臺灣高等法院 高雄分院99年度重上更(二)字第109號

• 裁判案由: 違反水利法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 01 月 20 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 99年度重上更(二)字第109號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　黃于珍
上　訴　人
即　被　告　胡世雄
上2人共同
選任辯護人　江雍正律師
李汶哲律師
蘇勝嘉律師
被　　　告　黃添財
上列上訴人因被告等違反水利法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1999號中華民國97年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 號、92年度偵字第6946號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃于珍係設址高雄縣旗山鎮鎮○路○段238 巷5 號圓祥砂石行之負責人，明知鄰近高雄縣旗山鎮○○○段766 之44、81號土地旁外側，未登錄地號如附圖一所示之斜線區域，係由高雄縣政府管領之河川公有地，竟於民國91年5 月3 日，僱用與其基於共同意圖為自己不法所有犯意聯絡之胡世雄擔任挖土機司機，為盜採砂石，推由胡世雄駕駛圓祥砂石行所有之挖土機，於是日7 、8 時許起，在上開附圖一所示斜線區域內，以挖土機往地表下挖掘砂石堆置，遭挖處地勢下陷，形成坑洞。黃于珍再於同日13時，僱用不知情之黃添財駕駛其所有之拼裝車至上開斜線區域載運砂石，黃添財共已載運2 車砂石至圓祥砂石行前廣場存放。嗣於同日13時55分，為經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）高屏溪流域管理委員會巡防員吳國強、林齋堃發現上情，當場查獲，並即向上層報，由巡防隊長吳政霖偕同第七河川局測量員、高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員即時到場會同吳國強、林齋堃勘查及測量，測得上開遭挖坑洞位置及範圍，如附圖一所示之斜線區域，並扣得上開挖土機、拼裝車各1 台。嗣檢察官由調查局南機組張肇康組長陪同另於91年12月13日率水利局測量人員及查獲人林齋堃、吳正霖到場履勘，確認上開附圖一斜線部分即91年5 月3 日發現之坑洞，為長70公尺、寬60公尺，深度約為2 公尺。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告黃于珍、胡世雄及黃添財及其辯護人雖稱：本件被告黃于珍、胡世雄及黃添財就91年5 月3 日盜採砂石，涉嫌竊盜及違反水利法部分，前因同一犯罪事實，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年10月30日以91年度偵字第9763號為不起訴之處分，本件係對同一案件重行起訴，應為不受理之諭知。經查：
㈠按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4
款或第5 款所定得為再審原因之情形者；又曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260 條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第260 條、第303 條第4 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第260 條第1 款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，尚未經檢察官調查斟酌，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。此項「新事證」標準，與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂應具「確實之新證據」，始足以聲請再審之高度證明程度，尚屬有別（最高法院98年台上字第4327號判決意旨參照）。
㈡查本件黃于珍、胡世雄及黃添財前雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官就渠等於91年5 月2 日7 時許起至同日13時55分止所涉竊盜、違反水利法犯行，以91年度偵字第9763號不起訴處分確定（下稱前案），有刑案資料查註紀錄表及不起訴處分書各1 份在卷可憑。徵諸前案不起訴處分，無非引用黃于珍、胡世雄、黃添財3 人所辯挖取之砂石是之前黃于珍所有圓祥砂石場所堆置之詞，證人陳次郎、陳清標、陳金星等所供該砂石早已堆置在溪邊之證述，高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄，暨檢察官會同警員於91年6 月4 日上午11時10分許至高雄縣旗山鎮旗山溪圓潭子段第766 號圓祥砂石場現場勘驗之筆錄、拍攝現場狀況之錄影帶等證據資料，且執為不成立竊盜之證據。至於違反水利法部分，僅以被告3 人所為既不成立竊盜罪，顯無生損害予告訴人，另亦無公共危險之產生，認不成立水利法第92條之1 之犯行。而本件台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 號，92年度偵字第6946號起訴書，所提證據清單除高屏溪流域管理委員會91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表影本與前案相同外，另開列：檢察官於91年12月13日至前述砂石採取場現場會勘紀錄及照片、高雄縣政府440 號函稿、91年12月16日府水管字第0910225115號函、旗山鎮○○段第766-39、766-42、766-43、766-44、766-45、766-81號土地謄本、行政院農業委員會農林航空測量所82年至91年上開砂石採取場附近旗山溪河床航測圖照片10張、台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告及公函、高雄縣政府91年11月7 日府水管字第0910193592號函、榮工公司購買砂石級配料合約書影本10份、經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第092020025550號函影本、圓祥砂石行85年至91年銷售砂石數量統計表1 份、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司公文影本3 份、財政部財稅資料中心出具之圓祥砂石行85年至91年銷售砂石開立統一發票清單電腦報表1 份、黃于珍財產總歸戶登記資料，及檢察官依法核發通訊監察書之譯文14紙、圓祥砂石行月報表1 冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4
