臺灣高等法院 高雄分院100年度建上易字第2號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 06 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　100年度建上易字第2號上　訴　人　許哲源
訴訟代理人　鄒函紓
被 上 訴人　張秉豐即坤德企業行
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月21日臺灣高雄地方法院99年度訴字第848 號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於100 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。本件上訴人於原審僅主張依民法第227 條、第493 條、第495 條之規定為本件請求，上訴後始追加依不當得利法律關係、民法第227-1 條請求，有民事起訴狀及民事準備程序書㈢狀、民事上訴理由狀在卷可憑（見原審98年度岡小調字第36號卷第3 頁至第4 頁、原審卷第88頁至第89頁、本院卷第8 頁至第10頁），經被上訴人表示不同意上訴人追加（見本院卷第30頁），上訴人復未主張及說明上開追加符合民事訴訟法第446 條第1 項但書所指何種事由（見本院卷第28頁至第29頁），且上訴人上開追加請求權之事實（上訴人因系爭房屋瑕疵致人格權受損，其及配偶、子女亦得請求非財產上損害賠償；上訴人代被上訴人支出清除廢棄物費用14,000元），與原起訴請求之基礎事實（被上訴人施工有瑕疵及未依兩造承攬契約清理廢棄物，需賠償修補費用及工程款內所列廢棄物清理費用）並非同一，亦非擴張或減縮應受判決事項之聲明；或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明；或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人；或訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決等等情形，則依上開規定，上訴人所為追加依不當得利法律關係請求返還清除廢棄物費用、依民法第227-1 條之請求非財產上損害賠償，自不應准許。
上訴人起訴主張：兩造於民國96年12月5 日成立承攬工程合約，約定工程款為新臺幣（下同）63萬元，由被上訴人承攬上訴人所有門牌號碼高雄縣岡山鎮○○○街101 號房屋（下稱「系爭房屋」）改建工程（下稱系爭契約）。嗣兩造於97年3 月4
日又追加第2 、3 期工程，工程款各為36萬元、40萬元，詎被上訴人施工有瑕疵（詳如原審判決附表《下稱附表》所示），修復費用共需610,500 元，加計被上訴人未依約清理廢棄物，系爭契約工程款所列廢棄物清理費共14,000元應予賠償，合計624,500 元。爰依民法第227 條、第493 條、第495 條之規定為本件請求等語。求為判決：㈠被上訴人應給付624,500 元，及自訴之聲明擴張之翌日即99年3 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審判命被上訴人給付85,705元及法定遲延利息，僅上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人敗訴部分業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。㈡被上訴人應給付538,795 元，及自99年3 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：本件工程已於97年5 月17日完工並經上訴人驗收，且上訴人居住使用系爭房屋1 年，方才告知工程有瑕疪，縱認系爭工程確有瑕疵，上訴人請求損害賠償之金額亦過高，應以高雄市土木技師公會鑑定之金額為準。另系爭契約約定由被上訴人負擔清理之廢棄物是指建築廢棄物，原不包括舊家具、舊品廢棄物，惟被上訴人均已協助清理完畢，並無債務不履行情事等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠兩造於96年12月5 日成立系爭契約，約定工程款為63萬元，由被上訴人承攬上訴人所有門牌號碼高雄縣岡山鎮○○○街101
號房屋改建工程。嗣兩造於97年3 月4 日又追加第2 、3 期工程，工程款各為36萬元、40萬元。
㈡系爭房屋業經高雄市土木技師公會於98年10月9 日、98年11月29日會同兩造鑑定瑕疵項目如鑑定報告第10頁至第12頁所示，即附表內容。
㈢上訴人就系爭工程尚有尾款256,000 元未支付，被上訴人亦未提出保固切結書。
