臺灣高等法院 高雄分院100年度上字第112號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 01 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　100年度上字第112號上訴人　　　永信建設開發股份有限公司
法定代理人　陳俊銘
訴訟代理人　吳任偉律師
柯尊仁律師
附帶上訴人　張簡惠玲
林曉晴
嚴旭輝
許麗卿
王眾舉
許玉琴
呂松裕
馮元秋
馮楊梅華
鄭志宗
顏雪霞
王建中
許耀雄
胡淑慧
蔡維禎
蔡慶重
黃慧雯
楊秋桂
楊育民
江俊琦
林君衛
徐雅芳
李宜臻
顏麗琴
柯芳慈
林佳蓉
王美華
劉世賢
林鳳蘭
葉青松
薛育青
陳叡箴
蘇英吉
許馨文
陳春秀
李松穎
蘇立文
前列37人共同
訴訟代理人　張榮作律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造分別對於民國100 年4 月29 日 臺灣高雄地方法院98年度重訴字第353 號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於100 年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付附帶上訴人王眾舉、呂松裕、許耀雄、蔡慶重、江俊琦、林佳蓉、顏麗琴、陳春秀部分外，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，張簡惠玲、林曉晴、嚴旭輝、許麗卿、許玉琴、馮元秋、馮楊梅華、鄭志宗、顏雪霞、王建中、胡淑慧、蔡維禎、黃慧雯、楊秋桂、楊育民、林君衛、徐雅芳、李宜臻、柯芳慈、王美華、劉世賢、林鳳蘭、葉青松、薛育青、陳叡箴、蘇英吉、許馨文、李松穎、蘇立文在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
附帶上訴人起訴主張：附帶上訴人於民國94至98年間分別向上訴人買受如附表所示門牌號碼之房屋（下稱系爭房屋），均為「春之樹大樓」（下稱系爭大樓）之區分所有權人，於入住後發現，因上訴人於系爭房屋之熱水管路裝設易生銹之鑄鐵接頭，以致開啟熱水時，自來水呈現深橘色、黃色之銹水現象（下稱銹水現象），須待開啟2 、3 分鐘後，水質始恢復正常顏色。上訴人所交付之房屋有上述瑕疵，不符通常效用與價值，已構成不完全給付，應負債務不履行責任。附帶上訴人委由系爭大樓管理委員會通知上訴人限期改善，皆未獲上訴人善意回應。附帶上訴人僱請水電工估算更換熱水管路鑄鐵接頭之工程，每一房屋所需修繕費用為新臺幣（下同）12萬元；附帶上訴人及家人對於水質問題深感困擾，洗澡時精神壓力甚大，更有多位住戶因此出現皮膚不適之情況，精神上痛苦不堪，亦得按戶數各請求精神慰撫金20萬元，為此爰依兩造之買賣契約、民法第227 條、第227 條之1 、第195 條第1 項之規定，提起本訴等語。求為判決：㈠上訴人應按戶數給付附帶上訴人各32萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即98年9 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命上訴人給付部分修繕費用，詳如原判決附表所示，而駁回其餘請求及附帶上訴人非財產上損害賠償各20萬元部分，上訴人就應給付修繕費用部分聲明不服，附帶上訴人則就非財產上損害賠償各20萬元部分聲明不服，附帶上訴人請求修繕費用敗訴部分業已確定）於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開請求部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付附帶上訴人各20萬元，及均自98 年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。
上訴人則以：系爭大樓為集合式住宅，系爭房屋之通常效用、預定效用應依交付時房屋是否有足供買受人日常居住生活使用為斷，不應切割而僅針對房屋特定設備、事項。附帶上訴人自受領系爭房屋迄今，從未表示房屋有何妨礙日常居住生活之情事發生，房屋給水管路之通常效用、契約預定效用係提供自來水水源及建築物儲水設備流通、連接至房屋內水流開口或用水設備，系爭房屋之熱水管路於交屋時並無任何堵塞、中斷、滲漏、溢流等情形，自難認系爭房屋有何減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又上訴人建築系爭大樓時，因不銹鋼接頭製作技術尚未成熟，配合當時工程材料技術及當時施工慣例，鑄鐵接頭乃中等品質以上之材質，又依建築技術規則設備篇第27條之規定，供水管得依鑄鐵、鐵、鉛、銅、硬質塑膠等材質施作，是上訴人於系爭房屋熱水管路裝設鑄鐵接頭於法並無不合。另上訴人與附表編號1 、2 、4 至6 、8 至14、16、18、21至37所示之附帶上訴人，於訂立買賣契約時，係約定依房屋之現況交屋，並未就房屋內熱水管路接頭材質另為約定或保證，至編號20楊育民並非向上訴人購買，兩造間並無買賣契約關係存在。