臺灣高等法院 高雄分院99年度重上更(二)字第118號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 12 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 99年度重上更(二)字第118號上　訴　人
即　被　告　蔡幸志
選任辯護人　張仕賢　律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2448號中華民國95年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11790 號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡幸志部分撤銷。
蔡幸志無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡幸志與唐上為、蕭名龍、陳曉瑩、陳宇達、鄭光烜（陳曉瑩、陳宇達、鄭光烜部分另行移請台灣高雄地方法院併辦審理）、洪佩玲（另為緩起訴處分）基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為，而媒介、容留以營利之常業犯意聯絡，受李昇志（已經本院另案判決有罪確定）雇用，自94年2 月間起，陸續進入高雄市新興區○○○路372 號「微風美容美體店」任職，由被告蔡幸志與唐上為、蕭名龍、陳宇達、鄭光烜介紹消費方式，並容留、媒介女服務生黃靜文、楊喬鈞（均已成年）與男客從事猥褻、性交之行為，交易方式為為男客撫摸或口吮生殖器官直至射精（俗稱半套），每次50分鐘，收費新台幣（以下同）1,600 元，店家抽取700 元，其餘900 元歸女服務生所有。陳曉瑩、洪佩玲則擔任會計，負責接聽電話、填寫帳單及櫃檯業務。嗣於94年5 月19日22時許，蕭名龍、鄭光烜媒介楊喬鈞與林榮輝為口交性交易，陳宇達媒介黃靜文為黃騰正為口交性交易，迄該日22時42分許，楊喬鈞、黃靜文分別為林榮輝、黃騰正完成口交之際，為警持搜索票查獲，並扣得對講機4 台、情趣用品（跳蛋）23個、交戰守則1 紙、消費聯單4 紙、員工升遷表1 紙、排班表1 紙、遙控器4 付、保險套60副、電磁門鎖開關2 具、擦拭過精液之衛生紙1 紙等情，因認被告蔡幸志與已判決有罪確定之同案被告唐上為、蕭名龍共同涉犯刑法第231 條第2 項之常業圖利容留性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條定有明文。準此，事實之認定，應憑真實之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明、是否真實尚欠明顯時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦經最高法院著有40年台上字第86號、53年台上字第656 號判例可參。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，並有最高法院92年台上字第128 號判例足資依循。再按共犯之成立，除共同實施犯罪行為外，其就他人行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件。若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於其他行為者獨立之意思，即不負共犯之責，亦有最高法院19年上字第694 號判例、85年台上字第2257號判決可資參照。
三、本件關於被告及辯護人於本院準備程序指陳：㈠被告於94年5 月20日第一次警詢時之陳述，其警詢筆錄因詢問員警未簽名，且亦未連續錄音；㈡證人陳宇達、唐上為、鄭光烜、蕭名龍、陳曉瑩、洪佩玲於94年5 月20日之警詢時陳述，因詢問人及製作人均未在該筆錄上簽名；㈢證人黃靜文、楊喬鈞、林榮輝、黃騰正於94年5 月20日警詢時之陳述；㈣新興分局員警當時臨檢現場所製作之檢查紀錄及相關人員名冊，其上之各證據能力部分：
（一）關於㈠被告蔡幸志於94年5 月20日之第1 次警詢筆錄，及㈡證人陳宇達、唐上為、鄭光烜、蕭名龍、陳曉瑩、洪佩玲等人之警詢陳述時，固然有詢問之員警僅打字於筆錄上，並未簽名，亦查無被告蔡幸志之第1 次警詢筆錄有錄影或錄音之錄影帶或錄音帶，應認為並未錄音、錄影之情形，此有蔡幸志及證人洪佩玲之第1 次警詢筆錄以及報告 1份（見原審卷第91頁）可證。惟按刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院92年度台上字第6119號、92年度台上字第6921號、93年度台上字第3953號判決參考）；另訊問之員警僅打字於筆錄上，並未簽名，雖亦違反刑事訴訟法第43條規定，然此部分之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 規定，當係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。查上開筆錄製作後，均已經其等於警詢筆錄內簽名，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開警詢筆錄可稽，且嗣於檢察官偵查時並未抗辯於警詢時受到刑求，而仍就被訴之事實予以陳述。且被告蔡幸志嗣於原審行準備程序時，復陳稱：「對被告蔡幸志的供述，所言實在，出於自願陳述。」（見原審卷第49頁），已經自承其於警詢中之陳述係出於其自由之意思，以及筆錄所載內容與其陳述相符；況參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認上開㈠、㈡之警詢供述及證述之瑕疵，均不影響其證據能力之認定，而均有證據能力。