㈣被上訴人另對上訴人請求系爭改建工程尾款256,000 元，現由原審岡山簡易庭以99年度岡簡字第78號受理中。
協商整理兩造爭點如下：系爭房屋存有附表所示瑕疵，所需修復費用應為若干？被上訴人是否未依系爭契約清理廢棄物？上訴人得否請求被上訴人給付624,500 元及法定遲延利息？
按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例要旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人就履行系爭契約有不完全給付之債務不履行行為，應負損害賠償之責，既為被上訴人所否認，依上開判例意旨，自應負舉證之責任。
經查：
㈠兩造於96年12月5 日成立系爭契約，約定工程款為63萬元，由被上訴人承攬上訴人所有系爭房屋改建工程，嗣兩造於97年3
月4 日又追加第2 、3 期工程，工程款各為36萬元、40萬元。而系爭房屋完工後業經高雄市土木技師公會於98年10月9 日、98年11月29日會同兩造鑑定瑕疵項目如鑑定報告第10頁至第12頁所示，即附表內容等節，為兩造所不爭執（見本院卷第30頁至第31頁），並有96年12月5 日承攬工程合約書、估價簽約單、97年3 月4 日追加合約書、原審98年10月9 日勘驗筆錄（見原審98年度岡小調卷第7 頁至第18頁、第87頁至第91頁）、高雄市土木技師公會98年12月15日鑑定報告（另置卷外）等在卷可稽，足認系爭房屋經被上訴人承攬改建工程後確存有附表所示之瑕疵。亦即該等瑕疵經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定損害修復賠償內容，乃有附表所示：佛堂後磚牆前牆面面性裂隙、天花板出風口蓋板分為2 塊、地磚拱脫2 塊、2 、3 樓電話線路不通、淋浴柱具開關螺絲鬆脫、2 、3 樓陽台、浴室地坪防水未施作、1 樓外牆洗石子牆面具0.05-0.2mm表層乾縮裂隙、1 樓頂之2 樓浴室外牆滲漏2.37平方公尺、洗石子牆面之洗石子內摻粉不良、廚櫃缺少防潮板2 塊等項目，且該等瑕疵修復賠償乃需支付實質重建費用85,705元。
㈡兩造簽訂之系爭契約所附估價簽約單2 紙乃將系爭房屋之改建工程分為一樓浴室廚房合計395,000 元、二樓浴室陽台主臥室合計235,000 元，共計63萬元，且該2 部分改建工程均列有廢棄物清理清運項目金額各為6 千元、8 千元一節，亦有兩造不爭執其真正之估價簽約單影本在卷可憑（見本院卷第26頁至第27頁、原審98年度岡小調卷第7 頁至第10頁），足認兩造確曾於96年12月5 日成立系爭契約時，約定被上訴人應清理清運系爭工程之廢棄物。又兩造乃約定系爭工程期間為自96年12月5
日起至97年2 月25日止，而上訴人係於97年1 月8 日委請岡山清潔隊清理廢棄物，嗣兩造又分別於96年12月30日追加2 、3
樓工程36萬元（包含女兒牆水槽打除清運工程項目金額16,000元）、97年3 月8 日追加3 樓增建部分345,000 元、97年3 月11日追加工程項目55,000元、97年4 月21日追減工程項目34,000元，並於97年3 月4 日簽訂承攬工程合約書（第2 、3 期追加工程款）一節，亦有兩造不爭執其真正之承攬工程合約書（第2 、3 期追加工程款）、估價簽約單4 紙、97年1 月8 日岡山清潔隊機動班車輛勤務表等影本在卷可憑（見本院卷第26頁至第27頁、原審98年度岡小調卷第13頁至第18頁、第143 頁），足認兩造於被上訴人進行系爭房屋第1 期改建工程後，才再就系爭房屋其餘部分進行改建第2 、3 期工程。而上訴人係於97 年1月8 日委由岡山鎮清潔隊搬運廢棄物，乃於系爭房屋第1 期改建工程進行中、追加改建系爭房屋第2 、3 期工程之前。依常情而言，若被上訴人未依系爭房屋第1 期改建工程所約定之項目完工，上訴人顯無給付該期工程款之可能，惟上訴人自承已給付第1 期工期款，因被上訴人施作之工程有瑕疵故將追加第2 、3 期工程款予以扣留等語（見原審98年度岡小調卷第3 頁至第4 頁），此外，不僅第1 期改建工程中列有「清理清運廢棄物」工程項目，第2 、3 期改建工程中亦列有「女兒牆水槽打除清運」工程項目，且金額達16,000元。若被上訴人於第1 期改建工程中未曾清理清運廢棄物，致上訴人需自行央請清潔隊清運，則上訴人應不會於第2 、3 期改建工程契約中再同意支付16,000元以清運廢棄物。是以被上訴人主張其已依系爭契約，清理清運廢棄物完畢，並無債務不履行情事等語，即非不可採。況且，上訴人於97年1 月8 日委由岡山鎮清潔隊搬運廢棄物之內容為何？是否屬被上訴人依系爭契約應清理清運之廢棄物？上訴人並未舉證以實其說。亦即上訴人就其主張被上訴人履行系爭契約時有不完全給付之債務不履行行為，未盡舉證之責。
