臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第47號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第47號

上訴人

金亙昌企業有限公司

法定代理人

吳中峰

訴訟代理人

王進勝律師

訴訟代理人

黃淑芬律師

訴訟代理人

陶德斌律師

訴訟代理人

趙家光律師

複代理人

陳松甫律師

複代理人

鄭鈞懋律師

訴訟代理人

陳里己律師

訴訟代理人

楊啟志律師

訴訟代理人

陳勁宇律師

被上訴人

臺灣港務股份有限公司

法定代理人

蕭丁訓

訴訟代理人

王伊忱律師

　　　　　　陳景裕律師

上列當事人間因給付貨款事件，上訴人對於民國100 年5 月11日臺灣高雄地方法院97年度重訴字第237 號第一審判決提起上訴，本院於102 年9 月11日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本院審理中，被上訴人臺灣港務股份有限公司於民國101 年3 月1 日成立，法定代理人為蕭丁訓，依國營港務股份有限公司設置條例第9 條規定，繼受原交通部高雄港務局與上訴人間之法律關係，並提出該公司設立登記表為憑，聲明承受訴訟，核無不合，准許之。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2款、第3 款，定有明文。

㈠上訴人起訴主張：被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工程辦理招標，由伊得標，兩造於95年4 月20日簽立採購契約，伊繳交履約保證金新台幣（下同）560 萬元。系爭採購契約之內容主要分為財物採購契約、技術規範及服務建議書等三大部分，而伊依約應施作安裝之設備主要分為「後端設備」及「前端及雜項設備」兩大部分，「後端設備」之工程已完成交付被上訴人使用。至「前端設備」，伊亦已按服務建議書約定之設備廠牌、型號及規格提交DVR 及攝影機之細部設計書（下稱前端設備細部設計書）供被上訴人審查，然被上訴人僅就其中5 組攝影機及15組DVR 設備為簽收確認，其餘部分則以其自訂之「全部成像」條件，要求伊應提供在市場上並無該規格之物件而拒絕依契約所定規格予以核定。「立柱」部分，被上訴人屢屢拒絕依會勘記錄審核伊提交之設計圖，致該等設備均無從安裝施作。為此，伊得類推適用民法第254 條、第507 條之規定及契約第17條第8 項之約定精神終止未施作工程部分之契約，如認不得為終止，伊亦以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。被上訴人應依契約第3 條約定，給付已施作部分之價金23,361,538元，並賠償伊已支出之訂金292 萬元、應得利潤3,097,644 元，及返還履約保證金560 萬元，合計34,979,182元本息。於本院追加主張系爭契約以不能之給付為標的，該契約無效，依民法第247 條，請求賠償所受之損害。上訴人所稱「以不能之給付為標的」係指原審囑託之鑑定報告所指「球型攝影機組」超過100M及「全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分」部分，履行不可能為由，所為法律效果之主張。該部分事實業已於原審呈現，並非新的原因事實，應認二者之基礎事實相同，揆諸前開規定，上訴人之追加准許之。

㈡上訴人對於被上訴人之請求，經原審判決全部敗訴，上訴人不服，全部提起上訴。嗣於本院審理中之100 年9 月13日減縮上訴聲明，就「已完成工作項目」（原審卷㈠第28、29頁）中之「數位電視牆」部分，原請求525 萬元（含稅），減縮僅請求「上訴人已支付茂展公司」之定金1,074,150 元，則其請求被上訴人給付之金額34,979,182元，減縮為30,803,332元（本院卷㈠第93頁），嗣於101 年9 月28日更正請求被上訴人給付之金額仍回復為「34,979,182元」（本院卷㈠第101 、102 頁），其訴訟標的並未變更，該部分變更應屬聲明之擴張，揆諸前開規定，亦准許之。

