臺灣高等法院高雄分院100年度重上字第19號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第19號上　訴　人即被上訴人　　高雄市政府法定代理人　　陳菊訴訟代理人　　林雪娟律師被上訴人即上訴人　　　瑞泰水泥製品股份有限公司法定代理人　　楊贄嘉訴訟代理人　　陳君聖律師被上訴人　　　瑞華泰工程有限公司即視為上訴人法定代理人　　楊正隆上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人各對於民國100 年1 月20日臺灣高雄地方法院98年度重訴字第308 號第一審判決提起上訴，本院於101 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回高雄市政府後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。瑞泰水泥製品股份有限公司及瑞華泰工程有限公司應再連帶給付高雄市政府新台幣貳拾玖萬肆仟伍佰肆拾壹元，及自民國九十八年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。高雄市政府其餘上訴駁回。瑞泰水泥製品股份有限公司及瑞華泰工程有限公司上訴駁回。第一、二審訴訟費用由高雄市政府負擔十分之一，餘由瑞泰水泥製品股份有限公司及瑞華泰工程有限公司連帶負擔。本判決第二項於高雄市政府以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行。事實及理由一、瑞泰水泥製品股份有限公司具狀提起上訴，其上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，效力及於瑞華泰工程有限公司，故瑞華泰工程有限公司（下稱瑞華泰公司）亦為本件之上訴人。又瑞華泰公司於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依高雄市政府之聲請，由其一造辯論而為判決。高雄市政府於原審原係依系爭租賃契約、不當得利及連帶保證之法律關係請求，於本院審理時，於100 年10月18日具狀追加主張民法第767 條所有物返還請求權（本院卷第118-119 頁），係基於同一租賃契約終止後，再本於所有權人之請求，基礎事實核屬同一，其訴之追加，自應准許。二、高雄市政府主張：高雄市政府與瑞泰水泥製品股份有限公司（下稱瑞泰公司）於民國93年12月9 日簽定高雄市灣市三十八公有市場用地租賃契約（下稱系爭租賃契約），由瑞泰公司向上訴人承租坐落高雄市○○區○○段六小段1127地號，面積1980.56 平方公尺之土地（下稱系爭土地）以設置、經營民有星光市場，租賃期間約定自94年1 月1 日起至103 年10月31日，並由瑞華泰工程有限公司（下稱瑞華泰公司）擔任瑞泰公司就系爭租賃契約所負義務之連帶保證人。高雄市政府於94年10月間發現瑞泰公司未徵得其同意，擅自將系爭租賃契約約定之「攤舖位分類分區配置圖」（下稱系爭配置圖）中原規劃臨榮總路側部分之5 處固定攤位變更為7 處店鋪，而原規劃之通道變更為飲食類舖位，與通道合併由統一星巴克股份有限公司開設咖啡館（下稱星巴克咖啡館），另於臨榮耀街側部分擅自增設5 家店鋪，瑞泰公司前揭行為已違反系爭租賃契約第3 條第2 及4 款、第11條第2 項第3 、4 、5 款之約定，故高雄市政府分別於94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14日函催瑞泰公司限期依系爭配置圖改善，然瑞泰公司均未有何作為。高雄市政府乃於97年7 月21日函知瑞泰公司終止系爭租賃契約，收回系爭土地，並依約沒收履約保證金，則系爭租賃關係既已終止，而瑞泰公司迄今仍繼續無權占有使用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致高雄市政府受有損害，瑞泰公司自應返還此不當得利，瑞華泰公司為系爭租賃契約之連帶保證人，自應與瑞泰公司負連帶責任，爰依系爭租賃契約、不當得利、連帶保證及所有物返還之法律關係提起本訴，求為命：㈠瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶將坐落系爭土地上之地上物拆除，騰空後返還系爭土地予高雄市政府，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地止，按月給付高雄市政府新台幣（下同）149,730 元。㈡瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶給付高雄市政府220 萬2480元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請宣告准予假執行。三、瑞泰公司則以：瑞泰公司經通知限期改善後，就臨榮耀街側部分已拆除，完成改善，高雄市政府非以其名義終止系爭租賃契約，故終止系爭租賃契約並非合法。