而上訴人與附表編號3 、7 、15、17、19所示之附帶上訴人，則係於買賣契約書第13條附件六建材設備說明之《給水設備》第2 項約定就熱水管路接頭係採鑄鐵材質，上訴人實無另行供給不銹鋼接頭之義務，自無債務不履行情事。況且，附帶上訴人就確有皮膚不適及與水質有因果關係等節並未舉證證明，亦不得請求非財產上損害賠償等語置辯。於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付附帶上訴人如原判決附表所示金額及法定遲延利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴及假執行之聲請均駁回。㈣如受不利之判決，願供擔保准予免為假執行之宣告。
兩造所不爭執之事項：
㈠附帶上訴人嚴旭輝、許玉琴、胡淑慧、蔡慶重、楊秋桂係於系爭房屋94年12月2 日建築完成、94年12月23日辦理第一次登記後，即以兩造已於94年12月8 日成立買賣契約，而於95年1 月2 日辦理所有權移轉登記完畢，其餘之附帶上訴人張簡惠玲、林曉晴、許麗卿、王眾舉、呂松裕、馮元秋、馮楊梅華、鄭志宗、顏雪霞、王建中、許耀雄、蔡維禎、黃慧雯、楊育民、江俊琦、林君衛、徐雅芳、李宜臻、顏麗琴、柯芳慈、林佳蓉、王美華、劉世賢、林鳳蘭、葉青松、薛育青、陳叡箴、蘇英吉、許馨文、陳春秀、李松穎、蘇立文則自95年6 月起迄98年間取得系爭房屋。
㈡上訴人與附帶上訴人張簡惠玲、林曉晴、許麗卿、王眾舉、呂松裕、馮元秋、馮楊梅華、鄭志宗、顏雪霞、王建中、許耀雄、蔡維禎、黃慧雯、楊育民、江俊琦、林君衛、徐雅芳、李宜臻、顏麗琴、柯芳慈、林佳蓉、王美華、劉世賢、林鳳蘭、葉青松、薛育青、陳叡箴、蘇英吉、許馨文、陳春秀、李松穎、蘇立文，訂立成屋買賣契約，約定依現有成屋之一切狀況交屋。上訴人與附帶上訴人嚴旭輝、許玉琴、胡淑慧、蔡慶重、楊秋桂訂立預售屋買賣契約，約定熱水管路接頭採鑄鐵材質。
㈢上訴人於系爭大樓房屋內之熱水管路，均採用鑄鐵材質之接頭。而系爭房屋除附帶上訴人鄭志宗、黃慧雯未參與採樣外，經高雄市建築師公會自廚房、主臥室浴廁、共用浴室之熱水管端部器具共145 處，採取出水水質鑑定結果其中有70個水質呈現黃色現象，另送臺灣檢驗科技公司化驗其中受輕、中、重度污染之熱水係鐵離子污染所致，惟附帶上訴人馮元秋、馮楊梅華、楊秋桂、王美華、陳叡箴所有之系爭房屋水質乃屬正常。
㈣系爭房屋之熱水管路於開啟熱水水龍頭時，初始出水有銹水現象者，開水後2、3分鐘會逐漸回復正常，能否使用即因個人主觀看法而有所不同。
㈤若系爭房屋需更換鑄鐵接頭為不鏽鋼接頭，附帶上訴人各所有系爭房屋所需之修復費用，如附表「鑑定所需之修繕費用」欄所示。
㈥兩造成立之系爭房屋買賣契約約定系爭房屋內設備保固維修1
年，僅附帶上訴人王眾舉、呂松裕、許耀雄、蔡慶重、江俊琦、顏麗琴、林佳蓉、陳春秀（下稱王眾舉等8 人）係於交屋後1 年保固期間內向上訴人告知有瑕疵，要求處理，惟上訴人迄今均未為保固維修。
關於「系爭房屋熱水管路出水之銹水現象，是否為上訴人於熱水管路採用鑄鐵材質之接頭所致？若是，則王眾舉等8 人於保固期間內催告上訴人維修，上訴人迄未處理，應否負不完全給付債務不履行之損害賠償責任？若上訴人有不完全給付債務不履行行為，是否侵害其等身體、健康之人格權，而應各賠償非財產上損害賠償20萬元？」之爭點，本院之判斷為：
㈠按物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」存在者為限，此觀民法第354 條規定自明。倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇。（參見最高法院95年度台上字第951 號裁判要旨）次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356 條第1 、2 項定有明文。易言之，買受人受領買賣標的物時有應從速檢查而通知出賣人之義務，俾便出賣人履行修補瑕疵。又此檢查通知出賣人修補瑕疵之期間自得由買賣雙方約定，亦即所謂之保固期間。
㈡經查：王眾舉、呂松裕、許耀雄、江俊琦、顏麗琴、林佳蓉、陳春秀乃與上訴人就成屋成立買賣契約，而於買賣合約書中第19條約定上訴人對系爭房屋之結構體及室內主要設備自交屋時出具保固書與其等作為保固之憑證，保固期限自通知交屋日起負責保固一年止，但因天災或不可歸責於上訴人之事由而發生之毀損，不在保固責任範圍內等語；蔡慶重則係向上訴人購買預售屋而簽定預定房地買賣合約書，而預定房地買賣合約書第22條約定亦同上開買賣合約之第19條一節，有兩造不爭執其真正之房地買賣契約書、預定房地買賣合約書等影本在卷可稽（見本院卷㈡第110 頁至第139 頁、第243 頁背面、第268 頁背面）。又系爭房屋除鄭志宗、黃慧雯未參與採樣外，經高雄市建築師公會自廚房、主臥室浴廁、共用浴室之熱水管端部器具共145 處，採取出水水質鑑定結果其中有70個水質呈現黃色現象，另送臺灣檢驗科技公司化驗其中受輕、中、重度污染之熱水係鐵離子污染所致。亦即系爭房屋熱水管路於開啟熱水水龍頭時，初始出水有銹水現象者，開水後2 、3 分鐘才逐漸回復正常；王眾舉等8 人雖於交屋後1 年保固期間內向上訴人告知有上開瑕疵，要求處理，惟上訴人迄今均未為保固維修一節，為兩造所不爭執，應堪信實。