貳、實體部分：

一、上訴人起訴主張：被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工程辦理招標，由伊得標，兩造於95年4 月20日簽立採購契約，伊繳交履約保證金560 萬元。系爭採購契約之內容主要分為財物採購契約、技術規範及服務建議書等三大部分，兩造同意以該三大部分之約定作為契約之內容，雙方當以伊所提服務建議書所附答標書及規格審查表之內容作為雙方履約依歸而不及於其他。而伊依約應施作安裝之設備主要分為「後端設備」及「前端及雜項設備」兩大部分。「後端設備」主要係指數位電視牆、伺服器等中控中心設施，「前端設備」則係指攝影機及DVR 等設備。「後端設備」之工程已完成交付上訴人使用。至「前端設備」，伊亦已提交前端設備細部設計書供被上訴人審查，然被上訴人僅就其中5 組攝影機及15組DVR 設備為簽收確認，其餘部分則以其自訂之「全部成像」條件，要求伊應提供在市場上並無該規格之物件而拒絕依契約所定規格予以核定。「立柱」部分，被上訴人屢屢拒絕依會勘記錄審核伊提交之設計圖，致該等設備均無從安裝施作。伊所提出前端設備細部設計書，符合債之本旨已生給付效力，被上訴人無故拒絕，伊即無需再行提出，且亦不負遲延責任。伊應得類推適用民法第254 條、第507 條之規定及依契約第17條第8 項之約定精神而終止未施作工程部分之契約，且伊亦已於96年7 月6 日發函終止未施作部分之契約。如認不得為終止，伊亦以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。伊既已完成所有後端設備及部分前端之工程項目，而其餘部分則因被上訴人無正當理由拒絕伊所提出前端設備之細部設計，依民法第101 條第1 項之規定，應視為已驗收完畢，被上訴人自應依契約第3 條約定，給付此部分之價金23,361,538元，並賠償伊已支出之訂金292 萬元、應得利潤3,097,644 元，且依契約第11條第㈡項約定返還履約保證金560 萬元，為此爰依系爭契約之法律關係、終止或解約之損害賠償請求權提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付34,979,182元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，且願供擔保請准為假執行之宣告。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人34,979,182元本息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭採購契約約定之工期為150 個日曆天，依約應於95年9 月6 日完工，而依系爭契約之技術規範等約定，上訴人給付之工作項目應依照契約提供本案之設計、製造、檢驗、運送、倉儲、保險、安裝、技術文件、儀具、測試及調整、訓練、保固與保證等，且履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，並其施工或供應、安裝，須依契約相關資料提報細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後始得為之，惟上訴人就系爭購案迄至95年ll月29日止，其後端設備部分僅安裝完成數位電視牆、高架地板、及會議桌椅等簡易工項，前端設備僅5 組攝影機及l5組DVR 部分送審合格，且均僅為材料設備到場而未實際安裝測試，其餘126 組攝影機及6 組DVR 則均未送審，且其防護罩亦全未購置到場，另12支立柱設計依約或其服務建議書均應採用SGP 管，支架亦應用不鏽鋼材質，詎上訴人提出之主柱立塔細部設計竟改為使用不詳材質之管體設計，此明顯違反契約規定且有影響安全之虞。系爭採購案中須裝設攝影監視設備的地點多達l8l 處，每個地點的地形地物及要監視的目標、距離等均不相同，其所須備置之攝影監視設備自亦不同，倘於投標時即要求每一投標者須提出181 處不同地點攝影監視設備之細部設計供審，此不僅勞民傷財，審標亦曠日費時而顯非適當，故系爭採購案乃設計為於招標階段僅由參與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再由之依契約第8 條31款及技術規範要求，就l8l 處不同地點攝影監視系統提出細部設計供審即可，故上訴人提出之答標書僅係其對伊要求之系統功能及規格作出回答，同意聲明承諾達成系統功能及符合契約要求之規格，相當於上訴人之切結保證書，因此伊對上訴人之答標書僅須作形式審查而無庸為實質審查，其備註附呈之型錄亦非確定之規格，不能作為細部設計審查之依據。縱認該答標書得作為細部設計審查之依據且與契約技術規範不一致，惟依系爭契約第l 條及契約技術規範第12之8 規定，亦應優先適用契約技術規範之規定而排除僅為投標文件之答標書之適用，故其於訂約後依約仍須提出符合契約技術規範之細部設計供審合格，始符契約約定，且系爭系統係因ISPS反恐之需求而必須採用高精密設備，故依規劃原意及對照契約規範，本案確應採用高標準之攝影機鏡頭以符契約規定「目標全部成像」之功能需求，並不可降低契約所規定之品質及功能需求，而上訴人竟僅願以其服務建議書內監視範圍之分析及建議內容等攝影機之基本設計構想為部分履約之承作，主張將423mm 鏡頭改以200mm ×2 之普通鏡頭、不銹鋼管改以PVC 塑膠管、倉庫內全以架空纜線施工等不符規範要求之設備供審，此確實無法達到契約規範所訂之功能需求，其顯故為曲解契約原意並規避契約有關契約文件之效力及其優先適用之順序，以作為其無須依契約規定履約之藉口。今以伊核定之施工進度網狀圖推估，本案至竣工尚須l35 天，以要徑項目估算本案履約進度約僅l0% 即落後90% ，其有未依約履行之情事甚為明確，並已符合「履約進度落後20% 以上，且日數達10日以上，延誤履約日期期限情節重大」之政府採購法及契約規定，經伊分別於95年10月4 日、12月14日限期催告提出具體改善計畫並完成全部履約事項後，上訴人仍未改正，伊即於96年5 月3 日以其違反契約第17條第1 款第5 、8 、11目之約定而去函通知解除系爭契約，上訴人嗣後再為終止並不合法。況上訴人主張之受領遲延依法亦僅能請求減免責任，並不能免除給付義務，亦不能據以終止契約，且本件鏡頭僅占全部採購約l0% 金額，上訴人亦不能以契約一小部分之鏡頭項目定作人未盡協力義務為由，坐使其他大部分契約項目不完成再執為其無可歸責之藉口，其主張解除系爭契約云云亦顯不合法，況此亦僅能請求回復原狀而不能請求給付契約價金者。又伊之監工人員依工程慣例對進場設備、材料數量予以簽認，此僅表示有材料進場之事實，相關設備、材料是否達到契約規定，尚需依契約第12條規定辦理驗收，監工人員於施工日報表簽名，並不代表驗收合格，且上訴人所列項目絕大多數仍為裝箱中而未完成安裝測試及教育訓練，上訴人稱已交付或已施工云云，核與契約規定不符。又系爭契約係一個整體系統設備之財物採購契約而非單純的工程承攬契約，在上訴人組裝整合成一個完整系統設備並經測試合格前，部分設備組件到場，對伊並無任何實益，且該部分設備組件依約仍在上訴人保管中而屬上訴人所有，其自不能要求伊給付部分貨款。又其主張系爭採購其應得利潤為10% 係毫無根據，且復係因可歸責於上訴人之事由致解除全部契約，其自亦不得請求返還履約保證金，上訴人主張及請求均為無據等語置辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被上訴人於94年7 月間就「港區監視系統」工程辦理採購財物招標，嗣於第二次開標時，被上訴人乃以上訴人未詳填寫答標書為由而判定其投標為無效標，而由申懋企業有限公司得標，上訴人不服而提出異議，經被上訴人審議後認異議有理由而續行開標，後上訴人於95年4 月10日以總價55,886,800 元（後端設備：23,870,433元、前端及雜項設備：29,285,091 元、廠商利潤（10 %）：0 、保險費：2 萬元、勞安環保及品管費：5 萬元、營業稅（5%）：2,661,276 元）決標，兩造並於95年4 月20日簽立採購契約，約定廠商應於95年9 月6 日以前（決標日起150 天內) 將採購標的送達各裝設地點，安裝、系統整合測試（30天）及教育訓練完畢，且測試結果符合契約規定，上訴人並已繳交履約保證金560萬元完畢。

㈡上訴人已交付之前端設備部分有5 組攝影機（標的共181 組送審55組）及15組DVR （標的共43組送審37組）經被上訴人審查合格，被上訴人並於95年6 月20日同意上訴人就5 組攝影機先行施工安裝。

