臺灣高等法院 高雄分院100年度上字第17號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 26 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 100年度上字第17號上　訴　人　甲○○○○○○○○○○
法定代理人　壬○○
訴訟代理人　周春米律師
任明穎律師
楊靖儀律師
複代理人　　侯勝昌律師
朱淑娟律師
視為上訴人　乙○○
己○○
戊○○
辛○○
丙○○
庚○○
樓
被上訴人　　丁○○
訴訟代理人　吳澄潔律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年11月18日臺灣屏東地方法院98年度重訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人及視為上訴人連帶給付超過新台幣壹佰捌拾壹萬肆仟零貳拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人及視為上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
原判決命被上訴人供擔保之金額變更為新台幣玖拾壹萬元，命上訴人及視為上訴人供擔保之金額變更為新台幣壹佰捌拾壹萬肆仟零貳拾壹元。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、本件損害賠償事件，原審判決上訴人甲○○○○○○○○○○（下稱癸○國王廟）及乙○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○（下稱乙○○等6 人）應連帶負賠償責任，癸○國王廟不服提起上訴，併以原判決所命給付之扶養費、精神慰藉金過高為理由之非基於個人關係的抗辯，在形式上有利於乙○○等6 人，訴訟標的對於原審之共同被告即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，在上述非基於個人關係之抗辯範圍內，其效力及於未提起上訴之乙○○等6 人，爰將該6 人併列為上訴人，合先敍明。
二、本件視為上訴人乙○○、己○○、辛○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、癸○國王廟有當事人能力部分，本院認定與原審判決理由相同，依民事訴訟法第第454 條第2 項，引用之。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：乙○○等6 人於民國96年3 月5 日晚間，受僱於癸○國王廟擔任遊行神轎之抬轎職務，竟於遊行中與被害人巳○○即死者發生爭執，並將被害人巳○○毆打致死。乙○○等人既係受僱於癸○國王廟而於遊行時發生事端，癸○國王廟自應依民法第188 條第1 項負連帶損害賠償責任。被上訴人請求癸○國王廟及乙○○等6 人連帶賠償新台幣（下同）7,260, 906元，及自98年8 月25日起算之法定遲延利息。原審判決癸○國王廟及乙○○等6 人應連帶給付被上訴人3,260,906 元本息。癸○國王廟不服提起上訴，被上訴人敗訴部分，未聲明不服，應已確定。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人癸○國王廟則以：
㈠癸○國王廟並未指示抬轎人員應如何抬轎，且抬轎人員於繞境日前，亦未與廟方就如何執行抬轎任務一節有所接觸，除要求抬轎人員需跟著廟方走外，其餘細節（諸如扛轎人力分配等）完全交由抬轎人員決定，且抬轎之工作有一定之專業性，故習慣上一般廟宇均會透過關係尋找熟習抬轎事務之人來完成抬轎任務，至於抬轎人員之年齡、品學、才識等一般僱傭關係重視之事項均不考慮，顯見廟方與抬轎人員間著重之點在於抬轎工作之完成，至於如何完成則非所問，足見廟方與抬轎人員間係屬於承攬之關係，而非僱傭。
㈡又乙○○等6 人亦未穿著癸○國王廟之服飾，亦無外觀上使人誤認抬轎人員係受僱於廟方之情事，又依據97年重訴字第6 號刑事判決認定乙○○等6 人持球棒等物反擊，乃係被害人巳○○等人先持球棒攻擊，並非乙○○在執行抬轎之職務時故意或過失使被害人巳○○受有傷害並生死亡之結果，從而本件係因兩方人馬聚眾鬥毆，而發生被害人死亡之結果，鬥毆之行為，不論主觀或客觀上顯然均非執行業務之行為，本件自無民法第188 條僱用人責任之適用。
㈢再者，本件事故發生之起因，乃巳○○邀集友人分持球棒，對丙○○等人攻擊，縱上訴人應負賠償責任，則被害人就本件之損害發生亦與有過失。又巳○○在小衝突之後折返挑釁，有違一般常人之反應，上訴人縱加以相當注意亦不免發生此事，依民法第188 條第1 項但書，應免除上訴人之責任。㈣又被上訴人主張之扶養費每年300,000 元，實屬過高，上訴人主張應依據依行政院主計處網站公布96年度屏東縣平均每人每月消費支出15,540元（每年186,480 元）計算，較為合理。另被上訴人雖主張其為巳○○之直系血親尊親屬，依法得受被害人扶養云云，惟被上訴人有固定之工作，並無不能維持生活之情事，自無請求扶養費之權利。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、乙○○、己○○、戊○○、庚○○於本院均稱無意見；辛○○於準備程序到庭，亦未表示意見；丙○○始終未到庭，亦未以書狀表示意見。
四、不爭執事項：