冊、出貨紀錄4 冊、級配每日出料日報表2 冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10月23日拍攝照片影本等物為證（見起訴書第3 、4 頁）。上開證據雖含涉黃于珍等人，自83年間起盜挖上開河川地砂石，至91年5 月3 日13時55分許被查獲止之砂石數量及砂石採取場附近河床情況。惟如經斟酌，似足以認定有違反水利法規定，而在河川區域內採取砂石因而損害他人權益或致生公共危險之犯罪嫌疑，自足為91年5 月3 日違反水利法之新證據，況卷附第七河川局人員於91年5 月3 日施測如本判決附圖一所示成果圖，係前案不起訴處分前已存在，而未經該案檢察官調查斟酌之確實新証據，則檢察官以發現新證據為由再行起訴，依前揭法文規定及判決意旨，係屬合法，法院即應受理並為實體之裁判，且實體審理之範圍除違反水利法部分外，當然包括裁判上一罪再行起訴之竊盜部分。從而被告及辯護人主張公訴人所指之新事證，並無91年5 月3 日當天盜採砂石之新證據，認該部分無刑事訴訟法第260 條所謂「發現新事證」之情事，不符再行起訴之要件，應為公訴不受理之判決，容有誤解，並不可採。
二、證據能力部分：
㈠被告黃于珍、胡世雄、黃添財及其辯護人雖爭執農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石行附近旗山溪河床航測圖照片10張之證據能力，惟上開照片10張非屬於人之供述，而係使用科技設備，自航空向地表拍攝取得，乃由機器之操作而忠實地呈現影像之再造，故非屬傳聞證據，自應有證據能力。
㈡被告黃于珍、胡世雄、黃添財及其辯護人另爭執證人吳政霖91年5 月3 日警詢筆錄、高屏溪流域管理委員會91年5 月3
日稽查違規案件現場紀錄表內關於查獲現場之敍述之證據能力。查證人吳政霖於原審中已到庭接受詰問，證述內容與警詢所述內容大致相符；另高屏溪流域管理委員會91年5 月3
日稽查違規案件現場紀錄表內關於查獲現場敍述之記錄人員即證人巡防員吳國強、林齋堃2 人，業於原審到庭作證，渠2 人證述內容，核與該違規案件現場紀錄表查獲現場之敘述記載相同，則證人吳政霖警詢證述及91年5 月3 日稽查違規案件現場紀錄表內關於查獲現場之敍述部分，自無必要性，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 傳聞例外之情形，故均無證據能力。
㈢檢察官於本院99年12月1 日審理中爭執卷附之「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表」（見偵他卷第176 頁）之證據能力（本院卷第102 頁）。惟查卷附之「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表」及「圓祥86年3 月至91年4 月銷項統計表」，均係法務部調查局南部機動組所製作，並非被告製作，而南機組係依據圓祥砂石行之稅捐資料統計而得，此有調查員訊問黃于珍載明問題「（本組依據稅捐資料統計，圓祥砂石行自86年3 月至91年4 月之銷售金額…，自86年3 月至91年4 月圓祥砂石行對外採購砂石之進項金額…為何？）」之91年11月18日被告黃于珍調查筆錄記載可稽（見91年度他字第2579號卷第162
頁）。檢察官起訴書就該2 份銷項、進項統計表差額，作為認定被告等盜採砂石獲取不法利益金額之依據，且檢察官、被告及辯護人先前於本院前審及本院準備程序均同意有證據能力（見上訴卷第56、57頁、本院卷第67頁），本院審酌該統計表作成時，並無違法取得情形，為維護訟程序之安定性，本院認為該「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表」，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，有證據能力。
㈣本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告黃于珍、胡世雄、黃添財及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃于珍、胡世雄均矢口否認有何竊盜之犯行，被告黃于珍辯稱：伊於91年5 月3 日8 時許，僱用胡世雄駕駛挖土機在其所有之高雄縣旗山鎮○○○段766 之45號私有土地上整理砂石，砂石是1 、2 年前堆放的，伊於同日13時許，再請黃添財將砂石載運至圓祥砂石行前面之廣場放置，胡世雄駕駛挖土機並非在鄰潭子段766 之44、81號旁外側公有地上挖採砂石，伊並非盜採砂石云云；被告胡世雄辯稱：伊自88、89年間受僱於黃于珍，嗣於90年5 月被黃于珍遣散，91年5 月3 日黃于珍再僱用伊至查獲地點整理砂石，那些砂石於90年5 月前就已堆置在查獲地點，伊於同日7 時許開始整理砂石，伊將砂石挖取至拼裝車上，再由黃添財駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，並非盜採砂石云云。惟查：
㈠如附圖一所示之斜線區○位○鄰○○鎮○○段766 之44、81號土地旁外側未登錄地號之河川地上，係由高雄縣政府管領之河川公有地，有經濟部水利署第七河川局95年1 月2 日經水政字第09450456260 號函暨現場實測河川圖籍1 紙附卷可稽（原審卷㈠第380 頁、原審證件存置袋），又其上有面積長70公尺、寬60公尺，深度約為2 公尺之凹洞，為被告等人所不爭執（見本院卷第49頁背面、第62頁），並有91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄1 份、檢察官91年12月13日現場會勘紀錄足按，首堪認定。
㈡被告黃于珍於91年5 月3 日7 、8 時許，僱用被告胡世雄駕駛挖土機在如附圖一所示之斜線區域盜採砂石，嗣於同日下午行竊過程中，遭經濟部水利處第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防員吳國強、林齋堃發現，以現行犯當場查獲後，被告胡世雄、黃于珍爭執查獲地點係在圓潭子段766 之45號黃于珍所有私有土地，即由巡防隊長吳政霖偕河川局副工程司沈偉，會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員到場勘查及測量，測得上開如附圖一所示之斜線區域，位在鄰旗山鎮○○段766 之44、81號土地旁外側未登錄地號而由高雄縣政府管領之河川公有地之位置，及遭盜採砂石現場留有為長70公尺、寬60公尺，深度約為2 公尺凹洞等情，業經證人林齋堃於原審審理時具結證稱：91年5 月3 日當天，伊與吳國強在旗山溪附近巡邏時，看見有人在旗山溪挖掘砂石，現場有挖土機、拼裝車、砂石車各1 台，伊依經驗判斷認為係盜採砂石，伊與吳國強從旁邊小路進入，到達現場後，挖土機即停止作業，砂石車則已不在現場，挖土機及拼裝車所在的地方，有被挖出一個坑洞，當場有測量該坑洞的大小等語（原審卷㈡第539 、540 頁）；證人吳國強於原審審理時具結證稱：伊與林齋堃於91年5
