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臺灣高等法院 高雄分院99年度重上更(三)字第108號

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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 99年度重上更(三)字第108號上　訴　人 即　被　告　陳財福 選任辯護人　許明德律師 鄭勝智律師 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第668 號中華民國94年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵緝字第169 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3 次發回更審，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳財福犯攜帶兇器搶奪罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。 事 實 一、陳財福與楊東明（74年12月26日出生）於民國93年3 月11日下午某時互約見面後，2 人因缺錢花用，乃謀議共乘機車找尋對象搶奪財物。93年3 月12日上午3 時50分許，陳財福駕駛機車後載楊東明，行經屏東縣屏東市○○路某處，見陳盈妏獨自駕駛PYM －895 號機車，機車上放有皮包1 個（內有陳盈妏所有之國民身分證、健保卡、駕照、學生證各1 張、提款卡2 張、現金新台幣800 元、行動電話1 具、金腳鍊1 條、存摺1 本、印章1 個、筆記本1 本），2 人乃意圖為自己不法所有，基於搶奪他人財物之犯意聯絡，旋共乘機車在後尾隨，直至屏東縣屏東市○○路360 號前，陳盈妏停車，但尚未拔取鑰匙下車之際，陳財福隨即持客觀上對人之生命、身體安全有危險性可供兇器使用之機車大鎖下車，楊東明則在機車上把風等候，陳財福走近陳盈妏假意揚稱「怎樣，不然你要怎樣」等語，陳盈妏因心生畏懼，遂起身站立機車旁，陳財福再利用陳盈妏不及防備之際，將陳盈妏之機車發動騎乘離去，楊東明見狀亦駕駛陳財福原有機車隨同離去，2 人因而搶奪陳盈妏所有之機車及皮包等財物得手。其後，陳財福與楊東明即將金錢平分花用，而將機車及皮包等其他物品棄置在屏東縣屏東市○○路某產業道路排水溝內。嗣於93年3 月13日上午5 時50分許，在屏東縣屏東市○○路統一超商前，楊東明正撥打公用電話時，經警盤查，因而查獲上情，並循線尋獲陳盈妏所有機車、皮包、腳鍊、存摺、印章、筆記本等物。 二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： ㈠被告陳財福固陳稱其並未與楊東明共同搶奪被害人陳盈妏之財物，其前於原審因遭不詳姓名者脅迫，故為不實自白等語。然被告陳財福就此部分均未能提出任何證據資以佐證，被告陳財福辯稱其自白非出於自由意志，即無可採。被告陳財福於原審之自白乃有證據能力。 ㈡證人即被害人陳盈妏及證人楊東明於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再上開證人亦已於法院審理中經檢察官、被告及辯護人實施交互詰問，是上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。 ㈢證人楊東明於臺灣高雄少年法院93年度少連訴字第36號審理中陳述被告陳財福之身高、體重部分，固係被告以外之人於審判外之陳述，但證人楊東明上開陳述並未經本院據以作為認定被告陳財福有罪之證據，即無傳聞法則之適用。 二、訊據上訴人即被告（下稱被告）陳財福否認有攜帶兇器搶奪犯行，辯稱其並未與楊東明共同搶奪被害人陳盈妏之財物等語。 三、經查： ㈠被告陳財福於上開時地持機車大鎖與楊東明共同將被害人陳盈妏之機車及皮包取走之事實，業據證人即被害人陳盈妏於原審審理中結證及證人楊東明於偵查、原審、本院審理中結證明確（見偵查卷2 第39、56－57頁、原審卷第26－31、72－76頁、本院更二卷第75－77頁），互核相符，並有贓物認領保管單附卷可稽（見警卷第26頁），自堪以認定。 ㈡被害人陳盈妏先於93年3 月12日警詢及93年3 月24日偵查中陳述行搶者身高約180 公分、高高瘦瘦、戴紅色半罩式安全帽、口罩，沒有看到長相等語（見偵查卷1 第15頁），嗣於93年8 月10日偵查中及93年11月12日原審審理中則結證指認遭被告陳財福行搶等語（見偵查卷2 第56－57頁、原審卷第26－27頁），證人即被害人陳盈妏前後陳述固有不符。