㈠訴外人即癸○國王廟之廟公黃慶文受廟方委員會決定，請訴外人陳俊燁找人抬王爺奶奶及註生娘娘二頂神轎，陳俊燁再請訴外人卯○○邀人前來，卯○○復請訴外人蕭郁邦邀集丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○、訴外人武習文、鍾富龍（此二人前經台灣屏東地方法院以刑事庭誤予移送經判決無罪之被告為由，以裁定駁回訴訟確定）等人，於96年3 月5 日共同搭乘遊覽車前往癸○國王廟，擔任「王爺奶奶」出巡慶典時之「註生娘娘」鑾轎轎伕及持娘傘之人。卯○○自上訴人癸○國王廟處領有36,000元之金額後，再支付蕭郁邦上開轎班之錢。
㈡於同日晚間10時30分許，被害人巳○○、訴外人少年戴○軍因同日早先糾紛，邀集訴外人林明揚、黃啟明、蕭啟星、許又文、陳冠升、丁德凱、張聖岳等人，與丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○、訴外人武習文、鍾富龍在屏東縣九如鄉○○村○○路10號前相遇，雙方一言不合，相互歐擊，丙○○、乙○○、辛○○復各持轎擔1 支，己○○持娘傘1 支，戊○○拾起被害人巳○○等人帶來之球棒1
支，庚○○於路旁取直徑40公分、內植花木之花盆1 個，共同上前與被害人巳○○、訴外人戴○軍、林明揚、黃啟明等人互相追打攻擊，而丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○各以所持器具毆打未及逃離之被害人巳○○頭部、手部，訴外人周明杰更因施力過猛，造成其所持之球棒斷裂，致被害人巳○○受有頭部外傷併腦挫傷、挫傷性出血併顱骨骨折、右手第5 指掌骨骨折等傷害而不支倒地；周明杰、丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○見狀，即自被害人巳○○身旁離開，乙○○於離開時又踢被害人巳○○之腳部一下，庚○○於離開時亦將所持花盆砸向被害人巳○○，渠等與訴外人武習文、鍾富龍、蕭郁邦等人同至10餘公尺外之鑾轎停放處集合，而分別搭車離去。後因被害人巳○○頭部所受傷勢嚴重，經轉診至寶建醫院接受2次
手術治療，仍於96年3 月16日死亡。
㈢上開犯罪事實，經台灣屏東地方法院刑事庭以97年重訴字6
號刑事判決認乙○○等6 人犯共同傷害人之身體，因而致人於死罪，判處丙○○、辛○○，各有期徒刑7 年3 月；乙○○、戊○○、庚○○、己○○各處有期徒刑7 年2 月；經乙○○等人提起上訴，於99年5 月5 日經本院以98年上訴字1655號刑事判決裁判上訴駁回。
㈣癸○國王廟於遊行繞境當中有安排遊行隊伍的指揮及交通管制人員。
㈤被上訴人支付巳○○之喪葬費用283,500 元、醫療費用59,
062 元，均為必要支出費用。
五、本件原審判決乙○○等6 人應連帶對被上訴人負共同侵權行為損害賠償責任部分，未據乙○○等6 人聲明不服，本院對於該部分事實及法律上意見與原審判決認定相同，依民事訴訟法第454 條第2 項，予以引用。則本件爭點僅餘：㈠癸○國王廟是否需負民法第188 條僱用人連帶損害賠償責任？㈡若癸○國王廟需負連帶損害賠償責任，則與乙○○等6 人應連帶賠償被上訴人多少金額？被害人巳○○是否亦需負與有過失責任？茲分敘如下：
㈠癸○國王廟需否負民法第188 條僱用人連帶損害賠償責任：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文；又按民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人，最高法院57年度台上字第1663號判例意旨參照。再按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度台上字第2686號、82年度台上字第815 號判決意旨參照）。另按民法第188 條所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，須受僱人之行為在客觀上可認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者始足當之（最高法院71年度台上字第5153號判決意旨可供參照）。以及民法第188 條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為（最高法院73年度台上字第4580號判決意旨參照）。綜上可見不論是承攬契約或僱傭契約之受僱人，只要客觀上、事實上、外表上被他人使用，為之服勞務而受其監督者指對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排之一般監督，均係受僱人，不以事實上有僱傭契約者為限，至於該他人之主觀認識如何，要非所問，合先敘明。
⒉癸○國王廟辯稱伊與乙○○等6 人間至多為承攬關係，而無僱傭關係云云。經查，本件係緣起於訴外人即癸○國王廟之廟公黃慶文，受廟方委員會決定，請訴外人陳俊燁找人抬王爺奶奶及註生娘娘二頂神轎，訴外人陳俊燁再請訴外人卯○○邀人前來，訴外人卯○○復請訴外人蕭郁邦邀集上訴人丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○、訴外人武習文、鍾富龍等人，於96年3 月5 日共同搭乘遊覽車前往癸○國王廟，擔任「王爺奶奶」出巡慶典時之「註生娘娘」鑾轎轎伕及持娘傘之人一情，為兩造所不爭執，應堪信實。且訴外人卯○○自癸○國王廟處因系爭抬轎事務而領有36,
000 元之抬轎金額後，再支付訴外人蕭郁邦，之前均係由訴外人蕭郁邦再支付乙○○等6 人此轎班之錢，然因發生系爭傷害事件，故廟方扣回金額一情，亦為乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○陳述明確（原審卷第77至第79頁），並與證人卯○○證述相符（原審卷第179 頁），復有經證人卯○○簽收36,000元之收據附卷可證（原審卷第97頁）。足見乙○○等6 人當日確係受癸○國王廟所使用，擔任「王爺奶奶」出巡慶典時之「註生娘娘」鑾轎轎伕及持娘傘之工作，為之服勞務，且本應輾轉自癸○國王廟處領取工資。