㈢次查：原審囑託高雄市建築師公會鑑定上開銹水現象造成原因，經該會鑑定結果認定係由熱水管鑄鐵接頭生鏽引起，造成水質污染，且於鑑定期間，上訴人告知鑑定人系爭房屋均使用鑄鐵接頭，因此為全面避免發生銹水現象，乃需將系爭房屋熱水管鑄鐵接頭全部更換，又依目前水管工程實務經驗以不鏽鋼與銅材質接頭使用較少產生銹水現象，且使用於建築物熱水系統之配管管材與零配件（彎頭三通，即接頭）同材質為宜，因系爭房屋之水管使用不鏽鋼材質，因此更換為不鏽鋼接頭費用如附表「鑑定所需之修繕費用」欄所示一節，有前揭鑑定報告書及臺灣區水管工程工業同業公會100年3月30日台區水管會新字第100095號函、上訴人提出之系爭大樓預定房地買賣合約書附件六建材設備說明等（見原審卷㈡第76頁至第77頁、本院卷㈠第119 頁）在卷可憑，並經鑑定人張石楚到庭具結證述綦詳（見本院卷㈡第96頁）。足認系爭房屋因不鏽鋼熱水管路上鑄鐵接頭生鏽引起熱水有銹水現象，且為全面避免發生銹水現象及符合水管工程材料施作現況水準，需將系爭房屋熱水管鑄鐵接頭全部更換為不鏽鋼接頭。再佐以鑑定人張石楚表示雖建材使用鑄鐵接頭非不符建築成規，惟如系爭大樓之銹水現象，若於簽約前，經銷售者說明熱水要天天放2 、3 分鐘水質才會正常，一般消費者應該不敢買此房屋等語（見本院卷㈡第97頁至第98頁）。足認系爭房屋發生熱水有銹水現象，非居住使用者所能接受。因居住之房屋所設熱水管路能提供居住使用者所能接受之水質，應屬上訴人於上揭保固約款中所承諾系爭房屋主要設備需符債之本旨為給付之範圍，故上訴人自應依兩造之買賣契約第19條或第22條約定予以維修。王眾舉等8 人於催告上訴人維修後，上訴人猶以需依其內部維修程序處理，拒絕立即提供正常熱水水質所需之設備，致於原審鑑定時已生嚴重銹水現象，而需全部更換為鑄鐵接頭以資避免；另該更換所需費用如為不鏽鋼接頭，附帶上訴人各所有系爭房屋所需之修復費用，如附表「鑑定所需之修繕費用」欄所示一節，亦為上訴人所不爭（見本院卷㈠第140 頁、卷㈡第52頁）。是以揆諸上開說明，王眾舉等8 人請求上訴人給付系爭房屋熱水管鑄鐵接頭全部更換為不鏽鋼接頭之維修費用，詳如附表編號6 、8 、14、17、21、25、27、36「鑑定所需之修繕費用」欄所示金額，自屬可採。
㈣至上訴人主張所交付熱水管鑄鐵接頭是符合當時有關建築技術規則規定之材料，鑄鐵接頭依照其性質使用後會有銹水現象乃自然反應，非屬有瑕疵物品，水管太久沒有使用也會有此現象，並無可歸責事由，另王眾舉等8 人拒絕上訴人維修改善銹水現象，乃不得請求損害賠償等語，並以上訴人與鑄鐵接頭出賣人良鴻霖工程有限公司成立之預定建材買賣契約、試驗報告為據。惟查：
⒈王眾舉等8 人與上訴人間約定保固期間就系爭房屋主要設備維修責任僅約定「因天災或不可歸責於上訴人之事由而發生之毀損，不在保固責任範圍內」一情，業如前述，而系爭房屋之熱水供給設備於保固期間出現一般消費者無法接受之銹水現象，除上訴人可證明該銹水現象係因天災或不可歸責於上訴人之事由所致外，上訴人應依約維修，以給付王眾舉等8 人符債之本旨之熱水供給設備，不論上訴人於交付熱水管鑄鐵接頭是否符合當時有關建築技術規則規定之材料、有無瑕疵。況且，鑑定人張石楚曾說明鑄鐵接頭一定會生鏽，只是發生時間及程度輕重不同等語（見本院卷㈡第96頁）。以上訴人為設立20餘年之建設公司，所營事業除受託興建出售建物外，尚含建築材料買賣室內裝潢設計及施工業務一節，有上訴人之公司變更登記表在卷可證（見原審98年度審移調字第217 號卷第13頁至第15頁），可見上訴人就鑄鐵接頭之使用情形有專業之認知，而可得知悉鑄鐵接頭依照其性質使用後未來會有銹水現象，惟上訴人仍選擇該設備為建材，且於買賣契約中承諾保固維修1 年，應認上訴人確信自行提供之鑄鐵接頭設備於1 年內可供給符合居住使用者可接受無銹水現象之熱水，詎王眾舉等8 人購得之系爭房屋熱水供給設備於交屋後1 年內即發生銹水現象，上訴人復未證明此係因天災或不可歸責於上訴人之事由而發生，依前揭說明，自不得僅以鑄鐵接頭未來會有銹水現象即謂不可歸責於上訴人而予以免責。