然參以： ⒈被害人陳盈妏遭搶奪財物係偶發事件，行搶者復戴半罩式安全帽、口罩，被害人陳盈妏與行搶者之前既素不相識，案發後亦未當場逮獲行搶者，是被害人陳盈妏無法以言詞形容行搶者之詳細容貌、特徵，乃人情之常。嗣於93年8 月10日偵查中及93年11月12日原審審理中，被害人陳盈妏因與被告陳財福同時在場，被害人陳盈妏乃依行搶者未遮掩之眉毛、眼睛、身材形態認與被告陳財福相同，故指認被告陳財福即為行搶者，尚無甚違常情之處。另參諸搶奪被害人陳盈妏財物者頭戴半罩式安全帽、口罩，故眉毛、眼睛、身材均未經遮掩，且被害人陳盈妏遭行搶時與行搶者距離甚近，是被害人陳盈妏自可清楚看見行搶者眉毛、眼睛、身材，被害人陳盈妏據此指認被告陳財福行搶，尚非不可採信。證人楊東明於臺灣高雄少年法院93年度少連訴字第36號審理中亦陳稱其身高172 公分，被告陳財福略高，體重約60餘公斤等語（見93年度少連訴字第36號卷第94頁），復核與證人即被害人陳盈妏結證所稱行搶者身形大致相符。至被害人陳盈妏於93年3 月24日偵查中結證稱沒有看到行搶者長相等語，應係指未見到行搶者之髮型及嘴巴，未見到行搶者全貌之意，自不得以被害人陳盈妏於偵查中陳述未詳盡，即認被害人陳盈妏先後證述不符而全不可採。⒉況93年8 月10日偵查中，被告陳財福與楊東明先經檢察官訊問，被告陳財福否認搶奪犯行，而楊東明坦承搶奪事實，被害人陳盈妏續經檢察官訊問，被害人陳盈妏反而結證稱確認被告陳財福為行搶之人，但不確認楊東明是否為共同行搶之人等語（見偵查卷2 第56頁），足見被害人陳盈妏尚非因受其他因素誤導而指認被告陳財福，被害人陳盈妏之證述乃可信與事實相符。 從而，證人即被害人陳盈妏前後陳述固有些許不符，但尚無礙其真實性，自得採信。 ㈢證人楊東明證稱被告陳財福係先以公共電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯絡及相約見面等語（見偵查卷第15、46頁），然經調閱門號0000000000號行動電話93年3 月11、12、13日之通聯紀錄，並無上開通聯情形，此有通聯紀錄可憑（見偵查卷第23－25、66－67頁），證人楊東明於原審審理中乃改證稱係利用網路與被告陳財福聯絡等語（見原審卷第76頁），證人楊東明就此部分證述雖前後尚有不符。惟證人楊東明就其與被告陳財福如何謀議行搶、如何尾隨被害人陳盈妏及如何搶奪等重要情節證述始終一致，核與證人即被害人陳盈妏證述相符，是不得以證人楊東明關於如何與被告陳財福聯絡之方式陳述有歧異及瑕疵，遽認證述為不實。 ㈣證人即被告母親葉錦芬於本院前審審理中雖結證稱被告陳財福當天在家睡覺等語（見本院上訴卷第56－57頁）。然證人葉錦芬與被告陳財福係母子關係，證述已難免有偏頗之虞，且證人葉錦芬證述亦核與證人即被害人陳盈妏及證人楊東明證述不同，證人葉錦芬證述即難遽信實在，乃不足為被告陳財福有利之認定。 ㈤被告陳財福固辯稱其並未與楊東明共同搶奪被害人陳盈妏之財物，其前於原審因遭不詳姓名者脅迫，故為不實自白等語。然觀諸被告陳財福先於於警詢及偵查中均係否認搶奪被害人陳盈妏財物之情，嗣於原審準備程序中則坦承搶奪被害人陳盈妏財物犯行，直至原審審理及本院始又改稱未搶奪被害人陳盈妏財物等語，被告陳財福就有無搶奪之重要情節前後陳述不一，被告陳財福否認搶奪之真實性已屬有疑。另被告陳財福固陳稱其於原審因遭不詳姓名者脅迫，故為不實自白等語。但被告陳財福就此部分辯解既無從提出任何證據資料佐證，且楊東明自始坦承搶奪被害人陳盈妏財物之犯行，被告陳財福倘確未搶奪被害人陳盈妏財物，楊東明豈有故予誣指被告陳財福共犯搶奪犯行而必陷其於刑責，甚或指示不詳姓名者迫被告陳財福坦承搶奪犯行之理？另被告陳財福倘確未搶奪被害人陳盈妏財物，並遭不詳姓名者脅迫為不實自白，被告陳財福就涉及自身刑責之重要事項，豈有未蒐證自保或報警處理或於原審審理中陳明，竟自白坦承搶奪犯行，自陷己於不利，被告陳財福所為亦令人費解，難以採信。從而，證人即被害人陳盈妏之證述堪信為真實，而被告陳財福所辯稱未搶奪被害人陳盈妏財物，係遭不詳姓名者脅迫，故於原審為不實自白一節，不足採取。 ㈥另被告陳財福與楊東明先謀議共乘機車找尋對象搶奪財物，嗣臨時決定尾隨被害人陳盈妏，之後搶奪被害人陳盈妏之機車及其上皮包1 個等語，已經證人楊東明於原審審理中結證在卷（見原審卷第72－76頁），被告陳財福於原審中亦自白拿機車大鎖只是要將被害人陳盈妏嚇跑以便騎走機車等語（見原審卷第13－14頁），足見被告陳財福與楊東明初始係起意搶奪財物，並無強盜之犯意聯絡，且楊東明亦經本院判決攜帶兇器搶奪罪刑確定，有本院96年度上更㈠字第403 號刑事判決可按（見本院更二卷第27－35頁）。