縱認高雄市政府與瑞泰公司間之租賃關係已於97年7 月23日終止，高雄市政府應返還瑞泰公司履約保證金。又系爭租賃契約所約定之履約保證金應屬違約金性質，高雄市政府主張沒收履約保證金金額，實屬過高，應予酌減後，高雄市政府應返還之履約保證金與其所得主張之不當得利金額相互抵銷等語，資以抗辯。四、原審經審理後，判決：㈠瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶將系爭土地上之地上物拆除，並將該土地騰空返還予高雄市政府，及自98年10月23日起至交還上開土地之日止，按月連帶給付高雄市政府149,730 元。㈡高雄市政府以2500萬元為瑞泰公司及瑞華泰公司供擔保後得假執行；而駁回高雄市政府其餘之訴。高雄市政府、瑞泰公司均不服，各提起上訴，高雄市政府聲明：㈠原判決關於駁回後開第三項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，瑞泰公司及瑞華泰公司應再連帶給付高雄市政府220 萬2480元，及自98年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。㈣瑞泰公司之上訴駁回。瑞泰公司聲明：㈠原判決不利於瑞泰公司部分廢棄；㈡上開廢棄部分，高雄市政府在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢高雄市政府之上訴駁回。五、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年12月9 日訂定系爭租賃租約，於同日經原審法院公證處公證人以93年度雄院公字第009000579 號公證書公證在案。嗣於94年4 月22日再公證修改後之系爭租賃契約第2 條，其第1 項為「租賃期間：自民國94年1 月1 日起至103 年10月31日止，共計9 年10個月，並自使用執照取得日起由承租人依約繳納租金。」，公證書字號為94年度雄院公字第002000300 號。系爭租約第4 條第1 項約定，每月租金為127 ,663元，瑞泰公司並依據系爭租約第5 條第1 項給付高雄市政府5,723,818 元作為履約保證金。㈡於94年6 月17日取得高雄市政府核發之（94）高市工建築使字第01658 號使用執照（使用執照之附件即為系爭配置圖）。嗣後瑞泰公司未經高雄市政府同意，於94年8 月18日與訴外人嵩禾國際開發有限公司（下簡稱嵩禾公司）訂立承攬契約，將系爭契約之開發經營及招商等權利轉租予嵩禾公司，每月金額為20萬元，並經認證字號為94年8 月18日94年度雄院民認華字第009942號認證書。㈢高雄市政府轄下建設局市場管理處分別於94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14日以「未依原申請『攤舖位分類分區配置圖』規劃營業」為由，行文瑞泰公司促其改善、回復原狀。㈣高雄市政府於97年7 月21日依據系爭租約第11條第3 、4 、5 、7 款而以高市府建市字第0970036982號函向瑞泰公司為終止系爭租約、收回系爭土地之意思表示，並沒入瑞泰公司給付之履約保證金5,723,818 元，該函於同年月23日送達瑞泰公司。㈤瑞泰公司現仍占有系爭土地，其上建物現有「統一便利超商」一家、「星巴克咖啡店」一家、「杏一藥局」一家、「人尚大保健」藥局、「安和」藥局、「雲鵬牛樟芝」店使用。（本院卷第87頁）六、兩造爭執之事項：㈠高雄市政府於97年7 月23日向瑞泰公司所為意思表示是否即生終止系爭租賃契約之效力？㈡系爭租賃契約約定瑞泰公司給付予高雄市政府之履約保證金其性質為何？得否依據民法第252 條規定予以酌減？若得予以酌減，數額如何始為適當？㈢高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至返瑞泰還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利數額為何？㈣高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司連帶給付自97年8 月1 日起至起訴狀繕本送達之日期間之不當得利損害金額為何？高雄市政府有無債權得主張抵銷？若有，抵銷數額為何？七、本院之判斷：㈠高雄市政府於97年7 月23日向瑞泰公司所為意思表示是否即生終止系爭租賃契約之效力？ ⑴高雄市政府主張瑞泰公司未依向主管機關申請之「攤舖位分類分區配置圖」規劃營業，瑞泰公司則抗辯系爭土地之地上物，係符合系爭租賃契約附件之「開發經營計畫書」之配置，亦無違反「高雄市零售場管理自治條例」或其他相關法令，故縱使未符合系爭配置圖，然系爭配置圖並非系爭租賃契約之附件，故無違約之情事云云。 ①按系爭租賃契約第3 條第1 項「本租約出租之用地，承租目的係為設置『民有星光市場』之經營（乙方提送之開發經營計畫書所列經營項目）... 未經甲方核准不得經營上述設置經營項目以外之商業行為，並應接受甲方業務之監督及輔導。」之語，並綜觀系爭契約全部條文之文義得知，經營計畫書固為系爭租賃契約之附件，但其意義應僅在於確認系爭星光市場之承租及經營。