月3 日當天執行稽查任務時，發現圓祥砂石行大門深鎖不讓人車進入，裡面有洗砂行為，伊與吳國強從旁邊進入，發現河川區域內有人正在挖取砂石，現場有挖土機、拼裝車、砂石車各1 台，被挖取的地方與旁邊有異，且被挖取的橫斷面部分土質較新，所以當場有測量該坑洞之大小等語（原審卷㈡第534 、535 頁）；證人吳政霖於原審中結證稱：本案是巡防員吳國強、林齋堃於91年5 月3 日下午查獲回報管委會，稱查獲盜採砂石案件，要伊帶河川局的測量人員過去現場，測量位置是否在河川區域內，所以伊帶河川局測量人員會同到場測量等語（原審卷㈡第526 頁）；證人即91年5 月3
日會同到場測量之河川局副工程司沈偉於原審審理時具結證稱：伊是第七河川局之測量人員，查獲當天，伊帶隊（測量人員）到場測量坑洞之範圍、面積，伊係根據檢察官之指界測量邊界、深度，測量之結果即如附圖一所示之斜線區域等語（原審卷㈡第683 頁）明確，且互核相符，並有第七河川局96年3 月26日水七管字第09650031120 號函附沈偉副工程司於91年5 月3 日前往現場進行實地測量檢測資料影本卷附足按（原審卷㈡第613 、614 頁、較清楚測量成果圖另見散卷第101 頁及第2 頁圖比對參照），復有91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄1 份、經濟部水利處第七河川局九如查扣場扣押機具物品清單2 紙、現場照片10張在卷（原審卷㈡第557 至565 頁）及挖土機及拼裝車各1 台扣案可資佐證，應堪認定。
㈢被告黃于珍、胡世雄雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告黃于珍雖辯稱：伊僱用胡世雄在其所有之高雄縣旗山鎮○○○段766-45號私有地上整理砂石云云，惟本件被告胡世雄係在旗山鎮○○段766 之44、81號土地旁外側，未登錄地號之河川地如附圖一所示之斜線區域上挖取砂石，該區域係位在河川公有地上，非在有登錄地號私人土地上，已如前述，況被告黃于珍所有之高雄縣旗山鎮○○段766-45號土地，距離上開附圖一所示斜線區○○○○段距離，亦有附圖一在卷可稽（較清楚測量成果圖另見散卷第101 頁及第2 頁圖比對參照），且第七河川局曾參與施測人員即證人王耀龍於本院明確結證稱：圓潭子段766-45號土地（黃于珍所有），並不在附圖一斜線區域內等語（本院卷第119 頁背面），足證被告黃于珍前揭所辯「伊僱用胡世雄整理砂石是在圓潭子段766-45號私有地上」一節，顯與事實不符。
⒉依被告黃于珍所述，伊於查獲當天8 時許，僱請胡世雄整理先前堆置之砂石，同日13時許，再請黃添財將砂石載運至圓祥砂石行前面之廣場加工（高雄縣警察局旗山分局刑案偵查卷宗《下稱警卷》第2 頁），依被告胡世雄所述，伊僅係將堆置之砂石挖取至黃添財之拼裝車上，由黃添財載運至圓祥砂石行存放（警卷第5 頁），依渠等所述，被告胡世雄既僅係將先前堆置之砂石挖取至拼裝車上，何以挖土機、拼裝車到工時間須相差5 小時之多，實啟人疑竇。且依案發當日卷附盜採現場相片（原審卷㈡第561 至565 頁）觀之：挖土機將河川砂石挖到拼裝貨車斗、挖土機停留位置前方地面有遭挖凹陷坑洞、遭挖凹陷坑洞土質顏色較深與旁邊未遭挖地表顏色較淺白，明顯不同等之畫面，顯示胡世雄所駕駛之挖土機有向地表下挖掘砂石之舉，足認應非單純整地，而係挖掘盜採砂石已明，被告黃于珍及胡世雄辯稱，當天係整地非挖掘盜取砂石云云，尚難採信。
⒊被告胡世雄雖稱伊於91年5 月3 日所整理之砂石係於90年5
月前就已堆置云云，惟被告胡世雄既稱伊於90年5 月間遭被告黃于珍遣散，即未在圓祥砂石行工作（偵卷㈠第7 頁），則如附圖一所示之斜線區域即便有砂石堆置，被告胡世雄何以得知該砂石係90年5 月前堆置之砂石？又被告胡世雄苟係整地並非盜挖砂石，何以其見河川巡查人員前來，即將挖土機停止作業，彰顯情怯心虛之舉？則被告胡世雄辯稱伊整理90年5 月前就已堆置之砂石云云，誠屬可疑。且依被告黃添財所述伊已載運2 車砂石至圓祥砂石行放置（警卷第5 頁反面），準此，縱若如附圖一所示之斜線區域確有砂石堆置，足認該砂石堆置量不少，何以被告黃于珍要將其所有且為數不小之砂石堆置在河川公有地上，而不堆置在自己私有土地上，不僅有失竊之風險，且因旗山溪業於86年3 月起經政府公告禁採，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑（散卷第28至30頁），更有遭人指訴違法之虞，此舉實與常情未合，被告黃于珍、胡世雄所辯不足採信。
㈣況臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官吳文忠、國立成功大學地球科學教授蔡金郎及南機組張肇康、被告黃于珍、律師楊申田等相關人員於94年7 月5 日到場履勘，勘驗結果為：「91年5 月3 日第七河川局查獲涉嫌挖掘砂石點，該部分砂石經鑑定係原來的地貌，未曾攪動過。」，鑑定結果為：「地點一：91年5 月3 日第七河川局查獲挖掘砂石處，本處砂石為河流沉積之礫石；地點二：圓祥砂石場辦公室前50公尺處，本處砂石為攪動堆積之砂石；地點三：圓祥砂石場辦公室側河階台地：本處砂石為河流沉積之礫石。」，有94年7
月5 日履勘現場筆錄暨國立成功大學地球科學系鑑定報告1
份附卷可查（散卷第99、100 頁），上開履勘之地點，係由檢察官及曾於91年12月13日到場會勘確認91年5 月3 日被告胡世雄採取砂石位置之南機組張肇康指出（91年12月13日會勘時，91年5 月3 日查獲人林齋堃、吳正霖均到場指認遭盜挖地點明確【見91年12月13日會勘紀錄】，張肇康自應正確知悉地點），當無誤指地點之虞，且91年12月13日當天被告黃于珍由律師楊申田陪同在場，苟有誤指地點，豈無當場異議之理，是以上開履勘及鑑定之地點，即屬被告黃于珍、胡世雄於91年5 月3 日所挖取之坑洞。則依上開94年7 月5 日勘驗筆錄及鑑定報告，91年5 月3 日第七河川局查獲挖掘砂石處係原來之地貌，而非人為堆置，依此益足佐證被告黃于珍、胡世雄上開盜採砂石之犯行。