（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言；如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪之依據。茲查，上開㈢證人即美容師黃靜文、楊喬鈞及證人即男客林榮輝、黃騰正除於94年5 月20日在警詢時之陳述外，均並未再以證人身分於審判中到場具結陳述，並接受被告之詰問，是揆諸前揭刑事訴訟法第159 條之2 規定，即應認其等上開在警詢時之陳述，均無證據能力。
（三）高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄，已經執行之員警在該檢查紀錄上簽名，而其附屬在該臨檢紀錄之相關人員名冊亦經被告簽名確認在上，整體而言應視為該臨檢紀錄之一部分，是上開臨檢紀錄含相關人員名冊，係公務員職務上就其臨檢經過所製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，自有證據能力。
（四）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查，本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
四、本件公訴人認被告涉有前開意圖營利而容留性交為常業罪嫌，係以證人即同案被告唐上為、蕭名龍與證人即女員工陳曉瑩、洪佩玲，及證人即男客林榮輝、黃騰正之證述，並於現場扣案之員工升遷表1 張、對講機4 台、情趣用品23個、交戰守則1 張、消費聯單4 張、排班表1 張、遙控器4 個，依卷附照片所示，店內設有密門等情，為其主要論據。惟訊據上訴人即被告蔡幸志固供承於前揭時、地經警查獲時在場之事實，然堅詞否認有何容留性交以營利為常業之犯行，辯稱：伊並非「微風美容美體店」員工，亦未受雇於李昇志在該店工作，其會在該店現場，係因與李昇志為朋友關係，下班後會去找他泡茶聊天，而李昇志與他當時任職的財金公司亦有金錢往來關係，去找他是一併討論貸款之財務事宜。伊絕無在該店內媒介、容留小姐與男客性交以營利為常業之犯行等語。
五、經查：
㈠被告於94年5 月19日晚上10時42分許，經警喬裝客人進入高雄市新興區○○○路372 號「微風企業社（美容美體）」佯裝消費並會同在外守候之員警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，執行搜索時，在上開店內辦公室與唐上為同時遭查獲乙節，為被告所自承，並有臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票、高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄、員工名冊附件在卷可稽（見警卷第48-50 頁）。是被告於警依法執行搜索時，確實在場之事實，固堪以認定。
㈡惟按，刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，若於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論，最高法院著有18年上字第673 號判例意旨可資參照。而刑法第231 條第1 項之罪係以「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為」，為其主觀之犯罪構成要件；而以「引誘、容留或媒介以營利」為其客觀之犯罪構成要件。準此，本件被告雖僅單純在場，若無直接或間接證據足以證明其與其他同案被告就上開犯罪之主、客觀構成要件上，有犯意聯絡或行為分擔，自難僅因其人在現場而遭警一同查獲為由，即遽認其與實際經營或受雇者有上開犯罪之共犯關係，而論以共同容留性交以營利之常業罪共同正犯。
㈢依被告自經查獲接受警詢時伊始，即堅詞否認係受雇於李昇志，而有媒介、容留該店內女子與男客為性交行為之犯行，對於該店之經營性質，及警方所當場查獲之該店員工陳宇達、蕭名龍、鄭光烜身上各持有之該店門鎖、消費包廂警報燈之遙控器、無線對講機、櫃檯人員陳曉瑩持有之無線對講機等用途，亦均表示並不知悉等語，有其警詢筆錄在卷可按（見警卷第2-3 頁）。而被告雖曾供述該店老闆李昇志會叫伊幫他顧店，他不在時會請伊幫忙云云，然依其前後所述整體觀之，伊所稱內容之真意，並非供稱係受雇而看店，而僅係基於朋友關係偶有幫忙，此從其始終仍堅決陳述伊僅係前往該處辦公室內泡茶聊天，並未在該店任職，亦非受雇於李昇志，並非該店員工等語明確，更堪以認定。是自不得僅以其曾供稱所謂之「幫」李昇志顧店，即認其有參與該「微風美容美體店」容留性交以營利之犯行。