再被告陳財福於被害人陳盈妏停車而尚未拔取鑰匙下車之際，手持機車大鎖及向被害人陳盈妏揚稱「怎樣，不然你要怎樣」等語，致陳盈妏起身站立機車旁，被告陳財福即趁機上前騎走被害人陳盈妏之機車，因而一併取走機車上皮包，固已如前述，而機車大鎖係堅硬之鐵製物品，客觀上確可對人之生命、身體安全有危險性，可供兇器使用，此乃眾所可知。然參以被告陳財福與楊東明初始係起意搶奪財物，並無強盜之犯意聯絡，且依證人即被害人陳盈妏結證所述被告陳財福僅係將機車大鎖持在手上，除了說「怎樣，不然你要怎樣」外，並無其他言語，其不知被告陳財福要做什麼，所以下車離被告陳財福遠一點，其一下機車，被告陳財福旋上機車發動騎走，前後約1 分鐘等情（見原審卷第26－31頁），被告陳財福既僅手持機車大鎖及向被害人陳盈妏表示「怎樣，不然你要怎樣」，而未持機車大鎖向被害人陳盈妏揮舞作勢擊打甚或出手擊打，亦未以危害被害人陳盈妏生命、身體安全之言語恫嚇甚或施強暴、脅迫之行為，則被告陳財福之舉動究係意在強盜財物？或係虛張聲勢意使被害人陳盈妏遠離機車，再趁被害人陳盈妏掌管鬆懈而將機車及皮包猝然騎乘、取走？被害人陳盈妏是否知悉被告陳財福有強取財物之意？被害人陳盈妏是否因被告陳財福強取財物行為，致心生畏懼不能抗拒？均非無疑。此外，復無其他積極證據足佐被告陳財福有強盜之故意及行為，尚難認被告陳財福有強盜犯行。又被告陳財福手持機車大鎖之上開言行程度意在作勢使被害人陳盈妏在心理作用上稍離其財物一段距離以擴大不及防備程度以利被告陳財福下手行搶財物，被害人陳盈妏並無因遭恐嚇而有交付財物之行為，即與刑法第346 條恐嚇取財要件有間，亦附此敘明。 綜上所述，被告陳財福與楊東明搶奪財物，事證明確，犯行堪以認定。 四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。 五、核被告陳財福所為，係犯刑法第326 條第1 項之攜帶兇器搶奪罪。被告陳財福與楊東明間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 六、原審認被告陳財福犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告陳財福所為係犯刑法第326 條第1 項之攜帶兇器搶奪罪，已如前述，原判決論以攜帶兇器強盜罪，於法尚有未合。被告陳財福上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告陳財福適值青壯之年，不知憑己力謀生，竟於深夜持機車大鎖與楊東明共同搶奪他人財物，危害社會治安，造成被害人精神及財產上損害，復迄未賠償被害人達成和解，惟被害人事後已取回部分財物，所受損害非大等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月。又被告陳財福犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第15款之規定，爰依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 。至被告陳財福持以犯罪所用之機車大鎖一枝既無證據足認為被告陳財福或共犯楊東明所有，故不予宣告沒收，附此說明。 據上結論，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項、第28條、第326 條第1 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。 本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 12 月 30 日刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆 法 官 張盛喜 法 官 郭玫利 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 30 日書記官 梁美姿 附錄本件判決論罪科刑法條 中華民國刑法第325條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。 中華民國刑法第326條第1項 犯前條第1 項之罪，而有第321 條第1 項各款情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。