臺灣高等法院 高雄分院99年度金上重更(二)字第2號

• 裁判案由: 違反證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 99 年 08 月 03 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　 99年度金上重更(二)字第2號上　訴　人
即　被　告　林常榮
選任辯護人　曾冠棋律師
吳建勛律師
上　訴　人
即　被　告　林翠芸
選任辯護人　陳錦隆律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第70號中華民國95年7 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第11962 號），提起上訴後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於林翠芸、林常榮部分撤銷。
林翠芸共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
林常榮共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月。
事 實
一、緣林常榮及林翠芸2 人係兄妹關係，而林常榮於民國90年4
月間係上市公司寶成建設股份有限公司（下稱寶成建設公司，81年2 月20日上市，業於92年11月12日遭主管機關勒令下市）之董事長；林翠芸則為該公司之董事兼財務部副總經理，渠等均係受寶成建設公司委任，執行寶成建設公司事務之人；另振盛營造股份有限公司（下稱振盛營造公司）係寶成建設公司轉投資持有股份達93.48%之子公司（至90年4 月）、而和億投資公司（負責人林勝源即林常榮之弟）、貝爾投資股份有限公司（下稱貝爾投資公司，負責人周孟麗為寶成建設公司前副總經理周俊文之姐）及萬友投資股份有限公司（下稱萬友投資公司，負責人陳進南即林翠芸之夫）等3 家公司，均係寶成建設公司轉投資之關係企業，屬財務會計準則公報第6 號第2 段所定之實質關係人。
二、林常榮及林翠芸2 人於90年4 月間，均明知和億、貝爾及萬友投資公司等3 家關係企業（股本均僅為300 萬元）之財務狀況不佳，於90年4 月之自結股權淨值皆為負數，財務及營運狀況均不佳，並無履約付款之能力，竟共同基於以非常規交易方式使寶成建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡，於90年4 月19日，違背寶成建設公司自訂之「內部控制（投資循環）制度」及「取得或處分資產處理程序」等處分資產之相關規定，於未經該公司承辦部門評估及呈報總經理核准等程序，即逕行召開董事會（另有無犯意聯絡之董事陳增彩出席），決議以每股新台幣（下同）15元之價格（當時振盛營造公司89年經會計師查核之財務報表每股淨值15.26 元），出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，並於90年4 月20日由林常榮與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司（下稱和億等3 家公司），簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件為：㈠契約簽訂當日買方（即和億等3 家公司）應支付2700萬元；㈡尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交。迄90年10月20日止，上揭買賣契約之應付尾款期限已屆至，和億等3 家公司因無支付能力而未依約給付尾款。詎林常榮、林翠芸（2 人時任寶成建設公司董事），不思催討上開債權之策，竟又承上開共同損害寶成建設公司之犯意聯絡，佯以經濟景氣嚴重趨緩，振盛營造公司營運狀況不佳，股權淨值大幅滑落為由，於90年11月30日上午10時召開董事會，決議變更系爭股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行調降為原價款之百分之十即2700萬元（相當於每股價格僅剩1.5 元），並於同日與和億等3 家公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億等3 家公司給付尾款2 億4300萬元之義務。嗣於該年度終了（即90年12月31日）時，將上開原應收尾款全數轉列投資損失，而以此不合營業常規之方式，直接使寶成建設公司為不利益之交易，致寶成建設公司對於和億等3 家公司喪失2 億4300萬元之債權，致寶成建設公司受有重大損害。
三、案經財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下仍稱證期會）移由法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第7 條之3 但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年臺上字第5603號判決參照），先予敘明。
二、證人陳增彩、林大鈞之調查局筆錄有證據能力
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，應考量：1.時間之間隔，2.有意識的迴避，3.受外力干擾，4.事後串謀，5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場，6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等因素。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡證人陳增彩即原寶成建設公司總經理前於高雄市調處詢問時證稱：「寶成公司90年4 月19日董事會中決議有關出售持有該公司關係企業振盛營造公司股權18000000股之過程的確不符合前述寶成公司之「內部控制（投資循環）制度」及「取得或處分資產處理程序」等相關規定，此乃因以往寶成公司在取得或處分資產的實際運作上，大多由董事長決定，再由董事長於董事會向董事們宣佈，故均未依前述之相關規定辦理」（他字卷第14頁）等語，與其於原審證稱：「（90年4
月19日該次處分振盛公司股權的事，是否有上簽呈經過你的批核」）我當時事情比較忙，我忘記了」等語（原審卷五第416 頁），渠先稱未依前述相關規定辦理（即由承辦部門呈報總經理、董事長核准後，報董事會之程序），後稱已經遺忘云云，前後不符；再證人林大鈞於高雄市調處詢問時證稱：「我於今年6 月間，林翠芸向我建議寶成建設應取消與和億、萬友、貝爾公司等3 家公司在90年間有關振盛營造股權買賣的交易，我始聽聞過該3 家公司，但我迄今並不清楚該3 家公司負責人」等語（他字卷第38頁），於本院上訴審改稱：「不是林翠芸告訴我的，是財務部的王美紅傳達訊息給我」（上訴卷三第63頁），亦有前後岐異之情形。本院審酌上開證人經通知到案詢問時，均非被告身分，與渠自身較無利害關係，且當時到案接受訊問，事出於突然，相較於原審時已有預見所應證述之事項，其應係尤不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內客觀陳述，是渠等於高雄市調處之供述，當係具有「較可信之特別情況」，又上開證人事後於法院之陳述前後不一，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定；即以起訴之犯罪事實為中心，實乃本案主要事實存否之證明；是此項「不符」，當已核與刑事訴訟法第159 條之2 所揭櫫「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，是其「必要性」之具備，即不待贅言。