㈢上訴人曾開立95年6 月30日期、面額194 萬元之支票予北雄股份有限公司，北雄公司則交付95年6 月7 日內載「品名：高雄港港區監視系統管線及器材安裝工程第一期請款」之統一發票予上訴人，上訴人另開立95年7 月31日期、面額98萬元之支票予松華國際股份有限公司，該公司則交付95年7 月10日內載「品名：交通部高雄港務局港區監視系統10 %簽約金」之統一發票予上訴人。

㈣被上訴人曾分別以95年10月4 日高港事務字第0000000000號函及95年12月14日高港機電字第0000000000號函限期催告上訴人應提出具體改善計畫並完成全部履約事項，嗣於96 年5月3 日以存證信函以上訴人於決標後無正當理由拒不依約履行，履約進度落後達90% ，經催告限期改善仍未改正，違約情事已符採購契約第17條第1 款第5 、8 、11目得予解除契約之規定等語，通知上訴人解約及將刊登政府採購公報，經上訴人收受。上訴人向被上訴人提出異議而經被上訴人駁回，上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會提出申訴，經該委員會以「招標機關於審標時應就投標廠商所提服務建議書之規格亦加以審查，於上開爭議未釐清前，招標機關率爾認定申訴廠商有進度落後及逾期情事，並進而以可歸責於申訴廠商為由主張解除契約，難謂有據..原異議處理結果為相同之認定亦有未洽」為由，而於97年3 月7 日判斷撤銷原異議處理結果。

㈤上訴人於96年7 月6 日存證信函載以其於95年8 月即完成所有後端設備及部分前端設備，請求驗收付款未果，其餘未完成之工程項目因被上訴人拒絕依約核准細部設計書而無法施作等語，通知被上訴人終止未施作工程項目之契約，經被上訴人收受。

㈥向上訴人承攬系爭工程中有關「數位電視牆及數位電視牆控制系統」部分之廠商貿展數位科技有限公司前曾以依約完工為由向上訴人提起給付工程款訴訟，經本院以97年度建上字第26號判決駁回其請求確定。

㈦楊翕斐建築師未具結構技師資格。

㈧系爭契約第5 條約定預付款百分之20、分期付款即估價款百分之50，驗收款百分之30，被上訴人尚未為任何給付。

四、上訴人就系爭契約之履約標的是否即為投標時所提服務建議書之內容？

㈠按「系爭工程投標須知第11條規定：『得標廠商須自決標日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，本學院即視為不承攬，沒收其押標金』。是決標後原告與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得與原告訂立工程承攬契約之權利，必原告與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生」（最高法院84年度台上字第848 號裁判意旨參照）。查被上訴人就系爭採購案所公告之投標須知第28條定以「得標廠商應於決標日起10日內（查核金額以上標案應於決標日起15日內）攜帶印模單相符之印章辦理簽訂契約手續，逾期無故不辦理簽約者，取消其得標資格，押標金不予發還，並予停止投標權」；其補充規定二、3.則規定「服務建議書內容分為設計服務建議書及施工服務建議書，廠商所提服務建議書均納入契約之附件」等語，有該投標須知及補充規定在卷可稽（原審卷㈠第17頁反面、18頁），是被上訴人於招標時既已公告得標廠商須於決標日起10日內辦理訂約手續，否則即取消其得標資格，則被上訴人之決標，所成立者即僅係一招標契約，上訴人僅取得與被上訴人訂立系爭採購契約之權利而已，故其於投標時所提出之服務建議書等，必於兩造另行簽訂系爭採購契約而為相關之約定時，其始得依該補充規定而為系爭採購契約之附件，其與其他文件之關係及如何履約，應依嗣後簽定之採購契約之內文定之。於被上訴人為決標之時，即尚非為系爭採購契約之要約或承諾的內容甚明。

㈡系爭採購契約應如何履約，應以兩造簽訂契約時所為之相關約定為認定標準，而非於決標之時即已決定。而系爭採購契約第1 條乃言明契約包括招標文件（採購財物投標須知、採購財物合約通用條款、技術規範、設備規格審查表等）、投標文件及其變更或補充、決標文件及其變更或補充及契約本文、附件及其變更或補充等文件；如其所含各種文件之內容有不一致之處，除另有規定外，則以契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款、招標文件之內容優於投標文件之內容等順序處理；且契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準，如有爭議，則依採購法之規定處理，此有該採購契約足憑（原審卷㈡第322 頁）。是以，系爭採購契約之履約標的標準如有不一致之處，即應以契約條款、招標文件內容、投標文件內容之順序決之，而系爭採購契約除本文外，包含財物採購技術規範、服務建議書兩部。且該技術規範原即已包含於招標文件之中，故前述契約條款包含技術規範及投標須知補充規定等在內之招標文件、服務建議書。又系爭契約本文第八條第30、31項分別規定：決標日起三十天內完成需求訪談、路徑及實地勘測後，提送設備安裝時程表（施工進度網狀圖）；契約相關資料為廠商據以提報細部設計書之規範，經機關或其指定機構審查後，始得據以施工或供應、安裝；決標日起六十天內提送至少包括各攝影機及各DVR 安裝地點、控制中心及各區影像儲存站等細部設計書等語（原審卷㈡第331 頁），而技術規範拾貳之五復規定：「本案肆、設備規格中各頂設備之規格係最低標準，廠商仍需以可符合本案各項功能之設備交貨，所增加成本概由廠商負責補足，機關不另計價付款」（原審卷㈡第373 頁）；投標須知補充規定二㈣亦定以「前項所列服務建議書內容為基本要求，廠商需依本案採購文件技術規範所列內容可視創意及需要增加」之語（原審卷㈠第18頁），則依上開應優先適用之契約本文及招標文件，上訴人係於決標日後30天內始須完成需求訪談及實地勘測，於60日內依契約相關資料提出各細部設計書以供被上訴人審查後始得據以施工或供應、安裝，顯見系爭採購之招標並非要求投標者於投標時即應提出全部已符合所有功能需求之規格、品項，反係於投標時僅須提出「概略」的設計，於得標後始依需求訪談、實地勘測及審查才能決定最終的設計，此觀契約係要求嗣後提出各「細部」設計供審即明。再參以招標文件等已訂明所列設備之規格係最低標準或基本要求之語，而服務建議書亦僅列明為契約之附件，且此均為上訴人所明知。如此，上訴人於投標時所提之服務建議書內容，即非得認係其履約之全部標的與標準，而應認兩造係同意以該服務建議書之內容為設計基礎及基本要求，其仍須依需求訪談、實地勘測的結果，並依技術規範所列，在契約目的下提出符合功能需求的相關規格設備供審，而被上訴人亦應於此範圍內為細部設計書之審查，始符兩造訂約之旨。上訴人主張其服務建議書所列之各設備廠牌、型號及規格即為契約標的云云，並不足採。