⒊又繞境前雖無行前講習，然抬轎者確係依從廟方安排的繞境路線而行走，且遵循陣頭（廟方人員）之路線行進，繞境當中廟方有安排遊行隊伍的指揮及交通管制人員一情，有癸○國王廟不爭執其真正之繞境守則足憑（原審卷第98頁），足認癸○國王廟舉辦該次繞境遊行活動，對於使用之抬轎人員有管理、監督之事實。又乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人雖稱與癸○國王廟是承包關係，但對於抬轎行為所需專業知識為何之詢問，則稱：只要能夠吃苦就可以了（本院卷54頁），顯見系爭工作並無需特別之專業知識或技能，而為單純勞務之提供甚明。綜上，癸○國王廟對乙○○等6 人有指揮、監督之權限，而乙○○等6 人僅係單純提供勞務，二者間自有僱傭關係無訛。
⒋又上開傷害事件，係在同日晚間乙○○等6 人抬轎行進過程中，尚未進入廟內時，於路邊所發生一情，經證人蕭郁邦於原審審理中結證明確（原審卷第214 頁背面），並與乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○陳述相符（原審卷第77至第79頁），足見上開侵權行為之發生，確係在上訴人乙○○等6 人執行抬轎繞境之職務中所發生。且乙○○等6 人第二次與被害人巳○○發生衝突之前，證人蕭郁邦即曾離開，目的係要請朋友找廟方處理，然廟方不及前來即發生衝突圍毆事件等情，同經證人蕭郁邦於原審審理中結證明確（原審卷第214 頁背面至第215 頁），設癸○國王廟予以相當注意之監督，當可避免，是其對乙○○等6 人執行職務之監督顯有過失，且與本件傷害致死發生有相當因果關係甚明。且如前所述，前開衝突發生地，距鑾轎停放處僅十餘公尺，係抬轎即將進入癸○國王廟之前所發生，廟會既即將結束，參與該活動之工作人員，全部集中該處，癸○國王廟顯然有能力制止事故之發生，而未加以制止，其抗辯已盡監督之能事云云，顯係卸責之詞，並無足採。
⒌衡之民法第188 條第1 項前段，責以僱用人責任之依據，乃在於使用他人，享用其利者，應承擔其害，負其責任，且僱用人具有較佳能力，得以控管受僱人之品行、操守及其執行職務時之行為，並得藉商品、勞務之價格以分散損害。本件乙○○等6 人係受癸○國王廟所選任監督，而其抬轎之「行為外觀」業具執行職務之形式，不論其有無著「癸○國王廟」文字之服飾，在客觀上皆足使一般人認其係為癸○國王廟執行職務；另其傷害被害人巳○○之行為，係發生於其等抬轎職務上所為，應認該行為與其職務間具有「內在關聯性」。且難認癸○國王廟對乙○○等6 人已盡選任監督之注意義務，癸○國王廟對於受僱人乙○○等6 人之侵權行為，依法應負連帶責任。
㈡被上訴人得以請求上訴人連帶賠償之金額：
⒈按因故意、過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯喪費用之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第192
條、第194 條分別定有明文。乙○○等6 人對於本件傷害致被害人死亡負有過失責任，已如前述，被上訴人請求癸○國王廟與乙○○等6 人連帶賠償損害，即屬有據。被上訴人得請求賠償之金額，茲分述如下：
⑴被上訴人支付巳○○之喪葬費用283,500 元、醫療費用59 ,062 元，均為必要支出費用，為兩造所不爭執，應予准許。⑵扶養費部分：
①按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1117條定有明文。又所謂「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活者而言。查被上訴人名下雖無任何財產所得及尚有負債及尚須扶養1 名未成年女兒辰○○（88年3 月13日生），生活較為困難，有稅務電子閘門財產所得調件明細表及台灣屏東地方法院執行命令附卷可證（原審卷第51頁、283 頁），然其從事國小工友工作，每月領有固定薪資，工作穩定，有保障，尚難認其目前即有不能維持生活而無謀生能力之情事，應認其至65歲退休（53年12月20日生，118 年12月20日滿65歲）後，始有受其子即被害人巳○○扶養之權利。而被上訴人65歲退休後，除被害人巳○○外，尚有女兒午○○（75年10月16日生）、及辰○○，皆為成年人，應共同負扶養義務，此外亦無配偶對其負扶養義務，有戶籍謄本可稽（原審卷第82至第84頁），被害人巳○○應負擔被上訴人之扶養義務應為3 分之1 。至被上訴人雖主張其女兒午○○身體狀況不好，無法工作云云，並提出國仁醫院診斷證明書一份為證（本院卷96頁）。然該診斷證明書僅記載午○○罹患「二尖瓣脫垂症候群」，依郵政醫院衛教文章所載「二尖瓣脫垂症狀對於大多數患者都無大礙，都可以過著和正常人一樣的生活」等語觀之（本院卷136 、137 頁），不能證明午○○無法工作，無扶養能力。