三、證人郭麗園之調詢筆錄無證據能力
查證人郭麗園嗣於原審及本院審理到庭證述，其陳述內容與其於高雄市調處陳述內容相較大略相同，無上揭法條所謂之不符情形，自無上開傳聞法則例外之適用，即應以渠於法院之證述為準，而渠於高雄市調查處之陳述自無證據能力。
四、周孟麗、陳進南調詢筆錄無證據能力
被告林常榮及其辯護人均爭執證人周孟麗、陳進南之調詢筆錄，查上開證人之調詢筆錄既係被告以外之人審判外之陳述，且渠均未法院審理時出庭為證，並無刑事訴訟法第159 條之2 所定之情形，自無證據能力。
五、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件卷附有關寶成建設公司之財務報表、資產負債表、損益表、交易明細表、傳票、會計師查核報告、會計師核閱報告等相關財務報表及董事會議事錄等，及振盛公司、和億等3 家公司資產負債表等，均係當時從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄或證明文書，且無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。至振盛公司90年11月30日自結資產負債表部分（他字卷第89頁），被告林常榮之選任辯護人雖指具有顯不可信之情況，惟本院審酌該資產負責表係時任董事長之張喻製作並核章，被告及辯護人對其真實性亦不爭執（本院卷第100 頁），自外觀上觀察其製作原因、過程及其功能，均屬通常公司業務所製作之文書，並無任何得否定其信用性之理由，尚難認有顯不可信之情況，其此部分主張尚難採憑，附此敘明。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引之其他各項文書證據（含卷內寶成建設公司公司管理制度（柒、投資循環）及取得或處分資產處理程序等部分），當事人及辯護人於本院審理時，均不爭執其證據能力（本院卷第100 頁），依上開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林常榮及林翠芸等2 人均矢口否認涉有證券交易法第171 條及刑法第342 條之背信罪犯行，被告林常榮辯稱：我在寶成一直負責在台北賣房子，我父親過世後，家族要求我擔任董事長，但我還是負責賣房子，我對財務依然沒有介入，也不了解，公訴意旨不實在云云；被告林翠芸辯稱：我們要賣振盛營造公司股票，因為得知振盛營造公司可能隨時會退票，我們為了保護寶成建設公司的權益，所以才賣出振盛營造公司之股票；振盛營造公司10月份的自結報表係尚未反應損失，始顯示淨值是正的，但實際上振盛營造公司的淨值已經大幅降低，所以才又協商減價，公訴意旨不實在云云。
二、經查：
㈠被告林常榮及林翠芸係兄妹關係，林常榮於90年4 月間（即訂立本件股權買賣契約時）係寶成建設公司之董事長（但至90年6 月27日迄91年5 月中旬由林常榮之弟林勝源擔任寶成建設公司之董事長及總經理），於90年11月30日（即訂立本件股權變更買賣契約書時）仍係寶成建設公司之董事；林翠芸則向為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理等情，為被告林常榮及林翠芸等2 人於本院及前審迭次審理中所不爭執，且有經濟部公司資本資料查詢單在卷可稽（見他字卷第103 頁至105 頁），是渠等2 人依公司法第8 條第1 項規定，均為寶成建設公司之負責人，亦即受寶成建設公司之委任，而實際經營與執行寶成建設公司事務之人，應屬無訛。
㈡又振盛營造公司於90年4 月間係寶成建設公司持有股分達百分之93.48 之子公司，而和億等3 家公司，均為寶成建設公司轉投資之關係企業，寶成建設公司對該3 家公司均有直接或間接控制公司人事、財務或業務經營關係等情，業據被告林翠芸於原審審理時陳稱：「寶成公司成員及相關家族對於和億等3 家投資公司實際控股均有超過百分之50」等語（見原審卷㈤第470 頁），且於本院審理中列為不爭執事項（見本院卷第101 頁），復有寶成建設公司90年11月大股東持股明細（見他字卷第102 頁）、各該公司基本資料查詢、董事監察人資料等在卷可稽（見他字卷第149 頁以下）。
㈢90年4 月19日被告林常榮、林翠芸召開董事會，出席者有林常榮、林翠芸、陳增彩3 人，其等決議以每股15元之價格，出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司1800萬股之股權，旋由林常榮於90年4 月20日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司，簽訂各轉讓600 萬股、股價金額各9000萬元，買賣總價款合計2 億7000萬元之股票買賣契約，雙方約定付款條件略為：「契約簽訂當日買方（即和億、貝爾及萬友等3 家投資公司）應支付2700萬元。尾款2 億4300萬元於6 個月內繳交」，同日和億、貝爾、萬友等3 家公司即前往財政部高雄市國稅局繳交證券交易稅額各27萬元，寶成建設公司亦於同日將振盛營造公司上開股權分別移轉所有權予和億等3 家投資公司等情，亦為被告林常榮及林翠芸等人於本院及前審迭次審理時所不爭執，並有寶成建設公司90年4 月19日董事會議事錄（見他字卷第19頁）、股票買賣契約書（見他字卷20頁）、財政部高雄市國稅局繳款單3 紙（見他字卷21-22 頁）、寶成建設公司製作之出賣股權傳票（見他字卷117-118
頁）、90年度公司股東股票轉讓通報表等（見他字卷145 頁）在卷可稽。
㈣迄90年10月20日止，系爭股權買賣契約之應付尾款期限已屆至，但和億等3 家公司並未依約交付尾款，被告林常榮、林翠芸遂於90年11月30日召開董事會（出席者亦僅林常榮、林翠芸2 人），會中並決議變更系爭股權買賣契約之總價款，即將原來之總價款2 億7 千萬元逕行降價為原價款之百分之10即2700萬元（相當於每股價格1.5 元），並於同日與和億、貝爾及萬友等3 家投資公司簽訂變更買賣契約，約定免除和億、貝爾及萬友等3 家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，致寶成建設公司對於和億等3 家公司之應收債權遽減為原應收債權額10分之1 等情，亦為被告林常榮及林翠芸2
人於原審及本院迭次審理中所不爭執，且有寶成建設公司90年11月30日董事會議事錄、變更買賣契約書等在卷可稽（見他字卷第35、36頁）。