⒉王眾舉等8 人於何時拒絕上訴人維修改善銹水現象一節，上訴人並未舉證以實其說（見本院卷㈡第56頁），況且，依上訴人自行提出之王眾舉等8 人於保固期間請求維修改善銹水現象之資料所示，上訴人接獲含陳春秀、顏麗琴、江俊琦、林佳蓉具名之系爭大樓管委會催知維修函後，並無何檢修記錄，僅有系爭大樓管委會97年2 月13日春之樹（97）管字第003 號函在卷可稽（見本院卷㈡第25頁至第28頁）；王眾舉通知有水黃現象，上訴人維修人員僅到場確認有水黃，卻未進行任何維修，即以王眾舉未再來電反應，逕行銷單，有房屋售後檢修單在卷可憑（見本院卷㈡第32頁）；呂松裕告知上訴人熱水管出現黃水要求修繕，上訴人僅向呂松裕說明該現象係因鑄鐵接頭氧化，及使用該設備之優缺點、處理方式，因無法達成呂松裕之要求，而未提供維修，致呂松裕向財團法人中華民國消費者文教基金會投訴，有上訴人於97年10月9 日（97）永字第102 號覆財團法人中華民國消費者文教基金會函在卷可佐（見原審卷㈠第160 頁）；另蔡慶重則於96年1 月29日向本市消保官申訴熱水管生鏽消費爭議，上訴人曾允諾處理，惟經2 個月均無音訊，事後再行通知，上訴人則未理會，亦有高雄市政府消費者服務中心96年1 月31日96高市府消保字第084 號函、第二次申訴書、96年3 月7 日高市府消保官字第0960011780號開會通知單、96年3 月21日消費爭議協調會議紀錄、住戶維修表在卷可據（見本院卷㈠第191 頁至第194 頁、卷㈡第35頁）；再者，許耀雄係於98年1 月21日始向上訴人購買系爭房屋，於98年9 月8
日起訴為本件請求，該起訴狀於98年9 月22日送達，上訴人則未為任何處理，乃有起訴狀暨送達證書及土地暨建物登記第二類謄本在卷可佐（見原審卷㈠第3 頁至第25頁、第72頁至第75頁、原審98年度審移調字第217 號卷第9 頁），足認上訴人於保固期間接獲王眾舉等8 人熱水供給設備有瑕疵，要求維修後，並無何積極維修履行保固債務行為，上訴人竟稱係因王眾舉等8 人拒絕配合修繕所致，其等不得請求損害賠償等語，顯與事實不符，而不足採。
⒊上訴人與鑄鐵接頭出賣人良源霖工程有限公司（下稱良源霖公司）成立之預定建材買賣契約，亦有保固1 年檢修或更換之約定，又良源霖公司曾於本院審理中將鑄鐵牙口另件送交試驗檢出其化學成份，有該契約及試驗報告可憑（見本院卷㈡第204
頁至第231 頁、第41頁），惟此乃其等間之債權債務關係，縱良源霖公司曾向上訴人保證鑄鐵接頭之品質及保固期間，且說明該鑄鐵牙口另件之化學成份，此究與王眾舉等8 人於兩造買賣契約約定之保固期間內通知上訴人應履行保固責任間有何關連，上訴人並未說明，因此，上訴人自無從僅以其與良源霖公司間另有材料保固期間而免除對王眾舉等8 人之債務履行。再者，上開試驗報告檢驗之鑄鐵牙口另件與系爭房屋內鑄鐵接頭是否為同批貨品，上訴人並未舉證以實其說（見本院卷㈡第56頁、第92頁），況且，該試驗報告僅有鑄鐵牙口另件之化學成份，亦無從據以說明鑄鐵接頭不會產生銹水現象之瑕疵。是以上訴人之主張，均不足恃以免除對王眾舉等8 人之保固維修責任。
㈤按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，請求債務人賠償包括人格權受侵害在內之損害，此觀民法第227 條、第227 條之1 、第226 條、第231 條等規定即明。是關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。（參見最高法院99年度台上字第588 號判決要旨）亦即必先有人格權受損，才有精神上痛苦而得請求非財產上損害。次按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685號判例要旨可資參照。
㈥經查：依上所述，上訴人確有未依債之本旨給付可供給無瑕疵熱水水質之設備，而有不完全給付債務不履行行為，惟王眾舉等8 人另主張上訴人有侵害其等身體、健康或其他人格權，而應各賠償非財產上損害賠償20萬元等語，自應證明其等身體、健康或其他人格權已因上開有瑕疵之熱水水質受有損害。惟王眾舉等8 人究有何身體、健康或其他人格權已因上開有瑕疵之熱水水質受有損害，並未舉證以實其說（見本院卷㈡第51頁至第52頁），僅稱王眾舉等8 人對於水質問題深感困擾，洗澡時精神壓力甚大，長期使用之熱水管出現銹水，精神痛苦不堪，故請求非財產上損害賠償等語（見本院卷㈡第190 頁、第153
頁至第154 頁），佐以系爭房屋僅熱水有銹水現象，而此非飲用水之來源，且鑑定人張啟良於原審結證表示：民生用水含鐵離子比重在「飲用水水質標準」是歸納於影響適飲性物質，未歸納於影響健康物質等語（見原審卷㈡第15頁）；及兩造均不爭執熱水管路開啟2 至3 分後銹水會回復正常，能否使用因個人主觀看法而不同（見本院卷㈠第140 頁、卷㈡第52頁），且依常情，使用熱水者經常會等待水溫升高後才持續使用，初始流出之冷水未必保留，則王眾舉等8 人顯無何身體、健康或其他人格權因熱水供給設備有銹水現象而受有損害。縱銹水現象令使用之王眾舉等8 人看見時不安，又因上訴人長期拒絕維修而不悅，惟此等情緒上之反應尚與人格權受侵害有間。是以揆諸上開說明，上訴人固未依債之本旨給付可供給無瑕疵熱水水質之設備，而有不完全給付債務不履行行為，因均未侵害王眾舉等8 人之人格權，故王眾舉等8 人主張上訴人應給付各20萬元非財產上損害賠償等語，尚不可採。
關於「系爭房屋之熱水管路鑄鐵接頭於買賣交付時是否即已生鏽而有瑕疵，且為上訴人明知而故意不告知？張簡惠玲、林曉晴、嚴旭輝、許麗卿、許玉琴、顏雪霞、王建中、胡淑慧、蔡維禎、林君衛、徐雅芳、李宜臻、柯芳慈、劉世賢、林鳳蘭、葉青松、薛育青、蘇英吉、許馨文、李松穎、蘇立文（下稱張簡惠玲等21人）、馮元秋、馮楊梅華、鄭志宗、黃慧雯、楊秋桂、王美華、陳叡箴（下稱馮元秋等7 人）、楊育民於系爭房屋設備保固期間過後，得否主張上訴人應就此負不完全給付債務不履行之損害賠償責任及給付非財產上損害賠償各20萬元？」之爭點，本院之判斷為：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例要旨可資參佐。