②按扶養之程度如果當事人間無從協商，法院應斟酌扶養義務人之身分、財力及扶養權利人之身分需要，以定其標準。依卷附行政院主計處家庭收支調查報告，96年度屏東縣每人月消費支出為15,540元，台北市為24,263元，都會區消費支出金額顯然高於農業為主之地區，本院審酌被上訴人居住於屏東縣，職業為學校工友，單親扶養3 名子女，認以屏東地區之前開消費金額作為計算扶養費之標準，較為適當。至被上訴人主張以每年30萬元為標準，尚嫌無據。另被上訴人於事故發生時之96年3 月5 日為42歲，依內政部所頒96年台灣省簡易生命表其平均餘命為42.59 （本院卷73頁），是被上訴人得請求癸○國王廟及乙○○等6 人連帶賠償之扶養費用，依據年別單利5%複式霍夫曼計算式為471,459 元【上訴人誤算為493,858 元（本院卷114 頁），仍應以上訴人之抗辯為基準正確計算】計算式為：㈠事故發生時96.03.05至被上訴人65歲為2,887,124 元（00000000000X15.00000000+(186480X0.00000000)X0.000000000000)=2 =288124 。其中15.00000000 為年別單利5%第22年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年日數折算年數之比例，0.00000000為年別單利5%第23年霍夫曼單期係數。採四捨五入，元以下進位）；㈡事故發生時96.03.05至被上訴人84.59 歲其金額為4,301, 500元（186480X22.00000000+(186480X0.00000000)X0.00000000)=0000000。其中22.0000000 0為年別單利5%第42年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年日數折算年數之比例，0.00000000為年別單利5%第43年霍夫曼單期係數。採四捨五入，元以下進位）；㈡減去㈠得到1,414,376 元；0000000 元的3 分之1 為471,459 元。至被上訴人於原審固曾主張扶養年數以33年為限，但其係以每年按30萬元為標準計算扶養費為前提，本件既非以每年30萬元為計算標準，被上訴人亦更易其詞改稱應計算至其平均餘命，自不得再以33年為限，計算扶養費。被上訴人請求超過前開數額部分，為無理由，應予駁回。
⑶慰撫金：
①受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194 條及第188 條第1 項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準，最高法院76年台上字第1908號著有判例。
②本院審酌被害人係被上訴人之子，為母子關係，頓失愛子，無法期待反哺之恩，且此創傷難以彌補，渠請求上訴人賠償精神慰撫金，自屬有據。次查被上訴人國中畢業，在子○國小總務處擔任工友，每月薪資約22,653元，97年間無任何所得及財產；乙○○國中畢業，之前做過臨時工，現無工作，97年間僅有自財團法人高雄市丑○聖殿處領有2,000 元薪資所得，其餘無任何所得與財產；己○○高中肄業，之前做過臨時工，現無工作，97年間僅有自寅○企業社處領有100,000 元薪資所得，其餘無任何所得與財產；戊○○國中畢業，之前做過輪胎店的學徒，現無工作，97年間亦無任何所得與財產。丙○○國中肄業，現在做廢棄物清運工作，月收入約12,000元左右，97年間亦無任何所得與財產；庚○○高職畢業，之前做過臨時工，現無工作，97年間僅有自中華郵政處領有2,536 元利息所得，其餘無任何所得與財產。辛○○國中畢業，現作臨時工，月入約12000 元，97年間僅有自全鑫企業社處領有33,000元薪資所得，其餘無任何所得與財產；癸○國王廟法物總值2,50 1,000元，所有基地2 筆，價值共約60,000,000元，另寺廟建物面積300 坪，但因近於古蹟，因此財產總額無法估計，再置於內殿主神像三尊為無價之寶，價值更無法估計等情，認被上訴人請求之非財產上損害金額在1,000,000 元範圍內，應屬適當。
⑷依上所述，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為1,814,021 元（283,500 元喪葬費、59,062元醫療費用、471,459
元扶養費用、1,000,000 元慰撫金）。
㈢另查，癸○國王廟抗辯稱被害人巳○○夥同少年戴○軍等人分持球棒，對丙○○等人攻擊，應認其與有過失，渠自得依民法第217 條第1 項之規定主張過失相抵云云。惟按「雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217 條過失相抵原則之適用」（參照最高法院68年台上字第967 號判例意旨）。本件乙○○等6 人係與被害人巳○○等人因一言不合鬥毆而動手毆打被害人致死，自無民法第217 條過失相抵原則之適用，癸○國王廟上開抗辯，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求癸○國王廟及乙○○等6 人連帶給付1,814,021 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為癸○國王廟及乙○○等6 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命癸○國王廟及乙○○等6 人連帶給付，並分別酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因此部分命給付之金額已有變更，爰一併將原判決關於假執行及免為假執行之金額同時變更，酌定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　100 　　年　　4 　　月　　26　　日民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中　　華　　民　　國　100 　　年　　4 　　月　　26　　日書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 100年度上字第17號上　訴　人　九如鄉九塊厝癸○國.