㈤91年初證期會針對此案展開調查後，91年6 月27日寶成建設公司董事長林大鈞復召開董事會，出席者有林大鈞、董事張喻、董事丁祖瑞，會中決議「1.本公司於90年4 月20日及90年11月30日就本公司所有之振盛營造公司股權1800萬股，簽立之股票買賣契約書及變更買賣契約書，因股權淨值急劇變動，為恐有失公平原則，擬解除雙方之買賣契約書。2.要求買方將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予本公司。3.買方前支付予本公司之2700萬元，應充作損害賠償違約金」，並於同日與和億等3 家投資公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅等情，亦為被告林常榮及林翠芸等人於本院及前審審理時所不爭執，並經證人林大鈞於本院上訴審審理時到庭證述屬實（見本院上訴卷三第63頁），復有該次董事會議事錄、解除買賣協議書、申請書等件在卷可稽（見他字卷第198 至201 頁）。
㈥被告林翠芸雖辯稱：90年4 月間因營建業經濟景氣不佳，寶成建設公司方以每股15元價格，出賣旗下振盛營造公司股權予和億等3 家投資公司用以改善財務，然90年7 月間振盛營造公司為隍達公司、新進昌公司提供予中興票券公司之擔保品遭受處分，振盛營造公司之股票淨值遂大幅滑落，至90年12月31日已呈現負數，和億等3 家投資公司遂不願亦無力履約給付尾款，經與和億等3 家投資公司多方協調後，為求契約公平起見，方才於90年11月30日同意調降出賣股權價金為每股1.5 元，期間伊亦請教所屬簽證會計師郭麗園之相關意見，認為調降價金確為可行；況事後寶成建設公司乃於91年6 月27日解除系爭股權買賣契約，沒收和億等3 家投資公司之頭期款2700萬元，故上開交易並非不合營業常規之交易，對於寶成建設公司亦無損害云云；另被告林常榮亦辯稱：90年4 月19日林翠芸於董事會中建議賣出振盛營造公司股權予和億等3 家投資公司，告知係經財務部評估，且詢問過會計師認為可行，伊方才同意，嗣財務部告知說振盛營造公司可能會跳票，股票淨值大幅滑落，和億等3 家公司不願購買，伊與林翠芸方才於90年11月30日同意減讓出賣金額為每股1.5 元，期間伊有交代林翠芸應詢問會計師意見，一切要符合法令及公司內部規定，伊並無使公司從事不利益且不合營業常規之交易，亦無違背股東委任之背信犯行云云。然查：
⒈按證券交易法第171 條並未就何謂「不利益」、「重大損害」明確定義，考諸立法理由對此抽象之不確定法律概念亦付之闕如，然因公司資產清償負債後所剩餘得分配予股東之價值，即為股東權益（股權淨值）；又上市（上櫃）公司市場價值多能透過流通之有價證券交易價格迅速反應，故所謂不利益公司致公司遭受損害之交易，應係指減損公司股東權益或足以促使公司有價證券價格跌落之交易。而證券交易法第36條第2 項、證券交易法施行細則第7 條規定下列對股東權益或證券價格有重大影響之事項或可參照：「1.存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者。2.因訴訟、非訟、行政處分、行政爭訟、保全程序或強制執行事件，對公司財務或業務有重大影響者。3.嚴重減產或全部或部分停工、公司廠房或主要設備出租、全部或主要部分資產質押，對公司營業有影響者。4.有公司法第185 條第1 項所定各款情事之一者。5.經法院依公司法第287 條第1 項第5 款規定其股票為禁止轉讓之裁定者。6.董事長、總經理或3 分之1 以上董事發生變動者。7.變更簽證會計師者。但變更事由係會計師事務所內部調整者，不包括在內。8.重要備忘錄、策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂、變更、終止或解除、改變業務計畫之重要內容、完成新產品開發、試驗之產品已開發成功且正式進入量產階段、收購他人企業、取得或出讓專利權、商標專用權、著作權或其他智慧財產權之交易，對公司財務或業務有重大影響者。9.其他足以影響公司繼續營運之重大情事者」。被告林常榮、林翠芸2 人於90年11月30日調降變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之10即2700萬元，亦即將每股價格原為15元調降為每股價格1. 5元，就寶成建設公司而言，即屬免除和億、貝爾及萬友等三家投資公司給付尾款2 億4300萬元之義務，因此亦喪失對於和億、貝爾及萬友等3 家投資公司2 億4300萬元之尚未給付之債權。又因應收帳款（債權）乃屬公司之正項資產，如予調降，相對地寶成建設公司股東得分配之股東權益亦會減少，乃符合上開證券交易法施行細則第7 條第8 點所列：「重要契約之變更，對公司財務有重大影響者」之事項，其形式上即係不利益於寶成建設公司，而致寶成建設公司受有損害，甚為顯然。
⒉再實際帳上，寶成建設公司於90年4 月20日出售振盛營造公司股權之日，即製作會計憑證認列此筆出售長期投資交易之投資收益，高達2 億7000萬元，有該公司之會計憑證1 紙在卷可稽（見他字卷頁118 ），其於會計師查核簽證之『90年度上半年度財務報表附註說明欄第4 項』下亦明確表示：「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股，總價款270,000 仟元，減除帳面價值238,371 仟元後得處分利益計31,629仟元，截至90年6 月底尚有待收取之保留款243,000 仟元，列入其他流動資產項下」，此有該財務報表在卷可參（他字卷頁122 ），故寶成建設公司因本件股權出售原可獲得處分利益近3200萬元。然90年11月30日調降出售金額後，91年4 月12日公布經會計師查核簽證之寶成建設公司90年度財務報表，該附註說明欄卻已記載為：「本公司於90年4 月20日出售振盛營造普通股18,000,000股予關係人（和億投資、萬友投資及貝爾投資），總價款27,000千元，產生處分損失211,371 千元」（他字卷頁129 ），反倒認列2 億1000萬餘元之投資損失。準此，寶成建設公司於當年度中終了之財務報表中，亦已明確報認因變更系爭買賣契約會造成公司投資損失，如此一加一減，寶成建設公司帳面上即損失至少2 億4000餘萬元。又依寶成建設公司90年財務報表顯示，其當年度之當期淨損25億元（他字卷頁125-126 ，見本期純損欄），則對照該期淨損損失而言，本件變更買賣認列處分損失2 億1 千餘萬元即佔其中百分之8 。且寶成建設公司當時係上市之公開發行公司，於當年度90年7 月26日曾製作第1 次財務預測，然經本件變更買賣價金交易致需認列業外損失2 億餘元後，經證期會要求乃於90年12月5 日重新製作（調降）財務預測，業經證期會以93年4 月13日台財證六字第930109872 號函檢送該二次財務預測暨會計師核閱報告在卷可參（見原審卷二第24-42 頁）；而寶成建設公司當時股票係於證券交易所上市買賣，證券交易亦極其敏感，如突然將一筆原本獲利之投資，改列為一筆業外投資損失，而調降財務預測，不僅會使人對於寶成建設公司之經營誠信產生重大質疑，亦會嚴重衝擊投資人之持股信心，而導致股票市場價格之崩落，尤其寶成建設公司於上半年度財務報表中預先承認出售股權利益，於下半年又任意變更買賣契約認列投資損失，益見其任意玩弄公司財務數字，對於寶成建設公司之企業形象及聲譽，均會產生重大之負面影響，該聲譽損失之價值，即難以金錢數目加以估算，故本件調降寶成建設公司持有振盛營造公司股權出售金額事件，對於寶成建設公司不僅造成「損害」，亦符合「重大損害」之要件，堪予認定。⒊依規範關係人交易揭露原則之財務會計準則公報第6 號第2