㈤至被告黃于珍所舉証人陳次郎、陳清標、陳金星於台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9763號案件偵查中雖證述，91年5 月3 日遭查獲系爭砂石係圓祥砂石行所有堆置在該處之砂石云云，惟查：證人陳次郎、陳清標、陳金星於91年5 月3 日查獲時並未在現場，且渠等於91年6 月2 日偵查作證時，明確證稱現未受僱於被告黃于珍，先前雖曾受僱但於90年5 月已離職等語，顯見渠等並不知本件91年5 月3 日胡世雄遭查獲之地點，況本件胡世雄係在查獲公有河川地挖掘盜採砂石，並非整地，已如前述，則證人陳次郎、陳清標、陳金星等人所述，不足為被告黃于珍、胡世雄有利認定依據。另承辦台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9763號案件檢察官，固於91年6 月4 日偕書記官會同黃于珍、偵查員鍾明昆至現場勘驗，然勘驗筆錄勘驗情形僅記載「本件會同右列人員至犯罪地勘查情形如左：檢察官諭知警員鍾明昆持Ｖ８拍攝現況，並將結果覆知本署」等語，此有檢察官勘驗筆錄1
紙可稽，本院尚難據之作為91年5 月3 日遭查獲系爭砂石係圓祥砂石行所有堆置在該處之依據。
㈥本件被告黃于珍、胡世雄為盜採砂石，推由胡世雄駕駛挖土機，於91年5 月3 日上午7 、8 時許起，在未登錄地號如附圖一所示之斜線區域河川地，往地表下挖掘砂石堆置，黃于珍再於同日13時，僱用不知情之黃添財駕駛其所有之拼裝車至上開區域載運砂石，黃添財共已載運2 車砂石至圓祥砂石行前廣場存放，嗣於同日13時55分，為第七河川局巡防員查獲等情，並有上開事證，被告黃于珍、胡世雄此部分共同竊取砂石2 車既遂犯行已臻明確，則被告辯護人所聲請函調，內容就被告胡世雄所駕駛之挖土機每時工作量350 更正為160 立方公尺分析之台南市挖土機推土機操作員職業工會99年1 月8 日南市挖土機總字第99010800035 號函（本院重上更㈠卷第84頁），並不足作為推翻本件被告黃于珍、胡世雄於91年5月3日有盜採砂石之依據。
㈦綜上所述，被告黃于珍、胡世雄以在圓潭子段766-45號黃于珍私有地上整理砂石等語置辯，顯與事實不符，亦與常情有違，核係飾卸之詞，不足採信。被告黃于珍指示被告胡世雄至鄰近旗山溪未登錄地號之河川公有地採取砂石，渠等對於所挖取之砂石非屬其所有，而係他人所有之物，顯有認識，被告胡世雄負責駕駛挖土機挖取砂石，被告黃于珍則於同日下午另聯絡不知情（詳下述）之被告黃添財到場載運砂石，足認被告黃于珍、胡世雄就該竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。本件事證明確，被告黃于珍、胡世雄上開犯行，均堪認定。
二、新舊法比較：被告黃于珍、胡世雄行為後，刑法業於94年2
月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠關於共同正犯之規定，刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，最高法院96年度臺上字第934 號判決可資參照，新法將共同正犯範圍限縮在實行，依新舊法比較，以新法較有利於被告。
㈡關於法定刑罰金刑部分，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，法定刑罰金部分以舊法較為有利。
㈢據上比較之結果，適用新修正刑法對於被告黃于珍、胡世雄並非較為有利，依前揭條文所揭示之從舊從輕原則、最高法院決議意旨，本件應整體適用修正前刑法之相關規定予以論罪科刑。
㈣至關於易科罰金之規定，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6
個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即以銀元300 元（即新臺幣900 元）折算為1 日。惟現行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，比較上開刑法修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較為有利，自應適用舊法。因易刑規定僅係刑罰確定後執行之問題，自應僅擇有利被告規定適用，並不在全部罪行新舊法綜合比較之列，附此說明。
三、核被告黃于珍、胡世雄所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。被告黃于珍、胡世雄就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃于珍利用不知情之被告黃添財載運盜採之砂石而為本件竊盜犯行，為間接正犯。
四、原審就被告黃于珍、胡世雄上開竊盜部分，認罪証明確，因而適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、刑法第320 條第1
項、第38條第1 項第2 款、修正前第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定，並審酌盜採河川地砂石，戕害國土，向為我國政府嚴禁，被告黃于珍竟仍欲以盜採砂石之方式牟取利益，僱用被告胡世雄在未登錄地號如附圖一所示斜線區域公有地內盜採砂石，實應嚴懲；而盜採砂石所能獲得之利益非小，雖本件尚未販售得利即遭當場查獲，渠等行為仍不能與一般竊盜行為等同視之；且被告2 人犯後未見悔意，犯後態度難認良好，惟念及被告2 人尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可稽，素行尚可；被告胡世雄受僱於被告黃于珍，惡性較輕，及斟酌被告2 人盜取之砂石數量、挖掘之面積及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處黃于珍有期徒刑1 年2 月、胡世雄有期徒刑10月。又以被告黃于珍、胡世雄本件犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第3 條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，分別減為有期徒刑7 月、5 月，並就被告胡世雄所減之有期徒刑5 月，依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。復以扣案之挖土機1 台、係圓祥砂石行即被告黃于珍所有，業據被告黃于珍供述在卷（原審卷㈡第786 頁），且為供犯本件竊盜所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又說明本件其餘扣案物品（除拼裝車1 台外，尚有圓祥砂石行月報表1 冊、日報表1 冊、砂石載運紀錄4 冊、出貨紀錄4 冊、級配每日出料日報表2 冊、出貨單19冊、過磅紀錄單3 冊、89年10月23日拍攝照片影本等物），核與本件竊盜犯行無何直接關係，爰不予宣告沒收。其認事用法，經核並無不合，量刑亦屬允當。被告黃于珍、胡世雄上訴意旨，或認本件係對同一案件違法重行起訴，不應為實體判決，或為實體抗辯否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨，認量刑太輕，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