㈢上訴人固以其所提服務建議書等已經被上訴人審查規格無誤而予決標，應認此內容即係兩造合意之契約標的云云，惟上訴人於投標時所提出之服務建議書乃含有設計服務建議書及施工服務建議書等二大項，其設計服務建議書則含基本設計構想（29頁）、實質設計方案（17頁）、課程及對策、答標書、規格審查表等。惟如前述之系爭契約所需前端設備之攝影機即達181 組、DVR 共43組，亦即系爭採購案中須裝設攝影監視設備之地點即多達l8l 處，以每個地點之地形、地物及規劃中欲為監視之目標、距離等應均不同，其所需備置之攝影監視設備自應亦為不同，加以高雄港區幅員遼闊，其需配合裝置之立柱或固定物衡情亦不可能固定，則被上訴人倘於投標時即係要求每一投標者須提出181 處不同地點攝影監視設備之細部設計供審，此不僅勞民傷財，其審標亦曠日費時而顯非適當。況上訴人所提之服務建議書有關系爭採購之設計內容亦僅有46頁左右，此對照總標案金額高達5,588 萬餘元，此內容顯不可能支應。被上訴人抗辯系爭採購案係設計於招標階段僅由參與投標者於答標書作出承諾保證，待得標後再由之依契約及技術規範要求提出細部設計供審等語，衡情應屬合理，且與上開契約等之約定相符而可採。如此，被上訴人對於上訴人之答標書僅作形式而非實質的審查，則難認被上訴人已同意上訴人投標時所提服務建議書之內容，而為系爭標約之履約標的。上訴人所辯並不足採。

㈣至中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會）對本案服務建議書之性質固認為：「不宜『為得標者施作的全部依據』，亦不宜『僅為投標前供業主形式審核的標的，訂約後得標者仍須提出符合契約規範的細部設計供審核始得施作』，換句話說，不宜以二分法來認定服務建議書之全部內容，而宜以招標文件之內容為原則，並以契約所允許變動或特別聲明之內容，並經機關於審標時接受者為例外」。參以，如前所述：系爭採購契約履約標的標準如有不一致之處，應以契約條款、招標文件內容、投標文件內容之順序決之，及契約條款包含技術規範及投標須知補充規定等在內之招標文件、服務建議書；易言之，上訴人所提投標文件內容，雖適用順序在後，但仍為契約之一部分，得作為契約條款之補充。

五、關於「被上訴人以上訴人進度落後為由主張解除系爭契約是否適法」之爭點，本院之判斷為：

㈠本爭點牽涉上訴人就系爭契約所提之細部設計及部分施作是否已依約履行，兩造就此之主要爭執，經兩造整理確認後為：⑴球型攝影機組全部成像、⑵全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質（此二者所涉即被上訴人認上訴人所提之設計未依成像公式計算之焦距值〈全部成像〉提供實體鏡頭，無法達到契約功能；上訴人則認被上訴人前述要求於訂約當時不可能履行）、⑶立柱（塔）無法達到契約要求、⑷管線未依契約規定之要求設計等四者，經兩造同意送請中華民國電機技師公會全國聯合會（下稱電機公會）為鑑定，茲就其意見及是否可採分述如後：

⑴球型攝影機組全部成像部分：

①電機公會針對被上訴人招標規劃之監視系統元件規格，於訂約當時是否可能履行乙項，依被上訴人對「全部成像」所認定之規劃原意作為鑑定依據，以其監視目標為人員，監視距離為100m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為158.8mm 以上（鑑定報告附件P ，第425 頁）。惟目前市面上攝影機大廠之外球型攝影機設備規格，鏡頭最大光學焦距之球型攝影機組為SAMS UNGSCC-C7455 ，其最大焦距為138.5mm ，並無法達到上述焦距之要求。且被上訴人設計規劃當時所參考之球型攝影機ARUS AR6.2(980) 之鏡頭光學倍率僅為26倍，亦無法達到合約要求43倍之規格。故分析判斷目前市售之球型攝影機產品中，並無符合本案合約要求之規格，當時亦同。因此認為被上訴人原招標規劃之「球型攝影機組（防護等級IP66以上）全部成像」監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行，此有鑑定報告在卷可稽（13至15頁）。至於被上訴人質疑該鑑定僅核對數家廠商之規格品而未查證是否接受契約亦允許之訂製品，且無根據而認其餘29組球型攝影機亦為不可能履行，而否認其結果。就此，經該公會答稱：「依投標須知補充規定..規格審查表列有相關設備規格『審查項目』及『參照文件之頁次及標記』等項目，且要求投標廠商填寫攝影機組之『廠牌及型號』..又依財務採購技術規範..認為依高雄港務局要求之投標審標機制，投標廠商必須以製造廠商當時現有的規格品投標始可提供『鏡頭之廠牌型號』、『攝影機之廠牌型號』、『參照文件之頁次及標記』及經檢測認證合格之證明等資料以符合投標資格，也就是說，本次投標依該投標審標制度而言，不應有訂製品，..從另一角度分析，即使製造廠商表示可以接受訂製，並不能證明投標當時，他們可以生產符合合約規範之產品，更不能確保他們得標後，於工程期限內可以生產符合合約規範及認證之產品，所以本會認為本案如引用訂製品投標，除不符合該投標審標機制外，亦不切實際」、「本會鑑定此項所採鑑定分析方法為依據所整理出" 球型攝影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”，先以表中『建議鏡頭f(mm) 』最大者，即監視目標為人員，監視距離為100m時，去分析於訂約當時是否可能履行？... 本鑑定項目是以訂約當時去鑑定分析，而訂約後之解決方式，則不在討論範圍，亦無需假設。所以，訂約當時只要有一項不可能履行，就表示高雄港務局原招標規劃之監視系統元件規格，於訂約當時不能履行，至於其餘元件規格於訂約當時可否履行，則非所問」等語，有該公會疑義回覆對照表在卷可憑（原審卷㈣第215 至217 頁）。觀之上開鑑定之過程及所引依據，係依被上訴人對「全部成像」所認定之規劃原意為其依據，再依技術規範之要求規格，引PANA SONIC提供之鏡頭建議計算軟體中之成像公式整理出" 球型攝影機組各監視目標及距離所需之鏡頭焦距最小值一覽表”（即鑑定報告附件P ），進而分析得出所需之鏡頭光學焦距，再與市面上數攝影大廠所生產者為比對，其所得市面上無此規格產品之結論，自屬有據。