段規定：「⑴凡企業與其他個體（含機構與個人）之間，若一方對於他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人（按：此為實質關係人）。⑵具有下列情形之一者，通常即為企業之關係人（按：此為形式關係人）：①企業採權益法評價之被投資公司。②對公司之投資採權益評價之投資者。③公司董事長或總經理與他公司之董事長或總經理為同一人，或具有配偶或二親等以內關係之他公司。④受企業捐贈之金額達其實收基金總額3 分之1 以上之財團法人。⑤公司之董事、監察人、總經理、副總經理、協理及直屬總經理之部門主管。⑥公司之董事、監察人、總經理之配偶。⑦公司之董事長、總經理之二親等以內親屬」（見原審卷二第124-125 頁）。本件被告林常榮、林翠芸二人分別於90年4 月20日、90年11月30日簽訂股權買賣契約書、變更買賣契約書時，寶成建設公司之代表人分別為林常榮、林勝源，和億投資公司之代表人則均為林勝源，貝爾投資公司之代表人均為周孟麗，萬友投資公司之代表人均係陳進南，就「形式關係人」關係觀察：①系爭買賣契約訂立當時寶成建設公司董事長林常榮與和億投資公司董事長林勝源為兄弟關係，變更買賣契約時二者之負責人則均為林勝源，另寶成建設公司之董事兼總經理陳增彩及董事周俊文2 人則向為和億投資公司之董事。②寶成建設公司董事兼總經理陳增彩向來兼任貝爾投資公司之監察人，寶成建設公司副總經理陳進南向來兼任貝爾投資公司董事，寶成建設公司董事周俊文與貝爾投資公司董事長周孟麗則向為二親等關係。③寶成建設公司副總經理陳進南向兼任萬友投資公司董事長，而符合上開會計準則公報第6 號第2 點第2 項第3 款規定之形式關係人關係外，另寶成建設公司董事及相關家族對於上開三家投資公司實際控股均超過百分之50，亦具有「實質關係人」關係，此亦為被告林常榮、林翠芸於歷審所不爭執（見原審卷五第470 頁），則被告林常榮、林翠芸既明知和億等3
家公司實為寶成建設公司之從屬公司，對於寶成公司上開出售振盛公司股權屬實質關係人間之交易，自然明知其情，尤以被告林翠芸乃寶成建設公司財務副總經理，何以未在財務報表中揭露，逕將本件股權出售列入處分利益？已堪認被告2 人有刻意欺瞞之嫌。
⒋復具有上開關係人關係間之交易，最易涉嫌利益輸送，故審計準則公報第6 號第5 條特別規定：「關係人交易之查核程序應為：⑴向受查者查詢所有關係人之姓名或名稱及其關係。⑵查閱股東名冊、董事、監察人及重要職員名單。⑶查閱股東會及董事會會議記錄。⑷複核上期工作底稿，查明已知之關係人。⑸向前任會計師查詢所知之關係人。⑹查核當期重要投資事項，以確定投資性質是否構成新關係人」；第11條規定：「關係人交易之揭露如未能符合財務會計準則第6
條規定時，會計師應出具保留意見或否定意見之查核報告。」（見原審卷二第128 頁）。惟因會計師並非公權力機關，並無強制向受查人公司調閱文件傳票之調閱權或調查權，如受查人公司刻意隱匿實質關係人關係，會計師常亦難自受查人提供之文件資料中查知，故上開財務會計準則公報第6 號第4 點亦課予企業與關係人揭露之義務，規定為：「每一會計期間，企業與關係人間如有重大交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資訊：⑴關係人之名稱。⑵與關係人之關係‧‧」（見原審卷二第126 頁），為避免受查人刻意隱匿，減輕會計師查核之責任，審計準則公報第6 號第9 條乃規定：「會計師應請受查者出具聲明書，聲明關係人交易已作充分而適切之揭露」、第10條規定：「會計師無法對關係人及其交易獲取足夠及適切之證據時，應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制，應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制，並作保留意見或無法表示意見之表示」（見原審卷二第129 頁）。本件寶成建設公司於90年4 月為出售振盛營造公司股權交易後，其財務報表主辦簽證會計師郭麗園於90年8 月3 日針對寶成建設公司90年上半年財務報表出具查核報告時，未查核發現該筆交易係關係人交易，證期會、證交所查核發現後，函請郭麗園所屬之勤業眾信會計師事務所答覆，經勤業眾信會計師事務所以91年4 月23日勤高會第222 號函轉寶成建設公司意見而出具之補充說明第4 點為：「該交易相關事項如價款、處分損益及收款情形已於財務報表長期股權附註中揭露（按：應係指他字卷頁122 所載之文字，然該部分寶成建設公司僅揭露出賣振盛營造公司股權乙事，仍未揭露係關係人交易），而依財務會計準則公報第6號
規定，是項交易對象之3 家投資公司既非寶成建設採權益法評價之被投資公司，董事長與寶成建設亦非同一人，因此該公司未列入關係人交易項下揭露」，然不為證期會及證交所認可，續經查核結果，認郭麗園會計師有未盡專業應有之注意，予以行政上之處分等情，業據證人郭麗園坦承在卷（見原審卷五第280 頁），並有上開寶成建設公司90年上半年財務報表（見他字卷第119- 124頁）、寶成建設公司會計師查核財務報表重要查核說明（見原審卷㈡第108 頁）、勤業眾信會計師事務所函文（他字卷頁65）、證交所91年5 月3日
台證密字第8929號函在卷可稽（見他字卷第58頁）。另受查公司未將關係人交易列於財務報表中揭露，會計師疏未發現，於會計審查實務係十分嚴重之事例，惟如受查人刻意隱瞞，會計師亦常無法就實質關係人部分查知。本件寶成建設公司即因未如實將上開實質關係人關係告知會計師，致主辦會計師郭麗園發生上開疏失，乃應負責等情，亦據證人郭麗園於原審審理中證稱：「（知否寶成建設公司與和億等三家投資公司係何關係？）一開始我們在相關報表出具審核意見時，沒有認定他們是關係人，到主管機關來函詢問時，我才知道他們有實質關係人之關係，雖然我們有將該筆交易列在財務報表，但沒有揭露在關係人交易項下，故主管機關認為我們有疏失，我認為客戶沒有如實將相關資料（例如他們是關係人）交付給我們檢視，我們在專業上無法作進一步的審查，我認為雙方都有疏失」、「（有無告訴過寶成建設公司人員，在交付財報相關文件時，應提供所有交易對象是否為形式或實質關係人之相關資料供審查？）有，我們會要求客戶提供交易相對人的股東名冊，讓我們審查是否為關係人交易，且在財務會計準則公報第6 號第4 段就有規定，該公報不是審計準則，所以是規範每一家公司的，任何公司都應自行遵守，我們在出具審計報告後，也會要求客戶出具聲明書，聲明他們已經如實將關係人交易揭露」等語明確（見原審卷五第280 頁）。而「客戶聲明書」制度乃有促進受查公司誠信自治，課予受查公司忠實陳報自身營運財務情況之義務，藉以減輕會計師查核責任之目的，受查公司須忠實聲明者尚包括關係人名單、關係人交易等資料。本件寶成建設公司應郭麗園會計師要求，於90年8 月3 日出具之客戶聲明書其中第三點有關「關係人交易」項下乃聲明：「除財務報表附註所列外，本公司與『關係人』間無其他重大之交易或應收、應付款項。