㈢綜上，被上訴人施作之系爭房屋改建工程完工後，確存有附表所示之多項瑕疵，且該等瑕疵經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，乃需實質重建費用85,705元始得修復。另上訴人就被上訴人未依兩造承攬契約清理廢棄物之主張，並未證明，自無從請求被上訴人返還工程款內所列廢棄物清理費用14,000元。是以，系爭房屋存有附表所示瑕疵所需修復費用應為85,705元，上訴人僅得請求被上訴人給付該筆金額。
至上訴人主張：其聲請高雄市土木技師公會鑑定之項目並未包括附表瑕疵之修復費用，鑑定報告就此鑑估結果應不可採，且修復瑕疵費用85,705元過低，與市價差距過多，又鑑定日期距今已1 年餘，現工資及原物料均已上漲，顯已無法以該金額修復等語，並以訴外人王旭源、特力屋室內裝修設計股份有限公司工程報價單為據。惟查：
㈠原審於98年10月9 日勘驗時，上訴人「請求鑑定損害修復賠償」，並表示「如有損害要自行請工人修復」等語；高雄市土木技師公會同日鑑定案件會勘紀錄表會勘概況記載「確認鑑定項目為：損害修復」，上訴人簽名其上；高雄市土木技師公會鑑定案件申請書經上訴人勾選申請鑑定項目為損害修復、責任歸屬等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第27頁），並有原審勘驗筆錄、高雄市土木技師公會同日鑑定案件會勘紀錄表、高雄市土木技師公會鑑定案件申請書等在卷可稽（見原審98年度岡小調卷第87頁、第91頁、原審卷第91頁），足認原審囑託高雄市土木技師公會鑑定之項目係依上訴人之主張及聲請所為，不僅為確認系爭房屋改建工程完工後有無瑕疵、其責任歸屬，尚包含瑕疵損害修復之金額。佐以上訴人起訴時據以主張損害修復金額324,000 元之估價單3 紙（見原審98年度岡小調卷第39頁至第41頁），為被上訴人所否認（見原審卷第36頁），法院自需囑託鑑定人確認瑕疵項目及所需費用，否則無從據以認定事實予以判決。是以，高雄市土木技師公會之鑑定既為法院因上訴人之請求所囑託而為，上訴人主張其聲請高雄市土木技師公會鑑定之項目並未包括附表瑕疵之修復費用，鑑定報告就此鑑估結果應不可採等語，顯與事實不符，而不足採。
㈡上訴人起訴時提出由訴外人綠能工程行即黃再興估價系爭房屋2 、3 樓浴室等工程之費用為324,000 元，嗣再提出訴外人王旭源、特力屋室內裝修設計股份有限公司之工程報價單，所需費用各為610,500 元、444,794 元，有該等估價單在卷可憑（見原審98年度岡小調卷第39頁至第41頁、原審卷第25頁至第27頁、第76頁至第79頁），足認上訴人以其所指應修繕之工程所需費用前後主張之金額達3 種之多，且差距甚大。再觀諸上開3 份估價單或工程報價單乃包含全套衛浴設備、按摩浴缸、3
間浴室天花板等非屬附表所示瑕疵之工程項目，且依上訴人指示施作之範圍及數量乃係將2 、3 樓浴室及陽臺，全部拆除重新施作，並非僅以附表所示瑕疵範圍為修補。因損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係客觀上「應有狀態」，自非上訴人主觀認定之狀態。兩造既於法院及鑑定人勘驗時確認上訴人所指瑕疵之項目及範圍，由鑑定人鑑定是否為改建工程之瑕疵及需修復之費用，業如前述，則自不得捨此鑑定結果，再以上訴人自行指定修復範圍及訴外人之估價作為被上訴人應回復之「應有狀態」及費用。
㈢高雄市土木技師公會係於98年12月15日提出鑑定報告，距原審於99年12月21日判決時，僅有1 年，有該會同日高市土技字第09804064號函及原審判決書在卷可據（見原審98年度岡小調卷第101 頁、原審卷第101 頁至第103 頁），而99年間並無何重大經濟變動情事發生，尚無從僅以鑑定日期與判決日期差距1
年，即認定工資物料已有變動。再者，修復瑕疵費用85,705元如何與市價差距過多、現工資及原物料有何已上漲致無法以該金額修復等情，上訴人均未舉證以實其說。是以上訴人上開主張均不足採。
綜上所述，上訴人主張本於系爭契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人再給付538,795 元，及自99年3 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依民法第227-1 條、不當得利法律關係，並請求被上訴人再給付上開本息，為不合法，應併予駁回。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日民事第四庭
審判長法官 蔡文貴
法 官 李昭彥
法 官 謝靜雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日書 記 官 楊茱宜