至於瑞泰公司若欲興建地上物時，則於同條第2 項另有約定「乙方如須興建建物營業時，建物應以乙方為起造人，限興建地上三層以下建物，並依都市計畫法、建築法、高雄市零售市場管理自治條例、高雄市攤販管理自治條例及其他有關法令規定辦理」，因此，解釋上非謂高雄市政府即同意瑞泰公司得逕依該經營計畫書興建建物，因此締約當時高雄市政府及瑞泰公司之真意，應當在符合前揭相關法令之前提下，得「興建地上三層以下建物」，亦即瑞泰公司須另行擬定計畫並經主管機關所許可建築者，始符合契約之約定。 ②況且自開發經營計畫書亦載有「本基地之初步規劃配置圖如下圖所示」文句以觀（原審卷㈠第287 頁），益徵開發經營計畫書僅為瑞泰公司就興建暨經營民有星光市場之目標展望向高雄市政府所為之例示而已，非可僅憑經營計畫書為系爭租賃契約之附件，瑞泰公司抗辯高雄市政府係無條件同意瑞泰公司依該經營計畫書內容來興建地上物云云，自無可採。此外，瑞泰公司於締約後尚提出系爭配置圖向高雄市政府市場管理處申請開發許可，並經高雄市政府工務局核發使用執照在案，且該使用執照上記載有：「附件所列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附竣工圖乙份准予給照使用」等語以觀（原審卷㈠第26頁），則瑞泰公司既檢附系爭配置圖向高雄市政府市場管理處申請開發許可，並經高雄市政府工務局核發使用執照，則高雄市政府與瑞泰公司就系爭民有星光市場之開發經營，簽立有系爭租賃契約，系爭配置圖應屬系爭租賃契約之內容一部，瑞泰公司抗辯系爭配置圖非系爭租賃契約內容云云，並不可採。 ③按系爭契約第11條第2 項第4 款約定，「乙方（瑞泰公司）有下列情事者，經甲方（即高雄市政府）書面通知乙方限期改善，逾期未改善時，甲方得解除或終止租約」、「四、乙方違反本租約規定」（見原審卷㈠第19-20 頁）。系爭土地之地上物，經原審勘驗現場之結果，系爭配置圖上之A2、A3通道已被改為店鋪，A3至A7也從攤位改為店鋪，臨榮耀路側，依配置圖原應為空地，現亦改為店鋪，區隔為數間店鋪，均與原核准使用之系爭配置圖不相符合，有勘驗筆錄在卷可稽，此外，瑞泰公司亦自承：鄰榮總路部分，星巴克咖啡館違建合併通道，及增設2 家店鋪等情（本院卷第86頁），復參照高雄市政府97年7 月21日終止系爭租賃契約函文內容（原審卷㈠第39頁），在系爭土地上建物位置，即鄰榮總路之用地原規劃5 處固定攤位（A3-A7 ）改為7 家店鋪（含通道違建1 家），另臨榮耀街之用地原申請之配置圖並無任何店鋪及攤位，現況為5 家店鋪，原A2飲食類舖位為合併通道規劃為「星巴克」咖啡，屢經高雄市政府限期改善，後發函通知終止系爭契約，有前揭94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14日及97年7 月21日函文在卷可稽（原審卷㈠第33-40 頁），益徵瑞泰公司就系爭地上物有違反系爭配置圖之情事。 ④另瑞泰公司自承於94年8 月18日與嵩禾公司訂立承攬契約，將系爭契約之開發經營及招商等權利轉租予嵩禾公司，每月收取金額為20萬元，並經94年8 月18日94年度雄院民認華字第009942號認證書認證在案，有瑞泰公司提出之認證書及承攬契約書影本在卷可稽（本院卷第130-134 頁），且按系爭租賃契約第3 條第4 款既約定「乙方應整體開發及經營市場，且不得以任何理由要求改變性質及用途，或將用地全部或部分權利轉租或轉讓他人，以排除整體開發及經營‧‧」，然瑞泰公司既已將系爭土地之權利轉由他人經營及管理，顯係排除整體開發及經營，其所為即與系爭契約第3 條第4 款之約定有所不符。 ⑵瑞泰公司抗辯以高雄市政府建設局管理處發函通知瑞泰公司限期改善，而未依系爭租賃契約第11條第2 項應以「高雄市政府」名義通知，不生終止契約效力云云（本院卷第58 頁）。惟查： ①行政程序法第2 條第2 項就行政機關定義為本法所稱行政機關，「係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，復參酌同法第148 條第2 項就行政契約之規定，即「前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。」之規定益明，基此，是行政機關雖不具獨立法人格，非屬行政主體，亦無權利能力，然可代表其所屬行政主體為意思表示或受意思表示，其所為或所受意思表示均直接對其所屬行政主體生效，因此，無論高雄市政府或高雄市政府轄下之建設局市場管理處，均僅為行政機關，真正為權利主體者，乃高雄市此一公法人，高雄市政府或高雄市政府轄下之建設局市場管理處所為意思表示，均為高雄市之意思表示，況且直轄市政府置市長一人對外代表該市，綜理事務，而市政府此地方行政機關為處理事政，本於行政一體之原理乃再分設各局處等行政機關，以代表地方自治團體對外為或受意思表示。綜上說明，系爭租賃契約形式上之出租人雖為高雄市政府，真正出租人乃為高雄市，此為法規解釋及法理之當然。 ②從而，高雄市政府轄下行政機關之建設局市場管理處於94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、同年7 月19日、同年7 月26日及同年8 月14日共計6 次，以「未依原申請『攤舖位分類分區配置圖』規劃營業」為由，行文瑞泰公司促其改善、回復原狀，如前所述，此項意思表示無論由高雄市政府親為或建設局市場管理處所為，其意義均代表系爭租賃契約之真正出租人高雄市向瑞泰公司為系爭租賃契約第11條第2 項「書面通知限期改善程序」，故瑞泰公司抗辯高雄市政府未踐行此項程序，其於97年7 月23日到達之終止系爭租賃契約之意思表示不生效力云云，並不足採。 ⑶綜上所述，因瑞泰公司有違反系爭租賃契約第11條第2項第4 款約定之情事，則高雄市政府於97年7 月21日終止系爭租賃契約意思表示，於同年7 月23日到達瑞泰公司時即生終止之效力，則瑞泰公司自斯時起即屬無權占有系爭土地，並受有占有系爭土地期間相當於租金之利益，再依系爭租賃契約第12條約定，瑞華泰公司為瑞泰公司不履行系爭租約之各項約定時，就終止租約後發生之一切義務均負連帶保證責任，是以高雄市政府依系爭租賃契約終止後之租賃物返還請求權，主張瑞泰公司應拆除系爭土地上之地上物並返還系爭土地，以及給付無權占用系爭土地期間所獲相當於租金之不當得利，並請求瑞泰公司負連帶給付之責，則屬有據。㈡系爭租賃契約約定瑞泰公司給付予高雄市政府之履約保證金其性質為何？得否依據民法第252 條規定予以酌減？若得予以酌減，數額如何始為適當？ ⑴「再按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。」（最高法院91年台上字第901 號判決要旨參照）。從而，履約保證金之性質，由於法無明文，須依個案，由各該契約之文義解釋及締約雙方當事人之真意予以推求，或為擔保契約履行之從契約，或為一方債務不履行所致他方損害之賠償預備，或為懲罰性違約金，或為違約定金。 ⑵系爭租賃契約第4 條約定「租金之繳納及逾期未繳納者違約金計收之標準」，其第4 項約定「乙方（指瑞泰公司）逾期繳納時應依下列各款規定加收違約金，承租人不得異議‧‧，四、逾期三個月以上，一律照欠額加收百分之十」；另參酌第5 條第3 項有關「履約保證金」尚且約定：「租賃期間屆滿，扣除違反契約應扣之款項及其它必要費用後，無息退還餘額。」，依系爭租賃契約第11條第2 項，約定在瑞泰公司有違約情事者，經書面通知限期改善，逾期仍未改善時，高雄市政府得終止租約，收回租賃物，「履約保證金沒入不予發還」（原審卷㈠第19頁），依上開約定之文義，系爭租賃契約之履約保證金5,723,818 元解釋上應為瑞泰公司違約時，高雄市政府之損害賠償總額之預定，應可認定。 ⑶按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。瑞泰公司興建未經核准建物，並將系爭土地開發及招商等權利轉由嵩禾公司經營，並收取每月金額20萬元之利益，地上物之現況與原核准使用之系爭配置圖顯有不符，將攤位擅自違法改建，且將通道、空地違法增建，變更營業種類，並按月繼續收取金額20萬元，顯大於繳付予高雄市政府之租金，違約狀態仍屬繼續，進而增加高雄市政府處理本件事件之困難度與時間及成本，造成高雄市政府之損失，況且系爭土地面積為1980.56 平方公尺，位於榮民總醫院旁之商圈，人潮眾多，瑞泰公司長期違約使用，嚴重影響高雄市政府對民有市場之規劃及開發，違約情節嚴重，其違約金之部分雖得予酌減，本院審酌瑞泰公司違約之情節非屬輕微，但獲取利益為每月收取金額與交付租金之差額等情，本院認高雄市政府得沒收之履約保證金，其違約金應酌減為3 分之2 即381 萬5879元（5,723,818/3x2=3,815,879，小數點以下四捨五入）始為適當。㈢高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利數額為何？ ⑴按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為同法第739 條及第740 條所明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義即明（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。依系爭租賃契約第12條約定「本契約簽訂前，應由乙方（即瑞泰公司）覓妥連帶保證人經甲方（即高雄市政府）同意後始得簽約。保證事項如下：一、連帶保證人（即瑞華泰公司）對乙方如有積欠租金，不繳納違約金或不履行本租約各項約定及因解除、終止租約後發生之一切義務均負連帶保證責任。....」，是高雄市政府於系爭租賃契約終止後拆除系爭土地上之地上物，並返還系爭土地，及瑞泰公司無權占有使用系爭土地期間所獲之不當利益，自得本於該條約定請求瑞泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利。 ⑵按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，土地法第97條第1 項、第148 條固分別定有明文，惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例意旨參照） ⑶本院審酌依系爭租賃契約每月租金費率已約定按申報地價年息10％計收，如遇政府調整費率及公告地價時，租金隨同調整（租約第4 條），終止租約後之不當得利數額不應低於租金，否則無異鼓勵違約；以及系爭土地地目為「建」，面積廣達1980.56 平方公尺，三面臨路，臨近高雄榮民總醫院，人潮眾多，商業發達等情狀，有原審勘驗筆錄在卷可稽，則依該區之開發現況、地處位置、使用限制、公告現值及社會經濟狀況，況且瑞泰公司違約興建大量店舖並將經營權利轉租予他人所獲取之金額遠高於付給高雄市政府之租金，就系爭土地請求以土地96年度申報地價每平方公尺9,072 元，年息10％之租金率計算其不當得利即每月149,730 元（計算式為1980.56x9,072x10% ÷12=149 , 730 ），並無過高之情事。因此，高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司自起訴狀繕本送達翌日即98年10月23日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付不當得利149,730 元，洵屬正當。㈣高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司連帶給付自97年8 月1 日起至起訴狀繕本送達之日期間之不當得利損害金額為何？高雄市政府有無債權得主張抵銷？若有，抵銷數額為何？⑴二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第344 條第1 項前段定有明文。高雄市政府於97年7 月23日即終止系爭租賃契約，而瑞泰公司業已預繳97年7 月之租金，為兩造所不爭執（見本院卷第103 頁、第88頁），故高雄市政府主張自98年8 月1 日至起訴狀繕本送達之日即98年10月22日止，高雄市政府所受損害，即瑞泰公司所受有相當於租金之不當得利數額應為220 萬2480元（149,730 ×14個月又22/31 月＝2,202,480 元）。 ⑵承前所述，依系爭租賃契約第5 條第3 項約定，高雄市政府應無息退還瑞泰公司履約保證金，而該履約保證金為損害賠償總額預定之違約金，經酌減後應為3,815,879 元（前述㈡⑶），故高雄市政府應退還瑞泰公司之履約保證金為1,907,939 元（計算式為：5,723,818-3,815,879 ＝1907,939），瑞泰公司主張以應退還之履約保證金與高雄市政府之上述請求不當得利金額（2,202,480 元）互為抵銷，則抵銷後，高雄市政府尚得請求瑞泰公司及瑞華泰公司連帶給付相當於租金之不當得利金額應為294,541 元（計算式為：2,202,480-1,907,939=294,541 ）。八、綜上所述，高雄市政府本於系爭租賃契約、不當得利、連帶保證之法律關係，請求瑞泰公司及瑞華泰公司應連帶將坐落系爭土地上之地上物拆除，騰空後將系爭土地返還，並自起訴狀繕本送達之翌日即98年10月23日起至返還系爭土地止，按月給付高雄市政府149,730 元，為有理由，應予准許，高雄市政府因依租賃契約已得請求，故其主張依所有物返還請求權則不再審酌。原審判決就此為高雄市政府勝訴之判決，並無不當，瑞泰公司、瑞華泰公司上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。至於高雄市政府請求瑞泰公司及瑞華泰公司應再連帶給付相當於租金之不當得利294,541 元及其遲延利息部分，為有理由，原審判決就此部分為高雄市政府敗訴之判決，有所不當，高雄市政府上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示，又高雄市政府陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金額宣告之。原審駁回高雄市政府其餘之請求，並無不當，高雄市政府其餘上訴為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件高雄市政府上訴為一部有理由，一部無理由，瑞泰公司、瑞華泰公司上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段，第450 條、第449 條第1 項、第85條第2 項、第79條，第390條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 3 月 27 日民事第五庭審判長法官簡色嬌法官林紀元法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 3 月 27 日書記官曾允志附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第19號

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