本聲明書所稱關係人，係財務會計準則公報第6 號「關係人交易之揭露」之規定；凡企業與其他個體（含集團與個人）之間若一方對他方具有控制能力或在經營、理財政策上具有重大影響力者，該雙方即互為關係人；受同一個人或企業控制之各企業，亦互為關係人。包括證券發行人財務報告編製準則所規定之公司法關係企業章所稱之關係企業及其董事、監察人與經理人」，有該聲明書在卷可稽（附於他字卷第194 頁），其並未就本件出售振盛營造公司股權予和億等3 家公司之關係人交易忠實揭露甚明；而寶成建設公司自成立起始即屬家族企業，公司內部及關係企業之管理階層，亦是由被告林常榮等人或受指定之家族、親友、幹部接連替換，其等對於公司營運財務狀況自是最為了解；被告林翠芸復自承：其向來均係負責寶成建設公司之財務部門等語，且其與證人即寶成建設公司財務部門幹部陳嘒襄於原審審理時亦強調：系爭股權買賣契約訂立過程，渠等均有徵詢郭麗園之意見等語（見原審卷五第400 頁以下），則依渠等對於寶成建設公司會計事務之嫻熟度，及處理系爭買賣契約之慎重度而言，應無疏忽未向郭麗園會計師告知關係人交易之可能，是其等應係刻意隱瞞未予揭露此項交易事實，甚為顯然。是以若非被告2 人刻意隱瞞上情，專業會計師豈會未予查明，則被告林常榮之選任辯護人徒以本案專業會計師難以分辨是否屬實質關係人，而謂被告林常榮亦不知情云云，顯然倒果為因，殊無足取。
⒌依寶成建設公司基於公司治理及內部控制所訂立之「投資循環」第三之2 「長期投資處分收款」規定：「長期投資之處分，除土地及建物須經董事會通過辦理外，其餘長期股權投資之出售，應於簽請總經理、董事長核准後報董事會核備‧‧」（見他字卷70頁），另依證期會當時發布「公開發行公司取得或處分資產處理要點」（見原審卷二第79頁）而訂定之寶成建設公司「取得或處分資產處理程序」第四點規定「寶成建設處分資產，應由承辦部門將擬處分資產之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、付款條件、價格參考依據等事項，呈報總經理核定後執行」（見他字卷第73頁），第五之㈡點規定「本公司取得或處分有價證券，除下列情形外（略），應先取具標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表，由簽證會計師就前開財務報表所顯示之每股淨值與交易價格之差異出具意見書，如每股淨值予交易價格差距達百分之20以上者，簽證會計師上應依審計準則公報第20號第13條規定辦理，並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見」（見他字卷第74頁）。被告林常榮、林翠芸2人於90年4 月19日召開寶成建設公司董事會議，會中
直接由林翠芸提案討論系爭股權買賣事宜，經出席董事長林常榮、林翠芸、陳增彩等3 人決議通過，均未依上開規定，先由承辦部門將擬處分資產之緣由、標的物、交易相對人、移轉價格、付款條件、價格參考依據等事項，呈報總經理、董事長核准後報請董事會核備，亦未經相關部門評估該筆交易之可行性等情，已有違上述寶成建設公司上開內部控管程序一節，業據證人陳增彩於調詢中證稱：「寶成公司90年4
月19日董事會中決議有關出售持有該公司關係企業振盛營造公司股權18000000股之過程的確不符合前述寶成公司之「內部控制（投資循環）制度」及「取得或處分資產處理程序」等相關規定，此乃因以往寶成公司在取得或處分資產的實際運作上，大多由董事長決定，再由董事長於董事會向董事們宣佈，故均未依前述之相關規定辦理」等語（見他字卷第14頁），被告林翠芸於原審審理中坦承：事實上我沒有按照公司內部控管流程來處理，也就是沒有提出簽呈也沒有向董事長、總經理提出方案等語（見原審卷五第412 頁），且觀諸該次董事會議記錄僅簡單1 紙結論在卷，均未有任何相關評估報告或文書可資參考。雖被告2 人均辯稱：因董事長林常榮、總經理陳增彩均有出席該次董事會，於董事會中亦有就上開議案討論，實質上應該已經符合上開內部控管規定云云，然查，證人陳嘒襄於原審審理中已證稱：「系爭股權買賣沒有完全按照公司內部規定的程序，算有點瑕疵」等語（見原審卷五第405 頁），是以寶成公司90年4 月19日董事會討論上開股權買賣事宜，確係直接由被告林翠芸逕行提出，並未依該公司內部程序，先由承辦部門評估後簽由總經理、董事長核准後報請董事會討論甚明。則既未依相關程序為評估報告，何來會中討論之有？又被告林常榮及林翠芸2 人於90年11月30日召開董事會，調降寶成建設公司出售振盛營造公司股權出賣價格為每股1.5 元，並於同日與和億等3 家投資公司負責人簽訂變更買賣契約書，此等攸關公司重大財務事項，時任寶成建設公司董事長及總經理之林勝源，竟全然未出席參與討論，而全由林翠芸、林常榮全權主導，所為已非常態！另衡之常情，於買賣契約成立後，除非買方抱怨價格過高或品質有瑕疵，要求稍稍調降價格外，鮮少由賣方積極主動調降售價；況調降幅度高達百分之90，更為一般交易所罕聞。又被告林翠芸、林常榮將原本每股15元之價格調降為1.5 元，有無經過相關之部門評估、建議？甚至買方要求？觀諸該次董事會議記錄又僅係區區結論1 紙，其餘均付之闕如，顯現被告林常榮等人依恃家族持有大多股份，罔顧寶成建設公司上開內控規定，視廣大投資大眾之權益為無物，而逕自便宜擅斷行事，甚為顯明。
⒍至被告林翠芸又辯稱：伊曾就變更股權買賣價金一事詢問過會計師郭麗園是否可行云云，而證人陳嘒襄固於原審證稱：90年11月間其確有就變更寶成建設公司與和億等公司簽署之股權買賣契約內容徵詢郭麗園，並表明4 月間買賣振盛營造公司股權，期間因振盛營造公司之淨值有變動，徵詢郭麗園應為如何之處理，經郭麗園表示公司價格變動乃屬常見，甚而提醒如尾款無法回收即在報表上認列損失等旨（見原審卷五第402 頁）。然查，寶成建設公司僅有詢問會計師郭麗園：如果調降出賣金額，應將之列為業內損失或業外損失較為適當乙節，並未就變更股權出售金額是否洽當一事洽詢會計師郭麗園意見等情，業據證人郭麗園於原審及本院審理時明確證稱：「寶成建設公司僅於90年4 月第1 次出售振盛營造公司股票時，詢問是否構成重大公告事項，90年11月變更股權出售價格事宜時，並未徵詢我意見，我當時因請產假所以記憶很明確」、「我很確定林翠芸就出賣振盛營造公司股權的事情，沒有詢問過我的意見。」等語（見原審卷五第275
頁、276 頁、279 頁、本院卷第184 頁），參以被告2 人因刻意隱瞞上開股權交易案屬實質關係人交易，致會計師郭麗園疏未發現，已如上述（見上述㈥⒊、⒋），若陳嘒襄確曾就變更寶成建設公司與和億等3 家公司交易價格乙節徵詢會計師意見，豈非暴露上開交易乃屬實質關係人交易，否則何有出賣人僅因出售標的價格變動即大幅調降買賣價金之理，而郭麗園僅係寶成建設公司財務報表主辦簽證之會計師，焉會甘冒查核不實遭懲處之風險，願為寶成建設公司提供上開有違法疑慮之建議。是以陳嘒襄至多僅係於董事會決議調降契約價格後，徵詢會計師應如何列帳而已甚明。而證人陳嘒襄既曾任職寶成建設公司，與被告2 人曾有長久之同事交誼，尚難期為公正之陳述，其證述自難全予採憑。雖被告林常榮之辯護人另以：倘當時寶成建設公司僅係單純面對尾款無法回收，逕將之列為呆帳損失之業內損失即可，證人郭麗園何必就應列在業內或業外損失表示意見，足見其當時必然明知寶成建設公司面臨是否減價變更價格之問題云云，惟寶成建設公司並非以投資為業，因上開股權交易減價後之損失，本應帳列業外損失，郭麗園本於會計師之專業，而為上開建議，並無從推論其曾建議被告林翠芸可以調降契約價格。