法定代理人　壬○○
訴訟代理人　周春米律師
任明穎律師
楊靖儀律師
複代理人　　侯勝昌律師
朱淑娟律師
視為上訴人　乙○○
己○○
戊○○
辛○○
丙○○
庚○○
被上訴人　　丁○○
訴訟代理人　吳澄潔律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年11月18日臺灣屏東地方法院98年度重訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人及視為上訴人連帶給付超過新台幣壹佰捌拾壹萬肆仟零貳拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人及視為上訴人連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
原判決命被上訴人供擔保之金額變更為新台幣玖拾壹萬元，命上訴人及視為上訴人供擔保之金額變更為新台幣壹佰捌拾壹萬肆仟零貳拾壹元。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、本件損害賠償事件，原審判決上訴人甲○○○○○○○○○○（下稱癸○國王廟）及乙○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○（下稱乙○○等6 人）應連帶負賠償責任，癸○國王廟不服提起上訴，併以原判決所命給付之扶養費、精神慰藉金過高為理由之非基於個人關係的抗辯，在形式上有利於乙○○等6 人，訴訟標的對於原審之共同被告即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，在上述非基於個人關係之抗辯範圍內，其效力及於未提起上訴之乙○○等6 人，爰將該6 人併列為上訴人，合先敍明。
二、本件視為上訴人乙○○、己○○、辛○○、丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、癸○國王廟有當事人能力部分，本院認定與原審判決理由相同，依民事訴訟法第第454 條第2 項，引用之。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：乙○○等6 人於民國96年3 月5 日晚間，受僱於癸○國王廟擔任遊行神轎之抬轎職務，竟於遊行中與被害人巳○○即死者發生爭執，並將被害人巳○○毆打致死。乙○○等人既係受僱於癸○國王廟而於遊行時發生事端，癸○國王廟自應依民法第188 條第1 項負連帶損害賠償責任。被上訴人請求癸○國王廟及乙○○等6 人連帶賠償新台幣（下同）7,260, 906元，及自98年8 月25日起算之法定遲延利息。原審判決癸○國王廟及乙○○等6 人應連帶給付被上訴人3,260,906 元本息。癸○國王廟不服提起上訴，被上訴人敗訴部分，未聲明不服，應已確定。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人癸○國王廟則以：
㈠癸○國王廟並未指示抬轎人員應如何抬轎，且抬轎人員於繞境日前，亦未與廟方就如何執行抬轎任務一節有所接觸，除要求抬轎人員需跟著廟方走外，其餘細節（諸如扛轎人力分配等）完全交由抬轎人員決定，且抬轎之工作有一定之專業性，故習慣上一般廟宇均會透過關係尋找熟習抬轎事務之人來完成抬轎任務，至於抬轎人員之年齡、品學、才識等一般僱傭關係重視之事項均不考慮，顯見廟方與抬轎人員間著重之點在於抬轎工作之完成，至於如何完成則非所問，足見廟方與抬轎人員間係屬於承攬之關係，而非僱傭。
㈡又乙○○等6 人亦未穿著癸○國王廟之服飾，亦無外觀上使人誤認抬轎人員係受僱於廟方之情事，又依據97年重訴字第6 號刑事判決認定乙○○等6 人持球棒等物反擊，乃係被害人巳○○等人先持球棒攻擊，並非乙○○在執行抬轎之職務時故意或過失使被害人巳○○受有傷害並生死亡之結果，從而本件係因兩方人馬聚眾鬥毆，而發生被害人死亡之結果，鬥毆之行為，不論主觀或客觀上顯然均非執行業務之行為，本件自無民法第188 條僱用人責任之適用。
㈢再者，本件事故發生之起因，乃巳○○邀集友人分持球棒，對丙○○等人攻擊，縱上訴人應負賠償責任，則被害人就本件之損害發生亦與有過失。又巳○○在小衝突之後折返挑釁，有違一般常人之反應，上訴人縱加以相當注意亦不免發生此事，依民法第188 條第1 項但書，應免除上訴人之責任。㈣又被上訴人主張之扶養費每年300,000 元，實屬過高，上訴人主張應依據依行政院主計處網站公布96年度屏東縣平均每人每月消費支出15,540元（每年186,480 元）計算，較為合理。另被上訴人雖主張其為巳○○之直系血親尊親屬，依法得受被害人扶養云云，惟被上訴人有固定之工作，並無不能維持生活之情事，自無請求扶養費之權利。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、乙○○、己○○、戊○○、庚○○於本院均稱無意見；辛○○於準備程序到庭，亦未表示意見；丙○○始終未到庭，亦未以書狀表示意見。
四、不爭執事項：
㈠訴外人即癸○國王廟之廟公黃慶文受廟方委員會決定，請訴外人陳俊燁找人抬王爺奶奶及註生娘娘二頂神轎，陳俊燁再請訴外人卯○○邀人前來，卯○○復請訴外人蕭郁邦邀集丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○、訴外人武習文、鍾富龍（此二人前經台灣屏東地方法院以刑事庭誤予移送經判決無罪之被告為由，以裁定駁回訴訟確定）等人，於96年3 月5 日共同搭乘遊覽車前往癸○國王廟，擔任「王爺奶奶」出巡慶典時之「註生娘娘」鑾轎轎伕及持娘傘之人。卯○○自上訴人癸○國王廟處領有36,000元之金額後，再支付蕭郁邦上開轎班之錢。