叁、無罪及不另為無罪、免訴諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告黃于珍分別以月薪18,000元僱用謝清芬（業經原審判決無罪，本院前審駁回檢察官上訴確定），負責會計、總務兼聯絡調度人員事務，及日薪2,000 元僱用被告胡世雄擔任挖土機司機，負責盜挖河川地砂石，日薪2,000 元僱用被告黃添財擔任砂石車司機，負責載運盜挖之砂石，均明知圓祥砂石行83年間向高雄縣政府申請在旗山溪上游楠梓仙溪之高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旗山溪河川公地之採土期限，為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准採取之土石數量僅65,301立方公尺，被告黃于珍、謝清芬、胡世雄及黃添財竟基於意圖為自己及他人不法所有之概括犯意聯絡，自83年間起，盜挖前述高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旁之河川公地，及為台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有之同段766-81號土地，嗣於86年3 月起，後高屏溪水系（含支流荖濃溪、隘寮溪及旗山溪）經台灣省政府、高雄縣政府及屏東縣政府公告全面禁止採取砂石，被告黃于珍、謝清芬、胡世雄及黃添財仍基於前述犯意聯絡，由被告黃于珍出面承作相關榮民工程股份有限公司、起阜建設工程股份有限公司、中工機械及中輿實業公司、中華工程股份有限公司、春原營造股份有限公司等公司之工程所需之砂石料及碎石級配，由被告謝清芬負責位於同段766-4A號旁，設址於高雄縣旗山鎮○○街201 號之砂石採取場辦公室之事務，負責管理統計砂石數量及聯絡各車行派砂石車至該砂石採取場載運砂石料和級配料，並計算各砂石車所載運之體積數量後，填寫出貨單，而胡世雄則負責以挖土機盜挖砂石，黃添財及其他姓名年籍不詳之砂石車司機則負責載運砂石，共同在位於高雄縣旗山鎮○○段766-4A號旁河川公地行水區○○段766-44號、同段766-81號土地、同段766-45號土地之如附圖二所示斜線區域盜採砂石，致該行水區內土地恐於汛期來臨時造成採砂坑深坑位移，而有橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等不可預知之危險，影響該段河防及交通安全，致生公共危險，並損害主管機關對水道之管理與維護。嗣於91年5 月3 日13時55分，為第七河川局高屏溪流域管理委員會巡防員吳國強、林齋堃發現上情並向上層報後，由巡防隊長吳政霖會同高雄縣警察局仁武分局員警及高雄縣政府地政局及水利局等單位之人員，當場查獲受被告黃于珍僱用之被告胡世雄、被告黃添財共同在同段766-45號號土地、同段766-81號土地界線左邊約10至30公尺處之旗山溪行水區之如附圖一所示之斜線區域盜採砂石，並扣得挖土機、拼裝車各1 台（被告黃于珍、胡世雄2 人於91年5 月3 日竊盜犯行，業經本院認定有罪科刑如上所述，故此部分審理範圍不包括被告黃于珍、胡世雄2 人91年5 月3 日竊盜部分）。被告黃于珍、胡世雄及黃添財共計盜採河川公地面積6.89公頃，私有土地面積3.07公頃，合計面積9.96公頃，總盜採砂石數量為656,431 立方公尺，不法利益逾63,417,182元，因認被告黃于珍、胡世雄及黃添財均涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例要旨可資參照。
三、公訴人認被告黃于珍、胡世雄及黃添財涉犯刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌，無非係以：⒈臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證（散卷第8 至10頁）、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（散卷第11、12頁）、高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函（散卷第28至30頁）、高雄縣政府府水管字第0910193592號函（散卷第31至33頁），⒉91年12月13日會勘紀錄暨照片3紙 （散卷第91至94頁）、經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函暨河川圖籍1 紙（散卷第74至77頁）、經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第09202000080 號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片2 張（散卷第1 至74頁）、地籍套繪測量圖（原審卷㈠第180 至182
頁）、農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張（原審卷㈠第165 至17 3頁、散卷第19至27頁），⒊圓祥砂石行自88年至91年之出貨單整理（原審卷㈠第185 至351 頁，整理自扣案之出貨單19冊）、中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000721-428號函（散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行之契約書4 份（散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表一紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度他字第2579卷《下稱他卷》第174 頁，整理自上開契約書）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（散卷第78頁，整理自上開函文及契約書）、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（他卷第175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及銷項統計表一紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）圓祥砂石行88年9 月至89年3 月之損益表12張（他卷第9 至20頁）等，為其主要論據。