⒎至卷附勤業會計師事務所91年4 月23日函附之補充說明載稱：「是項交易原於90年度上半年認列處分利益約32000 千元，嗣後變更交易價格，公司（寶成建設公司）基於交易實質原則，依本會計師之建議，『將價格調整數作為原處分損益之調整』，因此90年度認列處分損失約2 億1 千1 百萬元」（見他卷第68頁），觀其文旨，無非係因寶成建設公司變更交易價格後，經會計師建議將價格調整數作為原處分損益之調整，而認列處分損失，亦即會計師因寶成建設公司決議變更上開股權交易案之交易價格後，而建議應於財務報表認列處分損失至明，實不能逕指為係「會計師建議可變更交易價格」。另依卷附勤業會計師事務所91年7 月8 日勤高會第382 號函說明載稱：「經執行上述查核程序後，發現下列事項：㈣股權買賣合約嗣後變更交易價格，係因嗣後振盛營造營運狀況不佳，股權淨值大幅滑落，致買賣價款失諸平衡，經協議變更買賣價款，基於交易實質原則，重新調整處分損益以符合一般公認會計原則。」（見他字卷第181 頁），上開函文所稱之「交易實質原則」，依財務會計準則公報第1 號叁、第18條規定：「交易事項之經濟實質與其形式不一致時，會計上應依其經濟實質處理之」，可知屬一般公認之會計原則（Generally Accepted Accounting Principles,
GAAP），參酌證人郭麗園於原審證稱：「交易實質原則係指股權買賣的價格已經產生變更，所以就調整原來的出售損失，未將之列為應收帳款的呆帳損失，認為是符合會計交易實質原則，二者的差異是前者是列在業外損失，後者是列在業內損失，我當時認為股權交易並非經常性業務的交易，所以列在業外損失較為允當」等語（原審卷五第283 頁），可知上開函文僅在敘述因寶成公司與和億等3 家公司協議調降股權後，會計師依交易實質原則調整處分損益甚明。準此，被告林常榮、林翠芸等人就系爭振盛營造公司股權買賣及大幅減價等事項，均係自己決定，並未經相關部門評估，亦無徵詢會計師之相關專業意見，更顯現渠等變更買賣價金行為殊不合營業常規至明。
㈦被告林常榮、林翠芸等2 人另辯稱：90年7 月間振盛營造公司為隍達公司及新進昌公司而向中興票券公司提供之借款擔保品，遭中興票券斷頭處分，造成振盛公司認列巨額保證損失，公司淨值大為滑落，迄90年12月31日止已呈現-4.92 元，當時和億等3 家投資公司無意亦無能力履行契約，如以法律追討尚需花費一筆費用，雙方經過協商才會協議調降出賣金額乙節。查：
⒈寶成建設公司對於和億、貝爾及萬友等3 家投資公司均有實質之控制關係，於90年11月30日變更買賣契約時，寶成建設公司及和億投資公司之董事長均係被告林常榮、林翠芸之弟即林勝源，且和億等3 家投資公司又均係由寶成建設公司所實質控制；甚至被告林翠芸於本院審理中亦不諱言，並自承：和億、貝爾及萬友等3 家投資公司用以支付寶成建設公司之頭期款，為伊等籌調而來等語，是和億、貝爾及萬友等3
家投資公司豈又有拒絕履行之情事？又衡之交易常情，出賣人出賣商品之後，商品因故跌價，出賣人乃賺得價金利益，焉有主動調降價格之理？是和億等3 家債務人公司既不可能有拒絕履行之情事，則出賣人寶成建設公司豈有主動降價，自動放棄債權之理？詎被告林常榮、林翠芸等人卻主動調降出售價格，當有蹊蹺，自非一般營業常規之交易模式。
⒉又於90年7 月間振盛營造公司提供之擔保品經中興票券公司處分，致產生巨額保證損失，致90年12月31日之股票淨值僅剩- 4.92元乙情，固有振盛營造公司資產負債表為證（見原審卷三第122 頁）。惟依振盛營造公司於90年11月30日自行編製資產負債表，並無將之列入考量，致公司淨值仍維持為10.14 元，必定有其營業考量之原因，寶成建設公司如欲調降出售金額，自仍應參考該次離調降金額時點最近一次之財務報表，方有所據；而振盛營造公司最近一次自結財務報表既然顯示每股淨值尚有10.14 元，其又有何理由早於振盛營造公司反應業外損失之前，即率先調降出賣金額之理？況寶成建設公司當時並無任何急迫性需要調減出售，亦據被告林翠芸於原審審理時當庭自承：「（當時如果不採取減價出售價金的方式處理，對於寶成建設公司會造成何種損害？）不會」等語（見原審卷五第470 頁），顯見寶成建設公司當時並無任何正當理由須主動降價而放棄既有之債權。再者，振盛營造公司於90年12月31日之股權淨值固僅剩餘- 4.92元，寶成建設公司如欲調降每股為1.5 元，依上開寶成建設公司內部控管規定，如處分公司資產之價額與最近一次標的公司之財務報表不符，應請簽證會計師提出意見，然證人郭麗園會計師於原審審理中亦證稱：伊並未遭諮詢等語，已如前述，則被告林常榮、林翠芸等人主動調降價額為每股1.5 元之依據何在？且於90年12月31日振盛營造公司之股權淨值既然已成負數，則為何又要出售予相關企業即和億等3 家投資公司？如此豈不又損及相關企業即和億等3 家投資公司？況僅調降至每股金額為1.5 元，又恰與和億等3 家投資公司所付之頭期款相符？此等交易行為在在顯示均與營業常規不符。⒊又和億、貝爾及萬友等3家投資公司於89年12月31日經會計
師查核簽證之資產負債表中，每股股權淨值分別為 -17.42
元、-15.92元、-5.95 元不等，有該3 家公司資產負債表在卷可稽（見他字卷第90、93、96頁），且至90年4 月間該3
家公司資產均為負值，並為被告所不爭執（本院卷第102 頁），可見和億等3 家公司之公司財務狀況甚為不佳，早於訂約時即已無足夠之支付能力，此應為對該3 家公司有實質控制能力之被告2 人所得預知。是以被告2 人於90年4 月19日為上開董事會決議時，既明知和億等3 家公司並無力且無意支付全額價金，竟在價金尚未支付完畢前先行將股權全予過戶，已屬非常規之交易，有損害寶成建設公司之情節。且渠等於出賣振盛營造公司股權予和億等3 家公司時，既已甘冒和億等3 家公司違約，致應收債權淪為呆帳之風險，如再以和億等公司無清償能力為由主動調降出售價金（且調降後之價金恰好與頭期款相符），更有賤售寶成建設公司資產而圖利和億等3 家公司之嫌？況如依被告林翠芸所辯：因振盛營造公司股權淨值滑落甚多，有失公平原則，才於90年11月30日調降出售金額云云。惟依常理，系爭買賣契約如有不公平之處，透過上開價金調整，交易雙方應認已達公平，而無異議之可能。然91年初證期會查核寶成建設公司系爭股權買賣異常之處，並於91年6 月26日以台財證六字第0910126086號函移送調查（他字卷第58-133頁），法務部調查局高雄市調查處自91年10月開始展開約談調查後，時任寶成建設公司董事長之林大鈞即開始陳報：寶成建設公司業於91年6 月27日召開董事會議，解除系爭買賣契約，旋於同日與和億等3 家投資公司訂定解除買賣協議書，雙方同意將原先買方支付賣方之2700萬元，充作損害賠償違約金等語（見他字卷第198-200 頁），是以被告林常榮等人即以此事後行為，抗辯寶成建設公司反因此不合常規之交易而得利，並未生損害於寶成建設公司云云。然證人林大鈞即原寶成建設公司董事長兼總經理於調查局詢問時證稱：「我於今年6 月間，林翠芸向我建議寶成建設應取消與和億、萬友、貝爾公司等3 家公司在90年間有關振盛營造股權買賣的交易，我始聽聞過該3家 公司，但我迄今並不清楚該3 家公司負責人究係何人。林翠芸當時告訴我因本公司出售關係企業振盛營造的股權價格過低，此筆交易不利於寶成建設，故應該將交易取消，並沒收該筆交易頭期款新台幣2700萬元，當時我因剛接任寶成建設公司之董事長及總經理職務，基於單純考量林翠芸之建議既然對公司有利，我遂予以同意，並於數日後由我召集另2 位董事即丁祖瑞及張喻召開董事會，全體無異議通過林翠芸之前述建議，故寶成建設財務部等相關部門人員應早已著手進行取消該筆交易之相關事宜」等語（他字卷第37-38 頁）。是和億等3 家公司既已爭取寶成公司降價出售振盛營造公司股權，如果履約，同樣支付2700萬元，尚可獲得振盛營造公司股權，渠等為何甘願遭受解約，無端將前已給付之頭期款項2700萬元遭寶成建設公司沒收，此又與常情及經營常規大相違背。由此益證，證人林大鈞所召開之董事會，無非事後為因應查核掩蓋上開不合常規交易之事實而已。綜上，