㈣再參諸同時經警查獲之該店副理唐上為於警詢及原審審理時已明確證稱：該店負責人李昇志不在時，由另一在場人陳宇達負責決行，蔡幸志伊並不認識，只看過他兩、三次，他來都直接進入辦公室，他很少來店裡等語（見警卷第10頁、原審卷第20頁、第119 頁）；而服務生鄭光烜亦證稱：該店負責人係李昇志，其係由李昇志於94年4 月中旬應徵後上班，現場負責人是陳宇達，唐上為係店內副理，蔡幸志伊並不認識等語明確（見警卷第12-13 頁）；另蕭名龍亦陳述稱蔡幸志有無在該店內任職，伊亦不知道等語（見警卷第16頁）；又在該店擔任櫃檯小姐多時嗣轉任會計之陳曉瑩亦證稱：伊為警查獲當時正在櫃檯旁教新來的會計洪佩玲，該店負責人為李昇志，而外場工作人員有三人，即副總陳宇達、副理唐上為、助理鄭光烜，伊只認識該外場之三人等語詳盡（見警卷第18-19 頁），並未提及任何有關被告蔡幸志在該店內之任職情形，或如何參與引導客人、介紹女子或帶領客人前往包廂消費之任何行為。而在包廂內幫客人為性交行為之小姐黃靜文、楊喬鈞亦均未陳稱任何有關被告蔡幸志與本案相關之任何引誘、媒介或容留等情事，其中黃靜文復陳稱該公司負責人是「小智」一語（見警卷第25頁），此亦與前揭各證人所述，負責人係「李昇志」其名字有一「志」字之音相符，是其所稱該公司負責人之「小智」，顯直指係李昇志無疑，尤與被告無何關連。且前往消費之男客林榮輝、黃騰正，除指稱分別係由蕭名龍、鄭光烜及陳宇達向其介紹、帶領、安排小姐為其服務外，亦均未陳稱任何與被告有關之引誘、媒介、容留渠等與服務小姐黃靜文、楊喬鈞為本件性交之行為（見警卷第28-33 頁）。再者，本件「微風美容美體店」之實際負責人李昇志於原審審理時就被告部分亦結證稱：伊並未請被告幫其看店，是被告晚上常去該店找其聊天，伊都叫被告蔡幸志全名，而伊的綽號有人叫「阿志」，有人叫「小志」。伊會叫被告有空時來泡茶，他不是店內員工，不需要在店內幫忙。而警方在臨檢時所查扣之物品，都是其盤讓該店之前店長所留下來的等語綦詳（見原審卷第170-177 頁），亦與被告所辯上情及上開各員工之證述情節相符。是足見被告確僅適巧前往該店，欲找該店實際負責人李昇志泡茶聊天，而於警察臨檢時一併與該店工作人員為警查獲，其所辯並未參與該店容留性交以營利之犯行等語，容堪採信。此從警察臨檢時分別在上開證人陳宇達、蕭名龍及鄭光烜身上查獲有該店門鎖、消費包廂警報燈遙控器、無線對講機，而陳曉瑩身上亦持有無線對講機等情，對照之被告身上並未查扣任何與本件「微風美容美體店」經營、管理及管制店內進出有關之器具或鑰匙等物，且上開證人亦均未指認被告有參與本件犯行，益見其辯稱伊確未參與本件公訴人所指上開犯行等情詞，堪以採信。至證人洪佩玲於警詢時固陳稱：店內員工伊只認識總經理蔡幸志、副總陳宇達、會計陳曉瑩三人等語（見警卷第21頁），惟其自稱係當晚約8 時30分始前往應徵會計，與本件經警查獲之時僅相距約2 小時，除其任職時間甚為短暫外，並已明確陳述其對該店之經營性質、員工人數均不清楚、亦不認識，則何以竟能指認被告蔡幸志為該店「總經理」云云，足見其所述前後顯有矛盾，已要難遽採，且與前揭任職較久之員工所證稱店內員工均無所謂「總經理」之人乙節，亦顯有歧異，自難僅以其所述「總經理蔡幸志」一語，即採信被告係任職該店之總經理，而為被告有與其他員工共同參與本件容留性交以營利犯行之不利認定。另，查扣之「現場人員升遷調動表」中雖有經理（小志）之記載，惟證人李昇志已證稱其綽號亦稱「小志」，有如前述，並與上開為男客服務之小姐即證人黃靜文所稱該公司負責人是「小智」一詞相符（見警卷第25頁），當可認定該調動表所謂之經理（小志），係指李昇志無誤；況再稽之該調動表其他綽號名稱之記載分別有（阿賢）、（阿達）、（阿峰）、（阿寶）、（阿為）、（阿勇）等，多與本件經查獲之人員姓名、綽號無關，益徵該調動表上其中所載之職稱、綽號：經理（小志）名稱，要難認係指本件被告蔡幸志。而卷內所附之高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄、員工名冊附件（見警卷第48-50 頁），既係警察人員實施臨檢、搜索時，先行填載完畢後再令被告於其上簽名，足見當時應係慌亂急迫，既未經雙方詳予稽查核對，且證諸前各員工所述，被告並非該店之經理，自不得僅以被告於該臨檢現場檢查紀錄表附件欄位上簽名，即據此認定被告任職該店經理，並參與本件容留性交以營利之犯行。至現場所查扣之其他物品，無一係自被告身上所查獲，自均難認與被告有何關連，即無從依此扣押物品而認被告確有參與本件容留性交以營利之犯行，附此敘明。
㈤綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指共同容留性交以營利為常業之犯行。是被告被訴共同涉犯刑法第231 條第2 項之意圖營利使女子與他人性交而媒介、容留之常業罪嫌，自屬不能證明，應為無罪諭知之判決。
六、原審對被告有利之上開證詞，究竟如何不足採取，未詳為推求，以說明其取捨之心證理由（見本次最高法院發回意旨），遽就被告為論罪科刑之判決，自有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告蔡幸志部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 12 月 23 日書記官 葉淑華