②被上訴人在原招標規劃之「球型攝影機組（防護等級IP66以上）全部成像」監視系統元件規格，除訂製外，在訂約當時市售之產品中，並無符合契約條款要求之規格。系爭採購係依政府採購法為之，則該契約就監視系統元件（含鏡頭、防護罩、迴轉台），得標廠商履約時，究以現貨規格品或訂製品供應，依採購法第26條規定，尚非機關招標文件所得限制；至被上訴人要求之規格，廠商得標後是否可能取得，建議洽招標機關設計規格者說明，並提出訂定系爭標的項目之預算、底價、市場行情金額與投標廠商標價之比較資料，有工程會102 年6 月21日工程企字第00000000000 號函可稽（本院卷㈡第111 至112 頁）。雖可認系爭採購契約並不排除上訴人可以訂製品履約，但被上訴人應提出訂定系爭標的項目之預算、底價、市場行情金額與投標廠商標價之比較資料，以證明上訴人履約時可能取得約定之物。惟，依公開招標公告所載，系爭工程之預算為72,426,644元；依決標公告記載，底價為63,000,000元，上訴人以55,886,800元決標，已達底價之89% ，並無被上訴人所稱低價搶標之行為，被上訴人亦未舉證除訂製品外，上訴人得以合理價格於市場上取得其要求規格之現貨。而上訴人申請行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解時，曾表明若訂製符合被上訴人要求之規格，須再追加9 千餘萬元（原審卷㈣第181 頁）；於本院提出台灣巨普科技股份有限公司針對100 米以上全天候攝影機組訂製品之報價（本院卷㈡第110 頁），其總額高達85,820,000元，以系爭採購案總價僅為5 千餘萬元，被上訴人以契約規範之「解釋」而要求上訴人應自行承擔高達數千萬元之差價，顯違反誠信原則且為不公平之舉，應認電機公會補充鑑定意見為可採。

③針對上訴人服務建議書所列球型攝影機組之規格是否符合契約要求之功能，該公會乃認：「上訴人依成像公式計算之焦距值（全部成像）所提供鏡頭之設計規劃，已送審之球型攝影機等均可達到契約功能；尚未送審之球型攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均可視為達到契約功能」等語（報告第21、22頁）。就被上訴人質疑廠商清楚知悉契約技術規範全部成像之定義，不能僅以工程會申訴審議判斷書為據，而否認其結果，該公會答稱：「本財務採購案於投標資料及合約中對影像成像於螢幕之比例僅以『全部成像』一詞作為規範，然卻未對『全部成像』一詞作出定義或說明，且『全部成像』一詞並無出現於普世文獻中，就字義來說，該詞僅可認定影像必須完全成像於螢幕上，至於成像於螢幕上之比例，則無所求；上訴人於投標文件及得標後之送審文件中，並未全部以目標成像高度（或寬度）比率達100%辦理，意即無法判斷高港局所述金亙昌於『95年6 月l6日函送之5 組攝影機係以『全部成像』計算送審..於工程實務中，同一款可變焦距之鏡頭，常用於監視不同距離之目標，當用於監視較近距離目標時，其呈像高度（或寬度）之百分比，會高於監視較遠距離目標呈像高度（或寬度）之百分比」等語（原審卷㈣第219 以下）。被上訴人招標時為公法人，並無故為無效標之可能。則以被上訴人主張之成像高度（或寬度）比率須達100%之「全部成像」所需元件規格在訂約時之市面上既不存在，且其在相關文件亦確未對「全部成像」一詞作出定義或說明，鑑定單位認上訴人所提設計規格符合契約要求自屬合理，上開鑑定意見應為可採。上訴人就已提出球型攝影機組部分，既達到契約功能之設計規劃，其自已提出符合債之本旨之給付，自應認該部分並無給付遲延之可歸責情事，被上訴人所辯尚無足採。