本件重點並非振盛營造公司於90年12月31日之股權淨值僅剩-4.92 元，而係在於：被告林常榮等人於90年4 月間，未依營業常規交易，將尚有淨值之振盛營造公司股票出售予無履約能力之關係企業；事後竟又任意調降出售金額達百分之90，造成寶成建設公司無端之重大損害。故被告林常榮等人迭次辯稱：振盛營造公司90年底之股權淨值已呈負數，始予出售云云，並不足以認為係有利被告之抗辯事由。
㈧至於被告林翠芸、林常榮2人是否有不法犯意聯絡乙節，被
告林翠芸之辯護人雖為其辯稱：林翠芸當時做出上開經營決定時，是基於對公司最佳利益之考量，不得以事後結果認係對公司不利益，即歸責其善意決策行為，並引用美國法之「經營判斷法則」為其辯護云云。而被告林常榮雖亦辯稱：系爭調降振盛營造公司股權出賣價金一事，伊均係聽從林翠芸之建議，且財務部門均有詢問會計師意見認為可行後，方才同意調降，其無主觀上之犯意云云。惟查：
⒈美國法之「經營判斷法則」，係美國法院在判例中發展出董事做出經營決定，就其過失行為是否承擔法律責任之判斷標準，旨在尊重董事基於善意對公司經營管理之決定，若致公司損失，免於承擔個人責任的推定法則，然其前提必須符合：1.限於經營判斷事項。2.須無利益衝突。3.須善盡注意義務。4.須為善意。5.未濫用裁量權等要件。而衡諸本件調降變更買賣交易過程，被告林翠芸無視決策程序之正當性，更無視買賣股權雙方當事人係嚴重之關係人交易，便宜行事任意而為，此實與經營判斷法則所欲保護者相距甚遠，被告林翠芸之辯護人所辯，並不可採。
⒉再就被告林常榮是否有共同犯意聯絡乙節，被告林常榮另辯稱係林翠芸於董事會中告知，已經財務部門評估及徵詢會計師認可行，始同意出售振盛營造公司股權，嗣財務部門告知振盛營造公司股票淨值大幅滑落，和億等公司不願購買，方同意減讓出賣價金云云，惟據證人陳增彩於原審審理中證稱：「寶成建設公司財務部分負責人是董事長，總經理是管營造設計及銷售，自林新發董事長以來沒有改變」、「林常榮擔任董事長期間有實際參與寶成建設公司的運作，尤其營建公司的命脈土地開發等業務」等語（見原審卷五第416 至
418 頁）。參以該證人陳增彩為被告林常榮之姑丈，與被告林常榮等人有密切關係，衡情自無捏造事實攀誣之理，其所證應堪可採信，顯見被告林常榮非僅名義上之負責人而已，對於公司之任何決策，應無完全推諉不知之理。況且，和億等3 家公司係寶成建設公司之實質關係人公司，且於90年4
月間資產均屬負數，顯無力亦無購買振盛營造公司股權之必要，已如上述，自為被告林常榮身為董事長所明知，自得預見和億等3 家公司並無履約之資力，惟被告林常榮竟於參與寶成建設公司90年4 月19日董事會時，決定將振盛公司股權售予毫無資力之和億等3 家公司，復於該3 家公司僅支付10分之1 價金時，即將振盛公司股權過戶，已悖於商業之常規；再者，公司營運之目的無非在追求最大利潤，若於售出商品後，未待交易相對人主張即逕自大幅調低價格，僅以標的價格變動為由，即任意免除剩餘價款給付之義務，如何能追求公司之利潤，而被告林常榮竟再於90年11月30日董事會決議時，逕行降價為原價款之百分之10，更悖於一般商業常識，依被告林常榮久任建設公司之智識，豈能諉為毫不知情而無犯意？被告林常榮縱未負責公司財務之運作，惟既擔任上市公司寶成建設公司之董事長（嗣改任董事），受公司全體股東之託付綜理公司業務之執行，於被告林翠芸上開提案時，理當提出質疑，並要求提出公司財務部門之評估、建議之內容或專業會計人員具體意見，惟上開提案並未經相關部門評估，亦無徵詢會計師之相關專業意見，已如上述（見㈥⒋），竟僅由被告林翠芸口頭告知「經財務部門評估及徵詢會計師意見」云云，即憑空採信，實殊難想像，仍堪認被告林常榮與林翠芸間具有共同犯意聯絡，行為分擔至明。
⒊又被告林翠芸等人雖另辯稱：寶成建設公司事後於91年6 月27日召開董事會作成決議已解除雙方之買賣契約書，並將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予寶成公司，買方前支付之2700萬元，充作損害賠償違約金，並於同日與和億、貝爾、萬友等3家公司訂立解除買賣協議書，並於91年10月
21日向財政部高雄市國稅局請求退還因解除股票買賣契約書繳納之證券交易稅，應符合94年1 月7 日修正通過之刑法第26條規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」之不能犯要件云云。按所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為之性質上無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之（最高法院95年度台上字第6281號判決參照）。查本件被告林常榮2 人於90年11月30日調降變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款，將原來之總價款2 億7000萬元逕行降價為原價款之百分之10即2700萬元，將每股價格原為15元調降為每股價格1.5 元，致寶成建設公司直接喪失向和億、貝爾及萬友等三家投資公司請求給付尾款2 億4300萬元之權利，就寶成建設公司當年度（90年度）財務而言，當已造成損害至明。雖嗣於91年6 月27日由時任董事長林大鈞召開董事會，解除買賣契約，將前所過戶於買方之股權辦理變更登記返還予寶成公司，並沒收買方前支付之2700萬元，充作損害賠償違約金，惟此乃因91年初證期會針對此案展開調查後，所為掩飾被告林常榮等3人前所為不法行為之措施，此與上開「不能犯」
要件迥不相牟，自難以此為免責之藉口，附此敘明。
㈨被告林翠芸之辯護人另以，寶成建設公司之財務報表，若因無法回收和億等3 家公司剩餘應收帳款，亦應認列「業內損失」，而認與寶成公司自行調降售價而認列「業外損失」之財務效果無異，並無致寶成建設公司股東權益受損之情事云云。惟財務報表製作之目的僅在評估企業經營績效、衡量目前的財務狀況並預測未來發展趨勢等，不涉公司在法律上應有權利義務之變動，亦即在財務報表中將應收帳款債權提列呆帳，不能視為放棄該應收帳款債權。被告出售振盛公司股權予和億等3 家公司後，和億等3 家公司如就剩餘價款無法如期給付，寶成建設公司自可依約請求給付價金，或行使關於債務不履行損害賠償或解除契約等相關權利，惟被告竟逕行調降其價款為百分之10，形同免除和億等3 家公司之債權，使寶成建設公司喪失請求債務不履行損害賠償等相關權利，自屬損害寶成建設公司權益，此部分辯護意旨，實未究明財務報表之功能，混淆會計與法律之分際，亦難採憑。