㈡經查：附表編號20所示楊育民所有門牌號碼高雄市三民區○○○路116 之10號8 樓建物，乃楊育民於95年10月26日向訴外人邵子凌購買而移轉所有權登記，邵子凌則於95年2 月25日向上訴人購得並於同年4 月3 日辦理所有權登記一節，為楊育民所不爭執（見本院卷㈡第187 頁至第188 頁），並有上訴人與邵子凌之房地買賣契約書、異動索引、土地暨建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷㈡第165 頁至第180 頁、原審卷㈠第94頁至第95頁），足認楊育民與上訴人間並無何買賣契約債權債務關係存在。此外，楊育民所主張上訴人有債務不履行行為究係依何債權發生原因，復未舉證以實其說（見本院卷㈡第188
頁），是以依前開說明，楊育民請求上訴人負不完全給付債務不履行之損害賠償責任及給付非財產上損害賠償各20萬元，乃無所據，自不足採。
㈢次查：上訴人與張簡惠玲、林曉晴、許麗卿、馮元秋、馮楊梅華、鄭志宗、顏雪霞、王建中、蔡維禎、黃慧雯、林君衛、徐雅芳、李宜臻、柯芳慈、王美華、劉世賢、林鳳蘭、葉青松、薛育青、陳叡箴、蘇英吉、許馨文、李松穎、蘇立文，訂立成屋買賣契約，約定依現有成屋之一切狀況交屋。上訴人與嚴旭輝、許玉琴、胡淑慧、楊秋桂訂立預售屋買賣契約，約定熱水管路接頭採鑄鐵材質一節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第140 頁、卷㈡第52頁），足認張簡惠玲等21人、馮元秋等7 人與上訴人成立買賣契約時就系爭房屋給水設備之熱水管均約定使用不鏽鋼管、接頭採鑄鐵接頭。而臺灣區水管工程工業同業公會100 年3 月30日台區水管會新字第100095號函僅表示：93、94年建築物熱水系統配管採用不鏽鋼管及銅管已普及，且該等使用年限及導致銹水之比率，依實務經驗比鑄鐵（鍍鋅）材質使用年限長、產生銹水現象較低等語（見原審卷㈡第76頁），佐以鑑定人張石楚亦表示：鑄鐵彎頭用在熱水管設備，依技術規則、建築相關法規均未明確指定應含有何種化學成份，所以建築師亦無法訂出材料規範，讓現場施工人員或採購人員做採購行為等語（見本院卷㈡第97頁），亦即依實務經驗及技術規則、建築相關法規，熱水系統配管乃可採用鑄鐵接頭。況且，熱水系統配管因長期流經之水溫高而加速化學變化，非不鏽鋼材質之配管自較不鏽鋼材質較易氧化而生鏽，此乃眾所周知之常識。鑑定人張石楚復表示：80年以前，大部分建設公司都以鑄鐵接頭作為熱水管接頭，依水電工程人員經驗所示鑄鐵彎頭在車牙時會漏水情形較少，不銹鋼彎頭剛好相反，比較硬，在熱水管裡面注滿時因膨脹會滲漏水，但81年以後建設公司因為鑄鐵彎頭多少會有生銹、銹水情形，才改用不銹鋼彎頭…；確定鑄鐵接頭一定會生銹，只是生銹程度不同，會有輕微或嚴重，均會出現銹水現象，但無法確定會出現銹水現象所需時間等語（見本院卷㈡第96頁至第97頁）。據此固足認張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人向上訴人購買系爭房屋之鑄鐵接頭於原審鑑定時出現銹水現象，係鑄鐵接頭生鏽所致。再佐以上訴人於與張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人間成立之買賣契約均約定保固含鑄鐵接頭維修1 年，業如前述，應認上訴人承諾交付系爭房屋與張簡惠玲等28人後1 年內若發生銹水現象，即願維修生鏽之鑄鐵接頭。易言之，若逾該保固期間始生銹水現象，則此乃屬鑄鐵接頭材質特性所致，尚難逕行推論係因鑄鐵接頭於交付之初即有瑕疵所致。再者，買賣雙方就房屋設備材質為約定，乃涉及房屋價額之決定，於雙方同意以出賣人提出之預售屋建材內容或成屋現況交易時，自屬認定該合意之價金與房屋之價值相當。因此，若非房屋設備於交付時即有瑕疵存在，買受人自無權於買賣契約履行後另行要求出賣人交付非約定之設備。張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人並未能證明於保固期間曾向上訴人主張有銹水現象，況且，系爭房屋熱水設備有無生鏽瑕疵產生銹水現象，乃於開啟熱水時即可得知，應可從速檢查予以通知上訴人。是以其等既主張該銹水現象係因上訴人於交付系爭房屋時熱水管路所設鑄鐵接頭已生鏽而有瑕疵，應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任及給付非財產上損害賠償各20萬元等語，依首揭說明，自需舉證證明。