㈡於同日晚間10時30分許，被害人巳○○、訴外人少年戴○軍因同日早先糾紛，邀集訴外人林明揚、黃啟明、蕭啟星、許又文、陳冠升、丁德凱、張聖岳等人，與丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○、訴外人武習文、鍾富龍在屏東縣九如鄉○○村○○路10號前相遇，雙方一言不合，相互歐擊，丙○○、乙○○、辛○○復各持轎擔1 支，己○○持娘傘1 支，戊○○拾起被害人巳○○等人帶來之球棒1
支，庚○○於路旁取直徑40公分、內植花木之花盆1 個，共同上前與被害人巳○○、訴外人戴○軍、林明揚、黃啟明等人互相追打攻擊，而丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○各以所持器具毆打未及逃離之被害人巳○○頭部、手部，訴外人周明杰更因施力過猛，造成其所持之球棒斷裂，致被害人巳○○受有頭部外傷併腦挫傷、挫傷性出血併顱骨骨折、右手第5 指掌骨骨折等傷害而不支倒地；周明杰、丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○見狀，即自被害人巳○○身旁離開，乙○○於離開時又踢被害人巳○○之腳部一下，庚○○於離開時亦將所持花盆砸向被害人巳○○，渠等與訴外人武習文、鍾富龍、蕭郁邦等人同至10餘公尺外之鑾轎停放處集合，而分別搭車離去。後因被害人巳○○頭部所受傷勢嚴重，經轉診至寶建醫院接受2次
手術治療，仍於96年3 月16日死亡。
㈢上開犯罪事實，經台灣屏東地方法院刑事庭以97年重訴字6
號刑事判決認乙○○等6 人犯共同傷害人之身體，因而致人於死罪，判處丙○○、辛○○，各有期徒刑7 年3 月；乙○○、戊○○、庚○○、己○○各處有期徒刑7 年2 月；經乙○○等人提起上訴，於99年5 月5 日經本院以98年上訴字1655號刑事判決裁判上訴駁回。
㈣癸○國王廟於遊行繞境當中有安排遊行隊伍的指揮及交通管制人員。
㈤被上訴人支付巳○○之喪葬費用283,500 元、醫療費用59,
062 元，均為必要支出費用。
五、本件原審判決乙○○等6 人應連帶對被上訴人負共同侵權行為損害賠償責任部分，未據乙○○等6 人聲明不服，本院對於該部分事實及法律上意見與原審判決認定相同，依民事訴訟法第454 條第2 項，予以引用。則本件爭點僅餘：㈠癸○國王廟是否需負民法第188 條僱用人連帶損害賠償責任？㈡若癸○國王廟需負連帶損害賠償責任，則與乙○○等6 人應連帶賠償被上訴人多少金額？被害人巳○○是否亦需負與有過失責任？茲分敘如下：
㈠癸○國王廟需否負民法第188 條僱用人連帶損害賠償責任：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文；又按民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人，最高法院57年度台上字第1663號判例意旨參照。再按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度台上字第2686號、82年度台上字第815 號判決意旨參照）。另按民法第188 條所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，須受僱人之行為在客觀上可認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者始足當之（最高法院71年度台上字第5153號判決意旨可供參照）。以及民法第188 條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。觀乎其設有舉證責任轉換及衡平責任之規定自明。是以受僱人之行為是否與其職務有關係，允宜從廣義解釋，以資符合。其所謂受僱人執行職務，不法侵害他人權利之行為，不僅指受僱人職務範圍內之行為而定，即與執行職務相牽連之行為，不法侵害他人權利者，亦應包括在內。職務上予以機會之行為，即屬於與執行職務相牽連之行為（最高法院73年度台上字第4580號判決意旨參照）。綜上可見不論是承攬契約或僱傭契約之受僱人，只要客觀上、事實上、外表上被他人使用，為之服勞務而受其監督者指對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排之一般監督，均係受僱人，不以事實上有僱傭契約者為限，至於該他人之主觀認識如何，要非所問，合先敘明。
⒉癸○國王廟辯稱伊與乙○○等6 人間至多為承攬關係，而無僱傭關係云云。經查，本件係緣起於訴外人即癸○國王廟之廟公黃慶文，受廟方委員會決定，請訴外人陳俊燁找人抬王爺奶奶及註生娘娘二頂神轎，訴外人陳俊燁再請訴外人卯○○邀人前來，訴外人卯○○復請訴外人蕭郁邦邀集上訴人丙○○、乙○○、辛○○、己○○、戊○○、庚○○、訴外人武習文、鍾富龍等人，於96年3 月5 日共同搭乘遊覽車前往癸○國王廟，擔任「王爺奶奶」出巡慶典時之「註生娘娘」鑾轎轎伕及持娘傘之人一情，為兩造所不爭執，應堪信實。且訴外人卯○○自癸○國王廟處因系爭抬轎事務而領有36,