㈩綜上所述，本件被告林翠芸、林常榮2 人於90年間均為寶成建設公司之董事，且均參與董事會，共同以不合營業常規之交易方式，出售振盛營造公司之股權予無履約能力之和億、貝爾及萬友等3 家投資公司；嗣又擅自決議變更（降低）交易價額，直接減免和億、貝爾及萬友等3 家投資公司之債務，嚴重損及寶成建設公司之權益，其有主觀犯意應可認定。渠等上揭所辯，無非事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告林常榮、林翠芸上開犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1
日施行，而修正前刑法第28條原規定：「2人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人
以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，經比較新舊法結果，雖無論依裁判時法或行為時法，被告均為正犯，惟新法既已限縮共同正犯之成立範圍，自以新法對被告較為有利。
㈡法定罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。其修正結果，上開各罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1 千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈢證券交易法第171 條第2 款於90年11月30日被告行為時，係規定為：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，嗣於被告行為後之93年4 月28日乃修正為同法第171 條第1 項第2 款：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，其中就構成要件之認定，新法於「損害」前增列「重大」，對於犯罪要件成立之認定，較為嚴苛，對於行為人較為有利；但就刑度部分，新法提高為「3 年以上10年以下有期徒刑」，就併科罰金部分，新法提高為「得併科新台幣1 千萬元以上2 億元以下」，則對行為人較為不利。而本件被告林常榮等2人
於90年11月30日任意調降振盛營造公司股權出售金額之行為，經本院認定對於寶成建設公司造成之損害已達「重大」之程度，已如上述，是就犯罪構成要件而言，無論依行為時或裁判時法律均構成犯罪，但就刑度而言，比較新舊法，仍應以行為時法對於被告較為有利。
㈣綜上所述，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之規定予以論處。
四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。核被告林常榮、林翠芸等2 人所為，均係違反其行為時（即89年7 月19日修正）之證券交易法第171 條第2 款規定，即已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪。又上開被告2 人雖同觸犯刑法第342 條第1 項之背信罪，但因該罪與上開證券交易法第171 條第2 款之罪具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則關係，自應僅論以修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，而不再論以刑法第342 條背信罪。公訴人謂上開二罪有方法結果之牽連關係，容有違誤，一併敘明。又被告林常榮、林翠芸2 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，均論以共同正犯。
五、原審據以論處被告林常榮、林翠芸2 人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第28條已將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），自有比較適用之問題，原判決未予比較適用，自有未洽。㈡被告2 人所為雖均觸犯刑法第342 條第1 項背信罪，及93年4 月28日修正前（即89年7 月19日修正公布，自90年1 月15日起施行）之證券交易法第171 條第2 款規定，已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪。上述2 罪名因具有特別法優於普通法，以及狹義法優先廣義法適用的優位原則，應論以修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，而不再論以刑法第342 條第1 項背信罪餘地，原判決認被告2 人所犯上開2
罪有方法目的之牽連關係，亦有不當。㈢同案被告林勝源並未參與出售振盛公司股權及變更價額之董事會（此部分業經本院前審97年度金上重更㈠字第1 號判決無罪確定），原審認定同案被告林勝源與被告林常榮、林翠芸2 人為共同正犯，亦有可議。被告林常榮、林翠芸2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院原判決關於被告林常榮、林翠芸2 人部分撤銷改判。爰審酌被告林常榮、林翠芸2 人身為原上市公司寶成建設公司董事，竟自恃均係寶成建設公司大股東，將寶成建設公司視為私業，不顧公司相關作業規定，利用關係人之交易，將公司資產出售予無履約能力之關係企業，並將原先不屬「營業收入」之股票買賣應收款項，列為業內收益（見寶成建設公司90年度半年報附註四之記載），企圖粉飾帳面；嗣見無法得逞又騎虎難下，始以降價方式改列業外損失，即任意出售旗下關係企業股權後，復任意調降變更價格，操弄財務會計及廣大投資人，反而造成寶成建設公司莫名之損失及商譽之破損；渠等於本次使寶成建設公司減收之債權金額為2 億多元，並念及被告林翠芸身為財務部副總經理，主導財務運作，本件股權交易案係其所提出並執行，情節較重，及被告等2 人之犯後態度、動機等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑。又因被告林常榮、林翠芸2 人犯上開之罪之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條等規定，各減其宣告刑2 分之1 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第28條，89年7 月19日修正之證券交易法第171 條第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 曾允志
89年7月19日修正施行證券交易法第171條：
有左列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。