㈣末查：兩造合意由原審送請高雄市建築師公會鑑定之事項為「系爭大樓之熱水管出水之水質呈現黃色是否確為熱水管使用鑄鐵接頭所致，或有其他原因造成；更換鑄鐵接頭工程之修復費用所需金額為何」，鑑定人因而僅就此2 事項予以鑑定，並且採用自熱水出水口採樣水質送檢，未以破壞系爭房屋牆壁檢查確定鑄鐵接頭於張簡惠玲等28人受領系爭房屋時有無瑕疵一節，有原審99年1 月18日雄院高民悅98重訴353 字第02350 號函（見原審卷㈠第206 頁）、高雄市建築師公會鑑定案號00000000鑑定報告書（另置卷外第3 頁至第4 頁）可據，並經鑑定人張石楚證述綦詳（見本院卷㈡第98頁），足認高雄市建築師公會僅鑑定張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人所有系爭房屋之熱水水質於鑑定時有因鑄鐵接頭生鏽而出現銹水現象，並未確認張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人受領系爭房屋時，上訴人係交付有生鏽瑕疵之鑄鐵接頭。張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人復表示除引用上開鑑定報告外無其他舉證可資證明上訴人交付系爭房屋時鑄鐵接頭即有瑕疵存在，且為上訴人明知而故意不告知（見本院卷㈡第188 頁、第93頁至第94頁）。是以揆諸首揭說明，張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人既未證明上訴人於交付系爭房屋時熱水管路所設鑄鐵接頭已生鏽而有瑕疵，乃無從認定上訴人有不完全給付之債務不履行行為，張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人自不得請求上訴人給付非兩造契約所約定之不鏽鋼接頭。因此，張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人主張上訴人應給付更換鑄鐵接頭之修繕費用及給付非財產上損害賠償各20萬元等語，即於法不合而不足採。
㈤至張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人另主張：其未於保固期間內向上訴人請求維修保固熱水設備，係因相信上訴人告知系爭房屋有銹水現象為長期未使用之新屋所致，可於使用後1 年自然排除此現象，其等並無怠於檢查通知；再者，兩造簽訂之買賣契約內就熱水管路接頭材質約定為鑄鐵接頭，該約定屬定型化契約條款，對附帶上訴人顯不公平，應為無效等語，惟為上訴人所否認。況且，熱水有無銹水現象於受領系爭房屋之初即可知悉，且可逕為確定鑄鐵接頭已生鏽之瑕疵。詎張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人於交屋保固期間經過後始通知熱水有銹水現象，卻未能證明此係因上訴人於交屋時所設鑄鐵接頭有已生鏽之瑕疵，其等上開主張即不可採。另買賣雙方就房屋設備材質為約定，乃涉及房屋價額之決定，於雙方同意以出賣人提出之預售屋建材內容或成屋現況交易時，自屬認定該合意之價金與房屋之價值相當，此由系爭房屋預定買賣契約第15條係就買方改退建材時之方式及追加款繳納期限予以約定，亦可得知（見本院卷㈠第117 頁）。易言之，兩造雖就上訴人所提供之書面契約予以成立系爭房屋買賣契約，惟附帶上訴人乃得就建材予以要求更換，僅需負擔差價。如此自無從認定張簡惠玲等21人及馮元秋等7 人與上訴人間之系爭房屋買賣契約為定型化契約。故其等此部分主張亦不可採。
關於「附帶上訴人馮元秋等7 人未證明系爭房屋熱水管路所裝設之鑄鐵接頭有鏽水現象，得否主張上訴人應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任回復原狀及非財產上損害賠償各20萬元？」之爭點，本院之判斷為：
㈠按法院就鑑定人之鑑定意見，本於調查證據之程序定其取捨後，基於法院認事採證之職權，自得依自由心證判斷事實之真偽，不當然受鑑定意見之拘束。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。
㈡經查：馮元秋、馮楊梅華、楊秋桂、王美華、陳叡箴於鑑定採樣時未經發現有銹水現象，鄭志宗、黃慧雯則未參與鑑定，鑑定人係依馮元秋、馮楊梅華、楊秋桂、王美華、陳叡箴口述有銹水現象，另鄭志宗、黃慧雯則是假設有銹水現象，而逕以比照有銹水現象之其他附帶上訴人計算全部更換鑄鐵接頭所需修繕費用一節，亦經鑑定人張石楚證明明確（見本院卷㈡第95頁至第96頁），並有鑑定報告在卷可佐（另置卷外，見附件十：33 戶 銹水普查一覽表）。足見鑑定人僅依口述及假設而鑑定馮元秋等7 人需更換系爭房屋熱水管路所裝設鑄鐵接頭，自無從認定該等鑄鐵接頭有瑕疵。是以依上開說明，應認馮元秋等7 人並未證明系爭房屋熱水管路所裝設之鑄鐵接頭有生鏽瑕疵。其等自不得主張上訴人應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任回復原狀及非財產上損害賠償各20萬元。
㈢至馮元秋等7 人請求再送鑑定。惟查：馮元秋等7 人於交屋保固期間經過後始通知熱水有銹水現象，業如前述，縱再送高雄市建築師公會依前開鑑定方式採樣鑑定水質，亦未能證明此係因上訴人於交屋時所設鑄鐵接頭已有生鏽之瑕疵，馮元秋等7