000 元之抬轎金額後，再支付訴外人蕭郁邦，之前均係由訴外人蕭郁邦再支付乙○○等6 人此轎班之錢，然因發生系爭傷害事件，故廟方扣回金額一情，亦為乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○陳述明確（原審卷第77至第79頁），並與證人卯○○證述相符（原審卷第179 頁），復有經證人卯○○簽收36,000元之收據附卷可證（原審卷第97頁）。足見乙○○等6 人當日確係受癸○國王廟所使用，擔任「王爺奶奶」出巡慶典時之「註生娘娘」鑾轎轎伕及持娘傘之工作，為之服勞務，且本應輾轉自癸○國王廟處領取工資。
⒊又繞境前雖無行前講習，然抬轎者確係依從廟方安排的繞境路線而行走，且遵循陣頭（廟方人員）之路線行進，繞境當中廟方有安排遊行隊伍的指揮及交通管制人員一情，有癸○國王廟不爭執其真正之繞境守則足憑（原審卷第98頁），足認癸○國王廟舉辦該次繞境遊行活動，對於使用之抬轎人員有管理、監督之事實。又乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人雖稱與癸○國王廟是承包關係，但對於抬轎行為所需專業知識為何之詢問，則稱：只要能夠吃苦就可以了（本院卷54頁），顯見系爭工作並無需特別之專業知識或技能，而為單純勞務之提供甚明。綜上，癸○國王廟對乙○○等6 人有指揮、監督之權限，而乙○○等6 人僅係單純提供勞務，二者間自有僱傭關係無訛。
⒋又上開傷害事件，係在同日晚間乙○○等6 人抬轎行進過程中，尚未進入廟內時，於路邊所發生一情，經證人蕭郁邦於原審審理中結證明確（原審卷第214 頁背面），並與乙○○、己○○、戊○○、庚○○、丙○○陳述相符（原審卷第77至第79頁），足見上開侵權行為之發生，確係在上訴人乙○○等6 人執行抬轎繞境之職務中所發生。且乙○○等6 人第二次與被害人巳○○發生衝突之前，證人蕭郁邦即曾離開，目的係要請朋友找廟方處理，然廟方不及前來即發生衝突圍毆事件等情，同經證人蕭郁邦於原審審理中結證明確（原審卷第214 頁背面至第215 頁），設癸○國王廟予以相當注意之監督，當可避免，是其對乙○○等6 人執行職務之監督顯有過失，且與本件傷害致死發生有相當因果關係甚明。且如前所述，前開衝突發生地，距鑾轎停放處僅十餘公尺，係抬轎即將進入癸○國王廟之前所發生，廟會既即將結束，參與該活動之工作人員，全部集中該處，癸○國王廟顯然有能力制止事故之發生，而未加以制止，其抗辯已盡監督之能事云云，顯係卸責之詞，並無足採。
⒌衡之民法第188 條第1 項前段，責以僱用人責任之依據，乃在於使用他人，享用其利者，應承擔其害，負其責任，且僱用人具有較佳能力，得以控管受僱人之品行、操守及其執行職務時之行為，並得藉商品、勞務之價格以分散損害。本件乙○○等6 人係受癸○國王廟所選任監督，而其抬轎之「行為外觀」業具執行職務之形式，不論其有無著「癸○國王廟」文字之服飾，在客觀上皆足使一般人認其係為癸○國王廟執行職務；另其傷害被害人巳○○之行為，係發生於其等抬轎職務上所為，應認該行為與其職務間具有「內在關聯性」。且難認癸○國王廟對乙○○等6 人已盡選任監督之注意義務，癸○國王廟對於受僱人乙○○等6 人之侵權行為，依法應負連帶責任。
㈡被上訴人得以請求上訴人連帶賠償之金額：
⒈按因故意、過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯喪費用之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項前段、第192
條、第194 條分別定有明文。乙○○等6 人對於本件傷害致被害人死亡負有過失責任，已如前述，被上訴人請求癸○國王廟與乙○○等6 人連帶賠償損害，即屬有據。被上訴人得請求賠償之金額，茲分述如下：
⑴被上訴人支付巳○○之喪葬費用283,500 元、醫療費用59 ,062 元，均為必要支出費用，為兩造所不爭執，應予准許。⑵扶養費部分：
①按受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1117條定有明文。又所謂「不能維持生活」，係指無財產足以維持生活者而言。查被上訴人名下雖無任何財產所得及尚有負債及尚須扶養1 名未成年女兒辰○○（88年3 月13日生），生活較為困難，有稅務電子閘門財產所得調件明細表及台灣屏東地方法院執行命令附卷可證（原審卷第51頁、283 頁），然其從事國小工友工作，每月領有固定薪資，工作穩定，有保障，尚難認其目前即有不能維持生活而無謀生能力之情事，應認其至65歲退休（53年12月20日生，118 年12月20日滿65歲）後，始有受其子即被害人巳○○扶養之權利。而被上訴人65歲退休後，除被害人巳○○外，尚有女兒午○○（75年10月16日生）、及辰○○，皆為成年人，應共同負扶養義務，此外亦無配偶對其負扶養義務，有戶籍謄本可稽（原審卷第82至第84頁），被害人巳○○應負擔被上訴人之扶養義務應為3 分之1 。至被上訴人雖主張其女兒午○○身體狀況不好，無法工作云云，並提出國仁醫院診斷證明書一份為證（本院卷96頁）。然該診斷證明書僅記載午○○罹患「二尖瓣脫垂症候群」，依郵政醫院衛教文章所載「二尖瓣脫垂症狀對於大多數患者都無大礙，都可以過著和正常人一樣的生活」等語觀之（本院卷136 、137 頁），不能證明午○○無法工作，無扶養能力。