四、訊據被告黃于珍、胡世雄，黃添財均堅決否認有何竊盜及違反水利法在河川區域內採取砂石致生公共危險之犯行，被告黃于珍辯稱：伊於88年底開始僱用謝清芬擔任圓祥砂石行之會計，負責圓祥砂石行之現場管理及帳冊會計，僱用胡世雄在圓祥砂石行擔任挖土機司機，圓祥砂石行所販售之砂石有些是之前堆置的，有些是向其他砂石場買的，並非盜採而來等語；被告胡世雄辯稱：伊自88、89間至90年5 月受僱於黃于珍，擔任挖土機司機，伊無盜採砂石等語；被告黃添財辯稱：91年5 月3 日查獲當天，黃于珍請伊去載運砂石，黃于珍是第一次請伊去載運砂石，伊於當天13時許開始工作，查獲地點有一堆砂石，胡世雄以怪手將砂石挖取至伊所有的拼裝車，伊再駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，伊已載運兩車砂石，伊並不知盜採砂石等語。經查：
㈠竊盜部分：
⒈圓祥砂石行自民國82年設立，有營利事業登記證附卷可參（他卷第203 頁），圓祥砂石行經高雄縣政府核准開採砂石之時間為83年1 月6 日至86年1 月5 日止，核准土石區所在地為旗山鎮○○○段766 之4A號地先，核准數量為65,301立方公尺，有臺灣省高雄縣政府83府建水字第3115號函暨高雄縣政府土石採取許可證、高雄縣政府府水管字第0910225115號函在卷為憑（散卷第8 至10頁、第11、12頁）。而為落實高屏溪（含支流旗山溪）砂石採取整體管理改善計畫，台灣省政府公告自86年2 月28日、同年3 月1 日起，上揭流域禁止採取砂石，有高雄縣政府86府建水字第031451037203號函、屏東縣政府86屏府建利字第36793 號函附卷可憑（散卷第28至30頁），並為落實砂石禁採，各砂石採取業者須提報禁採前堆置於河床之砂石存貨量，圓祥砂石行之提報量為50,000立方公尺，有高雄縣政府府水管字第0910193592號函在卷為憑（散卷第31至33頁）。
⒉而圓祥砂石行於85至91年間陸續供應榮民工程股份有限公司、啟阜建設工程股份有限公司、中華工程股份有限公司、中工機械股份有限公司等大量砂石，供應之砂石總計有656,431 立方公尺，此固有附卷之中工機械股份有限公司中工機械南產字第0001-13 號函、啟阜建設工程股份有限公司啟業字第15060 號函、中華工程股份有限公司中工營第000721-428號函（見散卷第79至84頁）、榮民工程股份有限公司與圓祥砂石行等之契約書5 份（見散卷第34至54頁）、圓祥砂石行得標供應榮民工程公司砂石統計表1 紙（他卷第174 頁）、圓祥砂石行85年至91年砂石銷售料統計表（見散卷第78頁）可參，此部分事實固堪認定。然查，圓祥砂石行供應上開公司之砂石，數量雖然不少，惟被告黃于珍辯稱：圓祥砂石行除自行採取土石外，另有向他人購買一情，核與證人即同案被告謝清芬（即圓祥砂石行會計）於調查局南機組91年11月18日訊問時供述：圓祥砂石行供應給榮民公司的大石、級配有部分是向昇旺企業社進料的（經查為2,200 餘萬元），由昇旺企業社直接通知砂石車司機前往載運等語（見91年度他字第2579號卷第170 頁）；復於檢察官91年11月18日偵訊時供稱：圓祥砂石行「今年有進料，但向何公司進我不清楚，有很多台（砂石車）」、「是91年2 、3 、4 月間時，（砂石）倒在我辦公室前面，進料多少我不清楚，車子進來好幾天，有幾輛車進來我不知道」（見同上他卷第156 頁背面）等語相符；又依卷附調查員根據圓祥砂石行稅捐資料統計而來之「圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表」之記錄（見同上他卷第176 頁），圓祥砂石行於上開期間確有支付多筆100 萬元以上之款項予其他砂石業者，進項金額總計高達2 億3,923 萬5,148 元，其餘100 萬元以下之進項資料、及圓祥砂石行自行採取之砂石不列入統計，但上述資料已足徵圓祥砂石行確有向他人購買龐大數量之砂石無訛，而檢察官並無舉證證明上開進項統計表所購進砂石之數量有何不實，是被告黃于珍所辯圓祥砂石行有向他人購買砂石轉售上開公司一情應非子虛。自難僅以此推論圓祥砂石行上開砂石均屬盜採而來，仍依憑客觀證據加以認定。況圓祥砂石行自83年1 月6 日至86年1 月5 日止，尚可合法採取砂石，自不能以圓祥砂石行之砂石供貨量甚多，即逕認被告黃于珍等人盜採而來。
⒊次查，被告黃于珍、胡世雄於91年5 月3 日在如附圖一所示斜線區域內盜採砂石後，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官陳永豐會同法務部調查局南部地區機動工作組組長張肇康、經濟部水利處第七河川局人員王耀龍、吳政霖、林齋堃等人，於91年12月13日到場會勘，確認91年5 月3 日被告胡世雄採取砂石之位置Ｃ點，有91年12月13日會勘紀錄暨照片3
紙在卷可稽（散卷第91至94頁），並委請王耀龍到場測量盜採砂石之範圍，但測量範圍除91年5 月3 日盜採砂石現場Ｃ點之坑洞長70公尺、寬60公尺、深2 公尺外，尚包括介於Ｃ點與圓祥砂石行辦公室間之另一大坑洞Ａ點（長200 公尺、寬約150 公尺、深約6 至8 公尺）及上開二點周遭可疑之範圍，有當日會勘紀錄可按，並經證人王耀龍於原審及本院中證述在卷，而經王耀龍91年12月13日測量結果：盜採之面積為9.96公頃（詳如附圖二斜線區域所示，其中3.07公頃部分係私有土地，其餘6. 89 公頃部分則為河川公有地），此有經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附卷可稽（散卷第74至77頁）；盜採之土方則由於該地被開挖後原有地表高程已不可考，故設定檢測範圍靠廠商房舍邊高崁高程與河岸邊地高程為原有地表斜坡頂高程，估算被挖取土石約為56,046立方公尺，此有經濟部水利署第七河川局92年1 月6 日水七管字第0920 2000080號函暨地形圖、土方估算表各1 份、照片2 張附卷可稽（散卷第1至74
頁）。查依前揭91年12月13日之測量結果，盜採砂石面積如附圖二所示斜線區域（比例尺係2400分之1 ）為9.96公頃，與上述91年5 月3 日測量盜採砂石之面積0.42公頃（如附圖一所示斜線區域，比例尺1200分之1 ）並不相同，範圍亦非一致（僅約百分之4 部分重疊），此觀之經濟部水利署第七河川局92年1 月24日水七管字第09202002550 號函附之河川圖籍1 紙（散卷第76頁）及經濟部水利署第七河川局95年1
月2 日經水政字第09450456260 號函附之現場實測河川圖籍1 紙（原審卷㈠證件存置袋）、地籍套繪測量圖（院卷㈠第180 至182 頁）即可得知。是以，王耀龍91年12月13日到場測量盜採砂石之範圍（即會勘紀錄Ｃ＋Ａ＋該2 處週遭) ，與被告黃于珍、胡世雄前揭91年5 月3 日盜採砂石之範圍（即會勘紀錄Ｃ) ，顯然有異，二者相差8.544 公頃（9.96－0.42＝8.544 公頃）差異達約24倍之多，應可認定。
