如起訴書附表編號36至39、42、43等6 張支票確屬第一民主電視公司、國美電視公司之財產，而由梁建章、梁芬瑛、柳幸君之上揭帳戶兌領，亦不能排除該等款項確仍由借用帳戶之第一民主電視公司使用之可能。況第一民主電視公司既積欠被告梁牧養上開鉅額款項，則被告梁牧養取得上開借款後，以之充為清償債務之用，亦難認有何不法所有意圖甚明。㈣綜上所述，被告梁牧養上開所辯，尚非虛妄，堪以採信。檢察官所舉出之證據既難以證明被告梁牧養有所指之上開侵占犯行，本院自無法形成被告梁牧養此部分有罪之心證；此外，復無其他積極證據，足資證明被告梁牧養有上開侵占犯行，其此部分之犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與上開之非法募集及發行有價證券犯行，有方法結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，爰就被告梁牧養此部分之行為，不另為無罪之諭知。參、被告黃明裕、黃汝崇無罪部分：一、公訴意旨略以：被告黃明裕同意梁牧養、黃明哲、郭榮文發行上開快樂電台認股憑證，涉有共同違反證券交易法第22條第1 項、第175 條規定非法募集與發行認股憑證有價證券之行為等語。訊據被告黃明裕堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊僅概括授權予黃明哲使用伊名義，但未參與發行認股憑證事務等語。經查：證人即共同被告黃明哲於原審審理時證稱：被告黃明裕係幫我擔任職務，事實上並不知情等語（見原審卷六第392 頁），已見被告黃明裕僅為被告黃明哲使用擔任快樂電台公司之人頭董事及認股憑證名義人而已，其是否知悉被告黃明哲將其列名於認股憑證予以募集、發行，實非無疑。且被告黃明裕雖掛名擔任快樂電台董事，縱使列名於快樂電台認股憑證上，然非發行快樂電台認股憑證必備要件；而共同被告鄭新助亦供證：該公司實際負責人係梁牧養，梁牧養叫我要在節目中推銷銷售該公司認股憑證等情，亦如上述，是顯無明確事證，足認被告黃明裕有積極共同參與非法募集與發行認股憑證之行為。此外，復查無其他明確證據足資證明被告黃明裕就非法募集與發行有價證券犯行，有何與被告黃明哲、鄭新助、郭榮文犯意聯絡及行為分擔情事，其犯罪自屬不能證明。二、公訴意旨另略以：被告黃汝崇同意被告梁牧養、黃明哲發行嘉樂電台認股憑證，涉有共同違反證券交易法第22條第1 項、第175 條第1 項之1 規定非法募集與發行認股憑證有價證券犯行等語。惟被告黃汝崇於原審審理時堅決否認有何上開犯行，辯稱：我僅是同意兒子黃明哲使用我的印章，並沒有參與販賣發行嘉樂電台認股憑證。經查：證人即共同被告黃明哲於調查站詢問時證稱：我父親黃汝崇是掛名董事長，並無參與電台經營等語（見95年度偵字第8023卷第60頁）；其於原審審理時證證：依廣電法規定，我不能擔任兩家廣播公司負責人，才拜託父親黃汝崇擔任董事長，事實上是我與梁牧養合股為實際負責人，事實上黃汝崇並不知情等語（見原審卷六第390 頁）。證人即共同被告梁牧養於調查站詢問時證稱：嘉樂電台實際負責經營者是黃明哲等語（同上偵卷第208 頁反面）；其於原審審理時證稱：快樂、嘉樂電台是由我跟黃明哲兩個人決定販賣認股憑證價格、郭榮文當中間人等語（見原審卷七第133 、134 頁）。證人即共同被告郭榮文於調查站詢問時證稱：我從未見過黃汝崇等語（見同上偵卷第263 頁）。是被告黃汝崇僅係擔任嘉樂電台名義上人頭董事長之職，縱使列名嘉樂電台認股憑證上，然並未參與募集與發行嘉樂電台認股憑證，自難僅因曾概括同意被告黃明哲使用之其名，即推認其與黃明哲等人有何犯意聯絡、行為分擔。此外，復查無其他明確證據足以證明被告黃汝崇就非法募集與發行有價證券犯行，有何與被告梁牧養、黃明哲犯意聯絡及行為分擔情事，其犯罪自屬不能證明。三、原審以不能證明被告黃明裕、黃汝崇犯罪，而為渠等均無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。肆、移送原審併辦部分（95年度偵字第23514 號）、移送本院併辦部分（100 年度偵字第32632 號）：除違反證券交易法非法募集、發行認股憑證部分具有連續犯裁判上一罪，為法律上同一案件，應併予審理外，其餘均與起訴之犯罪事實係屬相同，是無論本院認定有罪與否，均應併予審究，併此敘明。至移送本院併辦關於被害人李天選於83年間購買第一民主電視公司認股憑證部分（99年度偵字第31976 號），既不能證明被告鄭新助有參與此部分犯行，而被告梁牧養此部分之犯行復為前案確定判決效力所及，本院自無從併予審理，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第371 條、第364 條、第305 條、第299 條第1 項前段、77年1 月29 日修正之證券交易法第22條第1 項、第175 條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第56條、第41條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 30 日刑事第二庭審判長法官陳中和法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。檢察官就被告梁牧養、黃明哲部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。中華民國 101 年 4 月 30 日書記官蔡佳君附錄本件論罪科刑法條：修正前證券交易法第22條第1 項：（77年1 月29日修正）有價證券之募集及發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。修正前證券交易法第175 條：（77年1 月29日修正）違反第18條第1 項、「第22條」、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第157 條之1 第1 項、第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。

臺灣高等法院 高雄分院99年度矚上重訴字第2號

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