②按扶養之程度如果當事人間無從協商，法院應斟酌扶養義務人之身分、財力及扶養權利人之身分需要，以定其標準。依卷附行政院主計處家庭收支調查報告，96年度屏東縣每人月消費支出為15,540元，台北市為24,263元，都會區消費支出金額顯然高於農業為主之地區，本院審酌被上訴人居住於屏東縣，職業為學校工友，單親扶養3 名子女，認以屏東地區之前開消費金額作為計算扶養費之標準，較為適當。至被上訴人主張以每年30萬元為標準，尚嫌無據。另被上訴人於事故發生時之96年3 月5 日為42歲，依內政部所頒96年台灣省簡易生命表其平均餘命為42.59 （本院卷73頁），是被上訴人得請求癸○國王廟及乙○○等6 人連帶賠償之扶養費用，依據年別單利5%複式霍夫曼計算式為471,459 元【上訴人誤算為493,858 元（本院卷114 頁），仍應以上訴人之抗辯為基準正確計算】計算式為：㈠事故發生時96.03.05至被上訴人65歲為2,887,124 元（00000000000X15.00000000+(186480X0.00000000)X0.000000000000)=2 =288124 。其中15.00000000 為年別單利5%第22年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年日數折算年數之比例，0.00000000為年別單利5%第23年霍夫曼單期係數。採四捨五入，元以下進位）；㈡事故發生時96.03.05至被上訴人84.59 歲其金額為4,301, 500元（186480X22.00000000+(186480X0.00000000)X0.00000000)=0000000。其中22.0000000 0為年別單利5%第42年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年日數折算年數之比例，0.00000000為年別單利5%第43年霍夫曼單期係數。採四捨五入，元以下進位）；㈡減去㈠得到1,414,376 元；0000000 元的3 分之1 為471,459 元。至被上訴人於原審固曾主張扶養年數以33年為限，但其係以每年按30萬元為標準計算扶養費為前提，本件既非以每年30萬元為計算標準，被上訴人亦更易其詞改稱應計算至其平均餘命，自不得再以33年為限，計算扶養費。被上訴人請求超過前開數額部分，為無理由，應予駁回。
⑶慰撫金：
①受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第194 條及第188 條第1 項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準，最高法院76年台上字第1908號著有判例。
②本院審酌被害人係被上訴人之子，為母子關係，頓失愛子，無法期待反哺之恩，且此創傷難以彌補，渠請求上訴人賠償精神慰撫金，自屬有據。次查被上訴人國中畢業，在子○國小總務處擔任工友，每月薪資約22,653元，97年間無任何所得及財產；乙○○國中畢業，之前做過臨時工，現無工作，97年間僅有自財團法人高雄市丑○聖殿處領有2,000 元薪資所得，其餘無任何所得與財產；己○○高中肄業，之前做過臨時工，現無工作，97年間僅有自寅○企業社處領有100,000 元薪資所得，其餘無任何所得與財產；戊○○國中畢業，之前做過輪胎店的學徒，現無工作，97年間亦無任何所得與財產。丙○○國中肄業，現在做廢棄物清運工作，月收入約12,000元左右，97年間亦無任何所得與財產；庚○○高職畢業，之前做過臨時工，現無工作，97年間僅有自中華郵政處領有2,536 元利息所得，其餘無任何所得與財產。辛○○國中畢業，現作臨時工，月入約12000 元，97年間僅有自全鑫企業社處領有33,000元薪資所得，其餘無任何所得與財產；癸○國王廟法物總值2,50 1,000元，所有基地2 筆，價值共約60,000,000元，另寺廟建物面積300 坪，但因近於古蹟，因此財產總額無法估計，再置於內殿主神像三尊為無價之寶，價值更無法估計等情，認被上訴人請求之非財產上損害金額在1,000,000 元範圍內，應屬適當。
⑷依上所述，被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額為1,814,021 元（283,500 元喪葬費、59,062元醫療費用、471,459
元扶養費用、1,000,000 元慰撫金）。
㈢另查，癸○國王廟抗辯稱被害人巳○○夥同少年戴○軍等人分持球棒，對丙○○等人攻擊，應認其與有過失，渠自得依民法第217 條第1 項之規定主張過失相抵云云。惟按「雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民法第217 條過失相抵原則之適用」（參照最高法院68年台上字第967 號判例意旨）。本件乙○○等6 人係與被害人巳○○等人因一言不合鬥毆而動手毆打被害人致死，自無民法第217 條過失相抵原則之適用，癸○國王廟上開抗辯，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求癸○國王廟及乙○○等6 人連帶給付1,814,021 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為癸○國王廟及乙○○等6 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命癸○國王廟及乙○○等6 人連帶給付，並分別酌定擔保金額為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又因此部分命給付之金額已有變更，爰一併將原判決關於假執行及免為假執行之金額同時變更，酌定相當之擔保金額准許之。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日書 記 官 陳金卿
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。