⒋證人張肇康於原審審理時具結證稱：伊91年12月13日當天與王耀龍至測量盜採砂石之情形，當時還沒有航照圖，伊到現場，請王耀龍就疑似被挖掘之地點進行測量，因為砂石採取場周遭之私有地及河川公地，均有大量被挖掘砂石之痕跡，所以就請王耀龍針對於此進行測量，測量之範圍有包括91年12月13日所檢測之挖取範圍，之後伊又提供航照圖，請王耀龍套繪後，求得挖掘之面積等語（原審卷㈡第627 至631 頁）；證人王耀龍於原審審理時具結證稱：伊任職於經濟部水利署第七河川局，91年12月13日，係由檢察官、南機組成員帶隊至測量盜採砂石之情形，當天是南機組人員帶伊過去測量，現場有一個洞（即指會勘紀錄Ａ洞），伊知道該洞於87年初時就已經存在，由85年之農委會航照圖亦可看出，但南機組人員稱該洞係遭盜採的洞，伊就測量該洞。伊在現場設置樁號，樁號不是依造座標系統而定，伊係以該洞旁邊之明顯目標物為基準，當天測量之坑洞，最深處距離地表有7 米多深等語（原審卷㈡第672 至679 頁）。準此，王耀龍所測量如附圖二所示斜線區域（即會勘紀錄Ｃ＋Ａ＋渠2 處週遭) ，其中之Ａ點坑洞（長200 公尺、寬約150 公尺面積計3
公頃），既係先前就已形成，究係如何形成，依卷內事證無法判定，另與Ｃ、Ａ坑洞外之週遭凹陷處（面積約5.544 公頃），究係如何形成，依卷內事證同無法判定，本院亦不得而知，而該區域土地，除91年5 月3 日被告胡世雄採取砂石部分Ｃ點（面積0.42公頃），可以認定係被告黃于珍、胡世雄所盜採外，其餘部分，依證人林齋堃於原審審理時結證稱：查獲當天，其他地方沒有看到在挖，所以只有測量如附圖一所示坑洞的大小，如斜線部分等語（原審卷㈡第540 頁）；證人吳國強於原審審理時結證稱：盜採砂石之地點就是91年5 月3 日高屏溪流域管理委員會稽查違規案件現場紀錄所記錄之坑洞，其他地方沒有發現挖掘之情形等語（原審卷㈡第537 頁），以及在無其他客觀證據佐證之下，尚難一併逕認附圖二所示斜線區域除91年5 月3 日被告胡世雄採取砂石部分會勘紀錄Ｃ點（即如附圖一所示斜線部分面積0.42公頃）外之其他部分（面積約8.544 公頃）範圍亦為被告黃于珍、胡世雄、黃添財自83年起所盜採。
⒌至農委會農林航空測量所82年至91年圓祥砂石場附近旗山溪河床航測圖照片10張（本院卷㈠第165 至173 頁、散卷第19至27頁），僅能證明圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌之變化，然地貌之變化不僅只有人為之因素，尚因颱風、水災等自然因素而影響，自不能以圓祥砂石場附近旗山溪河床地貌有所變化，即認係屬被告黃于珍、胡世雄、黃添財盜採而致，應屬當然。至圓祥砂石行86年3 月至91年4 月銷項統計表、圓祥砂石行86年3 月至91年4 月100 萬元以上進項統計表各1 紙（他卷第175 至176 頁）、圓祥砂石行85年1 月至91年6 月進項及銷項統計表一紙（臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25893 卷《下稱偵卷㈡》第63頁）圓祥砂石行88年9 月至89年3 月之損益表12張（他卷第9 至20頁），係屬圓祥砂石行歷年來進銷項及損益紀錄，亦無法據此而證明被告等人自83年起，即有共同盜採砂石之情事。
⒍被告胡世雄係自88、89年間始受僱於被告黃于珍，業據被告胡世雄、黃于珍供述明確（散卷第109 頁、偵卷㈡第162 頁反面、第154 頁），而如前所述被告黃添財係於91年5 月3
日第一次受僱於被告黃于珍，參以圓祥砂石行自83年1 月6
日至86年1 月5 日止尚可採取砂石等情，足認被告胡世雄、黃添財等人，無從與被告黃于珍自83年起，即有共同盜採砂石之情事，甚為明確。
⒎綜上所述，圓祥砂石行自旗山溪禁採砂石以來，其砂石提報量僅為50,000立方公尺，而圓祥砂石行其後對外仍有大量砂石之供應量等情，固然可疑，惟是否即可推論上開砂石供應量均屬盜採而來，實非無疑，況圓祥砂石行確有對外採購砂石轉賣，已如前述，則在無其他積極證據下，自難僅以圓祥砂石行有販售上開鉅量砂石，逕以推論所販售砂石，均係在前揭王耀龍於91年12月13日所檢測之範圍即如附圖二所示斜線區域所盜採而來。從而，公訴人以圓祥砂石行供應量甚大，逕認均係在如附圖二所示區域斜線所盜採，並以圓祥砂石行85年至91年砂石銷售量作為圓祥砂石行盜採砂石之數量，不免稍嫌速斷。公訴人所舉之證據，尚無從證明被告黃于珍、胡世雄、黃添財等人有自83年起至查獲當天前即91年5 月2 日有何共同在如附圖二所示斜線區域盜採砂石及違反水利法之犯行。
⒏至被告黃于珍、胡世雄前揭經本院論罪科刑之91年5 月3 日竊盜犯行部分，是否係在被告黃添財共同犯意聯絡範圍內，被告黃添財應否就此負共同正犯之責任部分。經查被告黃添財辯稱：查獲當天，黃于珍請伊去載運砂石，黃于珍是第一次請伊去載運砂石，伊於當天13時許開始工作，查獲地點有一堆砂石，胡世雄以怪手將砂石挖取至伊所有的拼裝車，伊再駕駛拼裝車載運砂石至圓祥砂石行存放，伊已載運乙車砂石，伊並不知盜採砂石云云，核與證人即被告黃于珍所證：伊查獲當天第一次請黃添財來載運砂石，黃添財當日13時開始工作等語相符，而被告胡世雄於當日7 、8 時許即開始挖取砂石，業經本院認定如前，顯見被告胡世雄盜採砂石之際，被告黃添財並未在旁，而被告黃添財至查獲地點時，該處應已堆置一堆砂石，再查被告黃添財係第一次至圓祥砂石行附近載運砂石，並非圓祥砂石行所僱用之員工，對於圓祥砂石行砂石之堆置、存放應非其詳知明瞭之事，而被告黃添財係於當日13時許始至查獲地點，被告胡世雄將已挖取而堆置在旁之砂石挖取至被告黃添財之拼裝車上，而由被告黃添財載運至圓祥砂石行存放，實難逕認被告黃添財對於所載運之砂石，係屬盜採之砂石，有所認識，從而，自無法由被告黃添財載運砂石之行為，逕認其與被告黃于珍、胡世雄有何共同盜採砂石及違反水利法之情事，被告黃添財前揭所辯，尚非不得採信，應認被告黃添財91年5 月3 日竊盜及違反水利法犯罪不能證明。
㈡被告黃于珍、胡世雄違反水利法部分：
⒈按被告等人行為後，水利法已於92年2 月6 日修正公布，同年月8 日生效，原先被告所違反之水利法第78條第1 項第3
款規定：「主管機關為保護水道，應禁止左列事項：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」，修改為第78條之1 第3 款：「河川區域之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石。」。處罰條文則係水利法第92條之1 第1 項：「違反第78條第1 項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處6 千元以上3 萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科4 千元以上2 萬元以下罰金；致生公共危險者，處5 年以下有期徒刑，得併科6 千元以上3 萬元以下罰金。」，修改為水利法第94條之1 ：「有第92條之2 至第92條之5 、第93條之2 或第93條之3 規定情形之一，致生公共危險者，處5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500 萬元以下罰金。」。
