臺灣高等法院 高雄分院100年度勞上字第28號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度勞上字第28號上　訴　人　富堡工業股份有限公司
法定代理人　林煥強
訴訟代理人　林峻樟
訴訟代理人　葉婉玉律師
被上訴人　　林湘宸
訴訟代理人　楊櫻花律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國100 年7 月29日臺灣高雄地方法院100 年度勞訴字第41號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於民國102 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人復職之日之薪資本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應自民國九十九年十一月十六日起至被上訴人復職前一日止，按月於每月五日再給付被上訴人新台幣壹仟伍佰元，及自各期應給付日之翌日起至清償期日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及被上訴人其餘擴張之訴均駁回。
第一、二審及擴張之訴訴訟費用均由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自民國96年5 月24日起受僱於上訴人，擔任高雄營業所副主任。於98年5 月間，上訴人之高雄營業所主任林建偉以調整人員組織編制為由，將當時業績達成率僅40% 至50％之高雄區醫療通路撥交被上訴人負責，致業績達成率下降。又上訴人於設定99年度業績目標時，先將被上訴人負責之軍公教高屏區業績目標調升50％，林建偉再調高被上訴人之業績目標，致被上訴人業績達成率再下降，每月僅能領取底薪新台幣（下同）25,772元（上訴本院後，主張底薪是27,272元）。另上訴人以被上訴人穿著涼鞋，露出腳趾不恰當為由，要求被上訴人必須穿著包鞋拜訪客戶，無視醫囑被上訴人不可穿包鞋，復於99年11月15日以（99）富總字第991115E2號函通知被上訴人，工作態度不佳，且工作績效數月未達標準為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定，終止兩造間之勞動契約，係屬不合法，兩造間之僱傭關係仍合法存在，且上訴人自99年11月16日起拒絕被上訴人提出勞務，被上訴人自得依法請求上訴人自99年11月16日起按月給付報酬25,772元（於本院，每月再擴張請求1,500 元）等語。並聲明求為判決：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自99年11月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5 日給付25,772元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人係平均調配高雄營業所之員工工作範圍及業績，並無不合理提高被上訴人業績目標，或加重其工作負擔。又林建偉見高雄營業所業績未有改善，遂依同仁業績狀況重新分配業務通路，並考量被上訴人身為女性，尚有子女需照顧等情，將原屬被上訴人負責之台南地區軍公教通路交由其他人員負責，將高雄地區之醫療通路交由被上訴人負責，詎被上訴人一再以無法負荷工作為由，拒絕接受職務調整，違抗單位主管合理之督導，拒穿包鞋上班，服裝儀容不整，造成上訴人管理上之困難。另被上訴人於職務調整後之業績均未達上訴人要求之業績標準60％，被上訴人確有不能勝任工作情事，是上訴人於99年11月15日，依勞基法第11條第5 款規定終止勞動契約，係屬合法有效等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決: ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。對擴張之訴部分則答辯聲明求為判決：駁回擴張之訴。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。並擴張聲明求為判決：㈠上訴人應自99年11月16日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5 日再給付被上訴人1,500 元，及自各期應給付日之翌日起至清償期日止，按年息5
％計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠被上訴人自96年5 月24日起受僱於上訴人，擔任上訴人之高雄營業所副主任。
㈡上訴人係上櫃公司，主要經營衛生棉、衛生器材、醫療器材及保險套（皆限批發、零售、輸入）、衛生紙、紙巾、化粧棉、化粧紙、面紙紙杯、紙盤、紙帽、紙尿片、紙衣、紙褲及各類紙器之加工製造買賣及代理經銷，銷售以上產品之通路區分為五種，即軍公教通路、醫療通路、經銷通路、直營通路及百貨通路。
㈢被上訴人係隸屬於上訴人高雄營業所之員工，高雄營業所之轄區範圍包括台南區、高雄區、屏東區（包括台東、澎湖）。
㈣被上訴人之職務內容在98年5 月（含）以前，係負責高雄區、屏東區（包括台東、澎湖）軍公教通路之業務人員，並督導台南區軍公教通路業務人員之工作。
㈤被上訴人之職務內容於98年6 月起調整為負責高雄區、屏東區（包括台東、澎湖）軍公教通路業務人員，及高雄區醫療通路業務人員，意即減少台南區軍公教通路之督導工作，但增加高雄區醫療通路之業務工作。上訴人訂定98年6 月至12月之高雄區醫療通路的業績目標為每月平均約120 萬元。