人仍不得主張上訴人應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任回復原狀及非財產上損害賠償各20萬元。是以，本院認無再送高雄市建築師公會鑑定之必要，併此敘明。
綜上所述，王眾舉等8 人依兩造之買賣契約保固條款法律關係，請求上訴人給付如附表編號6 、8 、14、17、21、25、27、36「鑑定所需之修繕費用」欄所示金額，及均自98年9 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付王眾舉等8 人，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。另張簡惠玲等21人、馮元秋等7 人、楊育民依買賣契約及民法第227 條之規定，請求上訴人給付如附表編號1 至5 、7 、9 至13、15、16、18至20、22至24、26、28至35、37「鑑定所需之修繕費用」欄所示金額，及均自98年9 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應給付張簡惠玲等21人、馮元秋等7 人、楊育民如附表編號1 至5 、7 、9 至13、15、16、18至20、22至24、26、28至35、37「鑑定所需之修繕費用」欄所示金額及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至附帶上訴人依民法第227 條之1 、第195 條第1
之規定請求上訴人各給付20萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為附帶上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日民事第四庭
審判長法官 陳真真
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
附帶上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日書 記 官 劉鴻瑛
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬─────────────────┬─────┬───────┐
│編號│附帶上訴│房屋門牌號碼 │鑑定所需之│備註 │
│ │人 │ │修繕費用 │ │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│1 │張簡惠玲│高雄市三民區○○○路112 之1 號5樓 │83,980元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│2 │林曉晴 │高雄市三民區○○○路112之1號12樓 │83,980元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│3 │嚴旭輝 │高雄市三民區○○○路116號6樓 │90,985元 │預售屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│4 │蘇立文 │高雄市三民區○○○路116號10樓 │90,985元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│5 │許麗卿 │高雄市三民區○○○路116號13樓 │90,985元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│6 │王眾舉 │高雄市三民區○○○路116之1號5樓 │90,985元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│7 │許玉琴 │高雄市三民區○○○路116之1號6樓 │90,985元 │預售屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│8 │呂松裕 │高雄市三民區○○○路116之1號9樓 │90,985元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│9 │馮元秋 │ │ │成屋，應有部分│
├──┼────┤高雄市三民區○○○路116之2號4樓 │90,985元 │各2 分之1。 │