⒉被告黃于珍、胡世雄共同於91年5 月3 日盜採如附圖一所示斜線區域之砂石，而如附圖一所示斜線區域係位於行水區域內，由高雄縣政府管領，有經濟部水利署第七河川局95年1
月2 日經水政字第09450456260 號函暨現場實測河川圖籍1
紙附卷可稽（原審卷㈠第380 頁、本院證件存置袋），而河川區域較行水區域為大，此觀以河川圖籍甚明，是被告黃于珍、胡世雄盜採砂石之範圍，既係在行水區域內，亦在河川區域內，應可認定。惟無論依修正前水利法第92條之1 第1
項後段或修正後水利法第94條之1 第1 項之條文，均有「致生公共危險」此一要件，故應審究者為被告黃于珍、胡世雄共同盜採行水區如附圖一所示斜線區域之砂石，是否致生公共危險，而所謂「致生公共危險」，係採具體之危險制，即以對他人或公眾之生命、身體、財產等，有具體之危險發生為要件。至其具體危險之存否，則應依社會一般之觀念，客觀的予以判斷，即依其妨礙水流之具體情況，視其客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，最高法院89年臺上字第6730號判決參照。查被告黃于珍、胡世雄共同盜採如附圖一所示斜線區域之砂石，造成長70公尺、寬60公尺，深度2 公尺凹陷，是否業已造成水流改道及侵蝕鄰近河岸等具體危險情狀，公訴人應提出具體事證明確敘述，始克當之，不能僅以被告黃于珍、胡世雄有挖取砂石行為，即認業已致生公共危險。經查：
①原審經職權函詢鑑定人蔡金郎就本件被告黃于珍、胡世雄共同盜採砂石行為，是否業已致生公共危險，其覆以：「河川砂石之開採所引起之效應，其影響因素如下：開採地河川之坡度、開採地河川之流線形狀《直流、曲流》、開採地在河川橫剖面之位置、開採地與建築物《如橋樑》之距離，貴院提供之資料無法判定。」，有書面資料1 紙附卷可稽（原審卷㈡第619 之1 頁）。
②再經原審函詢經濟部水利署，其覆以：「依『採砂行為對高屏溪河道平衡之影響』總成果報告中，提及該河段之砂石因過去嚴重超採造成河床嚴重下降，應全面禁採。本案行為人未經許可擅自在旗山溪行水區域內挖取土石，不但有使該旗山溪河段河床下降之情形，亦恐於汛期（每年5 月1 日至11月30日）供水來臨時易造成採砂深坑位移而產生不可預知之危險，如橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等事件」，固有經濟部水利署96年8 月8 日經水政字第09651193740 號函附參可稽（原審卷㈡第714 頁）。惟經濟部水利署係依本件檢察官起訴被告黃于珍及胡世雄在附圖二所示斜線區域即面積9.96公頃範圍內盜採砂石之前提，所作之鑑定結果，然本件被告黃于珍、胡世雄2 人僅在附圖二所示斜線面積9.96公頃土地其中之0.42公頃區域部分盜採砂石，亦即被告2 人盜採區域僅係全部鑑定區域之百分之4 ，所佔比例尚小，能否概認被告所為致生公共危險，已非無疑。況採砂行為對河道或水土保持之影響，應區分不同情況而定，非可一概而論，尚須比對盜採前後河岸樣貌、測量河道彎度增減、計算水流速度、下切浸蝕深度等個別差異而為決定，前揭函文僅泛稱：在旗山溪行水區域內挖取土石，不但有使該旗山溪河段河床下降之情形，亦恐於汛期（每年5 月1 日至11月30日）供水來臨時易造成採砂深坑位移而產生不可預知之危險，如橋樑或堤防基礎遭刷深、崩毀及主流改道直沖堤防等事件等語，但並未實際考量挖取行為有何妨礙水流之具體情況，視其客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，蓋本件挖取行為係於91年5 月間，迄鑑定日已逾5 年餘，5 年前開採地之坡地、面貌迄今已因颱風、洪水等因素有所改變，實難以憑現今之地貌判定91年間之挖取行為，在客觀上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，尚不能僅因挖掘砂石範圍面積為長70公尺、寬60公尺，深度2 公尺，即遽行認定已致生公共危險。是以，本件依卷內現存證據資料觀之，並無法使本院得出被告黃于珍、胡世雄所為業已合於該項處罰要件之確信。準此，被告黃于珍、胡世雄所為，尚與修正前水利法第92條之1 第1 項後段、修正後水利法第94條之1 第1 項之構成要件不符，此部分要屬犯罪不能證明。
㈢綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難證明被告黃添財有何涉犯刑法第320 條第1 項竊盜及水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險或修正前水利法第92條之1 第1 項之犯行，被告黃添財犯罪不能證明，原審因而為被告黃添財無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告黃添財應成立犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈣又公訴人雖認被告黃于珍、胡世雄至83年起至91年5 月2 日止即有共同盜採附圖二所示斜線區域砂石之事實，惟此部分犯罪事實無法證明，業已認定如前，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開科刑之竊盜罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。而公訴人雖認被告黃于珍、胡世雄所為，亦涉犯水利法第94條之1 第1 項在河川區域內採取砂石致生公共危險罪嫌之犯行，惟此部分犯行並無法證明，業已認定如前，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開經論罪科刑之竊盜罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故毋庸另為無罪之諭知。
㈤至被告黃于珍、胡世雄2 人於91年5 月3 日當天，在高雄縣政府管領未登錄地號如附圖一所示斜線區域之行水區域內擅採砂石，因而損害他人（高雄縣政府）權益，係犯行為時法即修正前水利法第92條之1 第1 項中段之罪（檢察官事實有記載，認應已起訴，僅法條漏引），惟修正前水利法第92條第1 項中段關於在行水區內擅採砂石因而損害他人權益之刑罰規定，業經總統於92年2 月6 日公布予以刪除，被告黃于珍、胡世雄2 人此部分本應依刑事訴訟法第302 條第4 款規定為免訴之判決，惟因公訴人認此部分與上開91年5 月3 日竊盜有罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日書記官 吳福連
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附圖一、二。