㈥上訴人自99年1 月起調高被上訴人之業績目標。
㈦上訴人於99年11月15日以被上訴人工作態度不佳，主管屢勸不聽，且工作績效已連續多月未達標準為由，依勞基法第11條第5 款規定，於當日終止兩造間之勞動契約。
㈧被上訴人於99年11月15日遭上訴人終止僱傭契約前之每月平均薪資為27,272元，且上訴人於每月5 日給付薪資與被上訴人。上訴人僅給付至99年11月15日止之薪資與被上訴人。
㈨上訴人所制定之工作規則為兩造所簽訂勞動契約之一部分。五、兩造爭執事項如下：㈠上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？兩造間之僱傭關係是否存在？㈡被上訴人請求上訴人給付自99年11月16日起至復職日止之薪資，有無理由？茲就此爭執事項分述如下：
（一）上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之勞動契約，有無理由？兩造間之僱傭關係是否存在？
⒈按「勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」（最高法院84年度台上字第673 號判決意旨可資參照）
⒉查，上訴人於99年11月15日以被上訴人工作態度不佳，主管屢勸不聽，且工作績效已連續多月未達標準為由，依勞基法第11條第5 款規定，於當日終止兩造間之勞動契約等情，為兩造所不爭執。又上訴人主張所謂「工作態度不佳，主管屢勸不聽」係指：⑴被上訴人自98年起爭執業績分配方式，並抗拒職務之分配及增加新工作，且採取越級方式向上訴人之台北總公司反應。又被上訴人之業績每況愈下，上訴人指派處長鄭承娟與被上訴人溝通，被上訴人仍認其係受不公平待遇，完全無法接受上訴人之管理指示，亦無法服從上訴人之指揮監督，造成上訴人管理及業務推擴之困擾，上訴人之人評會主委楊興宏勸導被上訴人應學習如何與同事相處，及說明上訴人之立場等，被上訴人仍無法接受。⑵被上訴人穿涼鞋上班，上訴人希望業務人員衣著端莊，拜訪客戶應穿包鞋，但被上訴人屢勸不聽，想法偏激，無法與主管、同事間和平相處等情（見本院卷一第75至80頁），為被上訴人所否認。經查，被上訴人對上訴人就職務之分配及業績目標之調高本可適時表達意見，且嗣被上訴人仍接受新職務之分配，並未拒絕。又依被上訴人98年1 月之考核表記載，其年中考績分數係72.5分，屬B 等，惟依其考核內容項目觀之（每項分5 等，5 等分數最高，1 等分數最低），在4 項考核項目中，屬第3 等有2 項，屬第4 等有2 項；依被上訴人98年7 月之考核表記載，其年中考績分數係81.48 分，屬A 等，惟依其考核內容項目觀之，在4 項考核項目均屬第5 等；依被上訴人99年1 月之考核表記載，其年終考績分數係「76.24 」分，屬「B 」等，惟依其考核內容項目觀之，在4 項考核項目中，屬第5 等有1 項，屬第4 等有3 項；依被上訴人99年7 月之考核表記載，其年終考績分數係「77.37 」分，屬「C 」等，惟依其考核內容項目觀之，在4 項考核項目中，屬第4 等有2 項，屬第3 等有2 項等情，有上訴人所提出之考核表在卷可證（見本院卷一第14至19頁），準此，被上訴人之考核項目最差都有第3 等，難謂有何不能勝任工作之情形，參以被上訴人99年1 月之年終考績分數為「76.24 」分，係屬「B 」等，而99年7 月之年終考績分數為「77.37 」分，竟屬「C 」等，此顯不合理，故不能僅憑被上訴人99年7 月之年終考績係「C 」等，即認其不能勝任工作。再者，被上訴人罹患雙側蹠骨痛併拇指外翻，不可穿包鞋，否則病情會繼續惡化一節，有診斷證明書在卷可證（見原審卷一第34頁），足見被上訴人為健康起見，確有不能穿包鞋之正當理由，上訴人無視被上訴人罹患雙側蹠骨痛併拇指外翻，仍要求其穿包鞋，顯不合理，此外，上訴人所主張之上開其他解僱事由，縱屬實在，亦均與被上訴人能否勝任工作無關，依首揭說明，上訴人以上開理由而依勞基法第11條第5 款規定，終止兩造間之勞動契約，應屬不合法，不生終止之效力。
⒊次查，依上訴人所製作之被上訴人98年6 月至12月之業績目標及99年1 月至11月之業績目標觀之，被上訴人於98年6 月之業績目標為2,792,000 元、於98年10月之業績目標調高為2,838,000 元、於98年11月之業績目標調高為3,128,000 元、於98年12月之業績目標再調高為3,155,000 元、於99年1 月之業績目標為3,063,000 元、於99年2 月之業績目標為3,622,000 元、於99年3 月之業績目標為2,934,000 元、於99年4 、5 、6 月之業績目標均為3,531,000 元、於99年7 、8 、9 月之業績目標均為3,326,000 元、於99年10月之業績目標為3,614,000 元、於99年11月之業績目標為4,033,000 元等情，有上訴人之訴狀在卷可證（見本院卷一第188 、189 頁），準此，上訴人片面將被上訴人之業績目標自98年6 月之2,792,000 元，調高至99年11月之4,033,000 元，而上訴人自99年1 月起調高被上訴人之業績目標，雖主張有進行促銷活動、提高行銷及促銷活動之用、調降高營所軍公教通路及醫療通路費用等，並提出行事曆、行銷及促銷活動費用比較等為證（見本院卷二第124 至135 頁），為被上訴人所否認，惟上訴人所提出之行事曆、行銷及促銷活動費用比較等均是針對所有通路，而非針對被上訴人負責之通路實施任何可協助被上訴人提高業績之具體方案或措施，是上訴人自99年1 月起調高被上訴人之業績目標為3,063,000 元，較98年6 月之業績目標2,792,000 元多出271,000 元（3,063,000 元－2,792,000 元=271,000元），其調幅達9.7%（271,000 元÷2,792,000 元=9.7% ）；復於99年4 、5 、6 月再調高