│10 │馮楊梅華│ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│11 │鄭志宗 │高雄市三民區○○○路116之2號6樓 │90,985元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│12 │顏雪霞 │高雄市三民區○○○路116之2號8樓 │90,985元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│13 │王建中 │高雄市三民區○○○路116之3號11樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│14 │許耀雄 │高雄市三民區○○○路116之5號13樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│15 │胡淑慧 │高雄市三民區○○○路116之7號6樓 │83,640元 │預售屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│16 │蔡維禎 │高雄市三民區○○○路116之7號11樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│17 │蔡慶重 │高雄市三民區○○○路116之8號12樓 │83,640元 │預售屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│18 │黃慧雯 │高雄市三民區○○○路116之9號7樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│19 │楊秋桂 │高雄市三民區○○○路116之10號6樓 │83,640元 │預售 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│20 │楊育民 │高雄市三民區○○○路116之10號8樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│21 │江俊琦 │高雄市三民區○○○路116之10號9樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│22 │林君衛 │ │ │成屋，應有部分│
├──┼────┤高雄市三民區○○○路116之11號12樓 │83,640元 │各2 分之1。 │
│23 │徐雅芳 │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│24 │李宜臻 │高雄市三民區○○○路116之12號13樓 │84,100元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│25 │顏麗琴 │高雄市三民區○○○路116之13號9樓 │66,635元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│26 │柯芳慈 │高雄市三民區○○○路116之15號9樓 │82,273元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│27 │林佳蓉 │高雄市三民區○○○路116之16號7樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│28 │王美華 │高雄市三民區○○○路116之17號7樓 │83,640元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│29 │劉世賢 │ │ │成屋，應有部分│
├──┼────┤高雄市三民區○○○路116之18號8樓 │85,031元 │各2 分之1 。 │
│30 │林鳳蘭 │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│31 │葉清松 │高雄市三民區○○○路116之18號9樓 │85,031元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│32 │薛育青 │高雄市三民區○○○路116之19號8樓 │85,031元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│33 │陳叡箴 │高雄市三民區○○○路116之19號9樓 │85,031元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│34 │蘇英吉 │ │ │成屋，應有部分│
├──┼────┤高雄市三民區○○○路116之19號11樓 │85,031元 │各2 分之1 。 │
│35 │許馨文 │ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│36 │陳春秀 │高雄市三民區○○○路116之19號14樓 │85,031元 │成屋 │
├──┼────┼─────────────────┼─────┼───────┤
│37 │李松穎 │高雄市三民區○○○路118號10樓 │85,031元 │成屋 │
├──┴────┴─────────────────┼─────┼───────┤
│合計 │2,818,730 │ │
│ │元 │ │
└─────────────────────────┴─────┴───────┘