⑵全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分：

①電機公會針對被上訴人招標規劃之監視系統所需機組之防護罩及迴轉台等於訂約當時是否可能履行乙項乃認：「本鑑定項目監視目標於螢幕成像之比例，將以”目標成像高度或寬度之比率達100%”作為全部成像之定義。..高港局並未同意金亙昌所送符合高港局『全部成像』定義之加設二倍鏡鏡頭攝影機組，故本鑑定項目將依高港局審查結果之事實，以不加設二倍鏡之攝影機組作為本鑑定項目之依據....監視目標為人員，監視距離為300m時，需要鏡頭焦距最大，其鏡頭焦距為635.3mm 以上..高港局設計規劃當時所參考攝影機鏡頭有PENTAX、Tokina、HD及NB等公司產品，僅Tokina採兩倍鏡不符合外，其他全部符合合約要求，故僅就攝影機鏡頭而言，當時高港局設計規劃所參考之攝影機鏡頭是可以符合合約要求；高港局設計規劃當時所參考之防護罩有VIDEOTEC、COEX及EXTREME 等公司產品，三家皆符合合約要求，故僅就防護罩而言，當時高港局設計規劃所參考之防護罩是可以符合合約要求..將兩條件合併檢討，分析第H 項中可達到合約要求之防護罩，其可供設置攝影機安裝之內部最大尺寸為ll6mm ×ll6mm ×465mm ，可達到合約要求之攝影機鏡頭尺寸分別為PENTAX(155mm x138mm)、HD(250.6mm x255.Smm)及NB(122mm x122mm)，並無一攝影機鏡頭可以置入其中，依上述分析可推知可符合合約及高港局審查要求之攝影機鏡頭（未含攝影機本體），並無法裝設於可符合合約及高港局審查要求之防護罩內。因此，依高港局設計規劃當時所參考之產品資料，對於其監視目標、目標長寬尺寸及距離部分並無法達到符合本案合約要求之規格，故本會認為高雄港務局原招標規劃之『全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質』監視系統元件規格，於訂約當時不可能履行」等語（報告第15-18 頁）。而被上訴人質疑該鑑定僅核對所附數家廠商之規格品而未查證是否接受契約亦允許之訂製品，且無根據而認其餘129 組亦為不可能履行，而否認其結果。惟此亦經該公會以同上答稱上開球型攝影機組是否應限於規格品而不能及於訂製品、一項不可能履行即表示招標規劃之元件規格於訂約當時不可能履行之理由為覆，且說明其為鑑定時已特別要求被上訴人提供當時設計規劃所參考之資料以作為查證之依據，惟被上訴人並未提供補充資料或產品資料以供其查核等語，有該會疑義回覆對照表在卷可憑（原審卷㈣第217 、218 頁）。該公會既係以被上訴人自列之全部成像定義、功能需求及對上訴人之審查要求為基礎而就其規劃時所參考可符合約要求之相關攝影機鏡頭、防護罩產品，依其規格而予合併比對而得出可符合合約及被上訴人審查要求之攝影機鏡頭並無法裝設於可符合合約及高港局審查要求之防護罩內之結論，以其推論經過均係依被上訴人所要求及例示者加以推算，其所為被上訴人規劃之元件規格於訂約當時並不可能履行之意見及補充意見，為可採。

②針對上訴人服務建議書所列全天候攝影機組等之規格是否符合契約要求之功能，該會認：「上訴人依成像公式計算之焦距值（全部成像）所提供鏡頭之設計規劃，已送審之全天候攝影機等等均可達到契約功能；尚未送審之全天候攝影機因其監視範圍均小於上述a 項可達契約功能監視範圍，故亦可達到契約功能，且經本會計算檢討後，符合服務建議書之『影像成像約二分之一』之意，故均可視為達到契約功能」等語（報告第21、22頁），而被上訴人就此亦以同於上開⑴之理由予以否認，惟此亦經該公會以同上理由予以答覆，本院基於同上採認之理由而認上開鑑定意見為可採，則上訴人就此全天候攝影機組部分既已提出可達到契約功能或均可視為達到契約功能之設計規劃，同前開所述，上訴人於此部分設備之給付，自亦應認無給付遲延之可歸責情事，被上訴人所辯尚無足採。

㈡民法第246 條第1 項前段規定：以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。本件契約標的「球型攝影機組全部成像部分」及「全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）全部成像，防護罩及迴轉台須為不鏽鋼3l6L材質部分」，如上所述，因系爭契約條款或技術規範就「全部成像」並未加以定義，如以被上訴人就此所為解釋及審查意見所要求規格為前提，則有非以訂製品履約即無法達到被上訴人要求之規格，而使上訴人負擔高達數千萬價差之不合理現象，有違誠信原則。反之，上訴人服務建議書及已提出之細部計畫所列規格，符合系爭採購契約所列文字之要求及達到契約功能之設計規劃。從而，兩造對於系爭契約該部分標的之規格之認知，容有不同，惟此僅為兩造對於契約之解釋應以何者為據或應以何標準履行之問題，該等標的並無給付不能之情事甚明。上訴人以此主張系爭採購契約以不能之給付為標的，契約無效云云，並無可採。