業績目標為3,531,000 元，較98年6 月之業績目標2,792,000 元多出739,000 元（3,531,000 元－2,792,000 元=739,000元），其調幅達26.46%（739,000 元÷2,792,000
元=26.46% ）；復於99年11月起再調高被上訴人之業績目標為4,033,000 元，較98年6 月之業績目標2,792,000 元多出1,241,000 元（4,033,000 元－2,792,000 元=1,241,000元），其調幅更高達44.45%（1,241,000 元÷2,792,
000 元=44.45% ），卻無任何具體可協助被上訴人提高業績目標之方案或措施，顯不合理，如謂上訴人可「片面」逐月提高被上訴人之業績目標，再指摘被上訴人未能達成業績目標而予以解僱，則無異承認上訴人可以片面任意地提高業績目標作為手段，再以員工（包括被上訴人）無法勝任工作為由而解僱，則被上訴人之工作權益將無法獲得保障。另上訴人主張98年1 月至98年5 月被上訴人係負責高雄、屏東所有軍公教通路，每月實際達成業績平均為1,326,041 元，達成率為78.82%（見本院卷一第186 頁），而被上訴人主張其98年1 月至98年5 月止期間，每月實際達成業績平均是1,292,241 元，達成率是82% （見本院卷一第241 頁），姑且不論達成率為78.82%或82% ，尚非過低。又上訴人主張98年6 月至98年12月被上訴人係負責高雄、屏東所有軍公教通路，每月實際達成業績平均為1,384,468 元，達成率為86.18%（見本院卷一第186 頁）；被上訴人主張其自98年6 月至98年12月止之每月實際達成業績平均是1,421,745 元，達成率為86.11%（見本院卷一第242 頁），達成均已達8 成6 ，亦非過低。足見在上訴人調整被上訴人之業績目標之前，被上訴人之達成率均無過低之情形，是被上訴人就其工作並無不能勝任之情形，於上訴人片面調高業績目標之後，被上訴人之業績目標始滑落，惟此非可歸責於被上訴人個人因素所導致，上訴人自不得以此為由，而終止兩造間之僱傭關係。
⒋上訴人主張被上訴人在調整職務前之每月平均業績在160
萬元至190 萬元間。調整後即98年6 月起至98年12月止大約在160 萬元至200 萬元間，99年1 月起至99年5 月止大約在160 萬元至190 萬元間，99年6 月起至99年11月就減至150 萬元左右等情，並提出業績目標分配及達成率表為證（見本院卷一第153 頁），為被上訴人所不爭執，惟辯稱：因自98年11月起，上訴人下架停賣多項產品、屏東縣合作社聯合社供銷部4 個供銷站於99年8 月31日結束營業、上訴人所銷售之物品漲價、低毛利之貨品停產或減產，且取消對現金客戶或毛利高之客戶為優先等之應變措施、自99年1 月起缺貨嚴重等情，並提出上訴人公司函、電子郵件、通知函等為證（見本院卷一第228 至238 頁），並為上訴人所不爭執，上開情形均會影響被上訴人之業績，且漲價亦會影響客戶之購買意願，是被上訴人之業績下滑非可歸責於被上訴人，亦非被上訴人無法勝任工作所致，何況上訴人片面任意大幅提高業績目標金額，自不能以被上訴人未能達成業績目標60% 為由，而認被上訴人無法勝任工作，並以之終止僱傭契約。
⒌綜上，上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間之僱傭契約，為無理由，不生終止之效力，則兩造間之僱傭關係仍合法存在，應堪認定。
（二）被上訴人請求上訴人給付自99年11月16日起至復職日止之薪資，有無理由？
查，被上訴人於99年11月15日遭上訴人終止僱傭契約前之每月平均薪資為27,272元，且上訴人於每月5 日給付薪資與被上訴人。上訴人僅給付至99年11月15日止之薪資與被上訴人等情，為兩造所不爭執，是上訴人終止僱傭關係既不合法，則被上訴人請求上訴人自99年11月16日起至復職前一日止，按月於每月5 日給付薪資27,272元及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。至於被上訴人請求復職日之薪資部分，上訴人於99年11月15日解僱被上訴人之前，未曾積欠被上訴人薪資，是上訴人既准被上訴人復職，理當會給付當日之薪資，被上訴人未能舉證證明上訴人將不給付復職日之薪資，是其請求上訴人給付復職日之薪資及法定遲延利息，顯無訴之保護必要，不予准許。
六、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在；上訴人應自99年11月16日起至被上訴人復職之前一日止，按月於每月5 日給付27,272元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審判決確認兩造間之僱傭關係存在；上訴人應自99年11月16日起至被上訴人復職之前一日止，按月於每月5 日給付25,772元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法並無不合。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 洪能超
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。