㈢立柱（塔）部分：

①電機公會針對原所為立柱（塔）之設計規劃是否達到契約之要求乙項乃認：「無法據以判定安裝位置與方式及其數量，是否達到契約要求。如果楊翕斐建築師於簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一次之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求，反之則無法達到契約要求」等語（報告第23頁）。其就此所為之意見則以附件表四「有關立柱（塔）之對照與分析表為以下之說明：「依據技術規範陸- 四、設備規格；（九) 支架/ 立柱塔之內容顯示，對於戶外攝影機組之安裝處所、環境，是先考量有無其他適當建物、桿體可供架設，倘無則安裝在適當強度之組件（即立柱/ 塔）上。反之，則可安裝於適當建物、桿體上。由此可知，立柱（塔）安裝位置與方式及數量，並非固定不變，而是需依現場情況調整。因涉及系爭兩造對安裝位置與方式有主觀與客觀認定差異、與各廠商協調施工有關事宜（包括施工法、範圍、時程安排）所需高港局正式行文、立柱安裝位置下方既有地下管線設施有關，且該等立柱（塔）之設計尚須由結構技師依據高港局提供相關結構剖面圖、配筋圖、地質資料及既有管線配置圖等，才能進行評估與設計。但本工程於中途即中止，故有關12組立柱（塔）安裝位置與方式及其數量，無法據以判定是否達到契約要求」、「依據技術規範..之內容顯示..表示只要lO公尺以上立柱/ 塔之相關基礎及結構計算文件，經結構技師簽證即可，是屬於性能與功能要求，而非指定規格要求。⑵金亙昌服務建議書之柱或塔體基礎設計圖..這屬於工程投標之慣例，而並非一定是圖中之尺寸，將來結構技師依實際相關資料核算後，有可能要加大或減小，但只要經結構技師簽證，確認安全無虞即可。⑶金亙昌..數次送審資料中有關" 支架/ 柱/ 塔" 部分，均有載明『上述SGP 管材，需先經熱浸鍍僻，再塗裝一道底漆，二道面漆。』⑷金亙昌提送之立柱設計圖及結構計算書，並非如高港局審查意見『不詳材質之管體進行細部設計』所言。⑸高港局之審查意見有關『結構計算書請改以平均風速70m/S 為計算基準，活載重應增加2 位維修人員之重（l50kg ）』，前者為合約技術規範之要求，後者則未見於合約技術規範。由於此兩項屬專業結構技師之職掌，須結構技師依審查意見修正或說明」（報告第698 、699 頁），是上開鑑定雖因系爭工程於中途中止，且所涉者廣而無法據以判定12組立柱（塔）之安裝位置與方式及其數量是否達到契約要求。惟該分析意見已指陳上訴人就立柱（塔）之設計只要經結構技師之簽證確認安全無虞即可，其確無被上訴人所指改用不詳材質管體設計之點，且被上訴人就有關「活載重應增加2 位維修人員之重」之點乃超出合約技術規範之外，再以立柱（塔）之安裝位置與方式及數量係需依現場情況調整而非固定不變，且依被上訴人之技術規範規定亦僅在無其他適當建物、桿體可供架設時始有此之需要，而此與被上訴人之認知或願予協力與否更有絕對之關連，參酌上開鑑定結論之「如楊翕斐建築師於簽證當時具有結構技師資格，則本案立柱/ 塔最後一次之送審設計圖及結構計算書可達到契約要求」，被上訴人拒絕同意之審查意見中除有關技師簽證乙點外，應均非妥適而不應歸責於上訴人，被上訴人之主張尚非有據。

②有關系爭立柱（塔）之設計如楊翕斐建築師具有結構技師之資格，則上訴人最後一次之送審設計圖及結構計算書即可達到契約要求已見前開鑑定，惟楊翕斐建築師並未具結構技師資格已為上訴人所自承。而上訴人就此則答以立柱係為裝設攝影機、組之用，而其提出之攝影機組細部設計書既不為被上訴人核准，立柱部分縱然補正合格，亦無法單獨施作等語為辯，然此未為之簽證因涉系爭立柱（塔）之設計是否符合契約要求而具關鍵性，本院就此乃再詢之鑑定單位是否在工程慣例可為嗣後補正乙點，該公會就此乃答覆以：「1.本案招標文件之『財務採購技術規範』..規定上述相關基礎及結構計算文件，須經結構技師簽證。故上述相關基礎及結構計算文件，須由結構技師親自執行簽證，於所製作之圖樣、書表及簽證報告上簽署，並加蓋技師執業圖記。2.金亙昌送審有關立柱之設計圖及結構計算書由楊翕斐建築師簽證。而高港局回覆其審查意見則請金亙昌修正基本資料及載重後重新進行結構計算，並經技師簽證後，再進行實質審查。註1 ：金亙昌之服務建議書內之『柱或塔體基礎設計圖』中均有郭敏哲結構技師簽署及加蓋技師執業圖記，但得標後第一次送審卻改為無結構技師資格之建築師簽證。3.工程實務中，廠商於收到工程主辦機關之審查意見後，通常會以類似『配合辦理』或『配合修正』等語意回復，對於其認為非屬契約規定之內容或不合理之審查意見，通常會以類似『非契約規定之內容』、『不合理』等語意回復，或據理力爭或置之不理等方式處理。註：於本鑑定案第二次現場會勘時，本會請金亙昌發文說明..金亙昌函之說明三『本公司所附圖說係委由楊翕斐建築師設計，依建築法第7 條及第13條規定，立柱屬雜項工作物為建築師執業範圍，無需交由專業工業技師辦理』。結構技師辦理簽證是依據技師法規定辦理，且已明訂於契約文件中，可知金亙昌於當時之認知與送審內容，顯已不符契約要求。4.工程實務中，並非每一案件之第一次送審文件均有完整專業技師簽證，但依技師法規定，該份送審文件仍須由該專業技師本人或在本人監督下所完成之工作，才能符合簽證規則及確保設計品質。至於可否補正，通常需由廠商與工程主辦機關協調，並經工程主辦機關同意後始得為之。而高港局於第一次審查意見中，敘明須經技師簽證後再進行實質審查，此屬合理審查意見，而金亙昌理應於下次送審時，檢送經結構技師簽證之送審文件，不可於同意細部設計圖後再行補正」等語，有該公會函附回覆對照表在卷可稽（原審卷㈤第30、31頁）。應優先適用之被上訴人招標文件即技術規範既已明定相關基礎及結構計算文件須經結構技師簽證，且此亦經上訴人於投標時提出之服務建議書所遵循，惟其卻於第一次送審時無故改以無結構技師資格之楊翕斐建築師為簽證，且於被上訴人審覆要求補正後亦未向被上訴人為任何不合理等之爭執及再為送審，並在鑑定中覆以由建築師為之即可之理由，上訴人顯係故意不為。且被上訴人依優先適用之契約文件據以要求改善亦屬合理之審查意見，鑑定單位認上訴人於當時之認知與送審內容顯已不符契約要求，且亦不可於同意細部設計圖後再行補正之語，應屬可採。則被上訴人就球型攝影機組全部成像、全天候攝影機組（鏡頭、防護罩、迴轉台）等二部分之拒絕審核同意上訴人對此所提之細部設計書雖屬違約，惟此係其自逾招標規範之要求為權利之不行使而為受領遲延，其除有民法第240 條規定債務人或承攬人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或承攬人具有完成工作之利益，並經當事人另以契約特別約定，使定作人負擔應為特定行為之法律上義務外，其殊不負任何之賠償責任（最高法院97年度台上字第360 號裁判意旨參照）。債務人之上訴人對其應履約之事項，並不因此而受影響而仍須依約定之內容為給付之提出始符債之本旨，此實屬不相同之兩事，故其並不得以上開他項給付已經被上訴人預示拒絕受領，即得逕為主張其就系爭立柱（塔）之設計亦可無庸補正如契約約定之簽證限制，且亦可免其就此所須負之給付遲延責任者，上訴人主張補正無益而不可歸責云云，尚不足採。

㈣管線之要求設計部分：電機公會針對原所為管線之設計規劃是否達到契約之要求部分乃認：「上訴人提出之『管線設計規劃』，於建築物無內部裝修天花板之場所，例如倉庫、無內部裝修天花板之辦公室等，未依契約規定之要求設計」等語（報告第24頁），而其就此所為之意見則以附件表五、六為以下之分析：「1...主要爭點為對於技術規範- 陸- 五、施工要求中有關『天花板內』之認知差異。2...本項爭點主要為安裝於建築物無內部裝修天花板場所之配管材質。3..建築物無內部裝修天花板之場所，其導線管屬技術規範所指" 露明線路佈放" ，故應使用不銹鋼材質而非PVC 管」、「1. 依 據左列建築技術規則（99年5 月19日版）、建築物室內裝修管理辦法（92年6 月24日版）、屋內線路裝置規則（98年8 月14日版）、各類場所消防安全設備設置標準（97年5 月15日版）及行政院工程會編撰之施工綱要規範（94年7月8 日版）第16132 章導線管之內容與分析結果，本工程之" 天花板內" ，應指建築物內部裝修天花板之上方與當樓層之直上層樓板或頂板之空間。2.本工程之管線，主要是安裝於既有建築物群間及既有建築物內，當其安裝於既有建築物內時，不能像新建建築物時，配合埋設於牆壁、地板及天花板內。依據技術規範..規定，其" 天花板內" 之配管，合理解釋為泛指隱蔽或隱藏於裝修天花板上之配管，即人處於該場所內，看不到該配管，則得用PVC 管及架空纜線；反之，若於無裝修天花板之場所，該配管直接配於當層頂板（上層樓地板）下方，即人處於該場所內，可看到該配管，即為露明配管，則應使用不銹鋼材質配管；此外，以明管敷設於牆壁或地板之管子，亦應使用不銹鋼材質配管。3.就一般機電工程之認知，於建築有內部裝修天花板之場所，所謂" 天花板內" ，通常指的是在天花板之上方與當樓層之直上層樓板或頂板之空間；於建築物無內部裝修天花板場所，所謂" 天花板內" ，通常指的是暗管埋設於直上層樓板或頂板內，而非金亙昌所認為之『天花板內應指室內地板面至其直上層地板之空間』。5.綜上所述，於建築物無內部裝修天花板之場所，其導線管屬技術規範所指之" 露明線路佈放",故應使用不銹鋼材質，而非PVC 管」等語（報告第700 至703 頁）。上訴人於此則以其已依被上訴人之審查意見修正採不銹鋼管設計，並經被上訴人審查合格，該鑑定機關漏未審酌證物而有不符等語為辯，而此經原審詢之該公會是否屬實而應予修正鑑定意見結果，該公會乃依兩造對" 天花板內" 所生爭議之請求釋疑、陳情書、函覆內容、陳報狀等之往來內容，認被上訴人仍認為上訴人未改變其對" 天花板內" 之認知，且其於鑑定時對於細部設計圖中若管線裝配於建築物無內部裝修修天花板之場所，且配管標示為”" 室內之天花板內採PVC 管施工" 或" 天花板內”者，均係以上訴人所認知之" 天花板內" 定義，而認為上訴人於倉庫等無內部裝修天花板之場所內均採用PVC 管施工。惟上訴人從95年6 月2 日至95年10月3 日送審之細部設計資料，有關管線部分尚有多項未送審，或雖已送審但內容有的不全，有的不符合契約要求，有的不符技術規範要求等，故認為上訴人所提出之管線未依契約規定之要求設計，且認為鑑定報告書之鑑定結論係正確而無需修正等語（原審卷㈤第29、30、105 至110 頁）。系爭採購契約所附各種文件之內容如有不一致時，其適用順序為契約條款、招標文件內容、投標文件內容決之，規定如仍有不明確之處，以機關解釋為準，如有爭議，則依採購法之規定處理已為前述。如此，有關於此" 天花板內" 之定義如認有不明確，自應以被上訴人之解釋為準，則上訴人就系爭管線設計之送審，即應尊重被上訴人對此所為之審查意見，且至多即應以該審查意見為是否適約、與相關規定或工程慣行是否違背而為濫權之檢視而已，而上開公會鑑定係依與管線有關之建築技術規則、建築物室內裝修管理辦法、屋內線路裝置規則、各類場所消防安全設備設置標準及行政院工程會編撰之施工綱要規範等法令規章或規範並一般工程業界的認知而認被上訴人對" 天花板內" 之定義係屬正當，上訴人就此之認定則為有違不當，以其鑑定已慮及相關法規及慣行，該報告意見自應認屬可採。而鑑定公會對上訴人就此是否業已修正補具乙節，因認上訴人之送審資料有關而再請求兩造提出各該相關文件，並再赴有不一致之現場進行會勘查證，而觀其上開補充說明俱已詳就各個有疑義之地點，依送審內容與符約需求一一比對分析並為理由之說明，以其調查之經過及說理之分析，應認其意見係符真實而可採認。則上訴人就系爭管線有關於建築物無內部裝修天花板場所之設計規劃，自確為未依契約約定之要求設計且未補正，上訴人所辯並無足採。上訴人就系爭管線之設計規劃既未全符契約約定，且於被上訴人要求改正後亦未依約補正，其於此自有可歸責之事由而應負給付遲延之責甚明。

㈤兩造不爭執於95年4 月20日簽立採購契約，約定廠商應於95年9 月6 日以前（決標日起150 天內）將採購標的送達各裝設地點，安裝、系統整合測試（30天）及教育訓練完畢，且測試結果符合契約規定；上訴人已交付之前端設備部分有5組攝影機（標的共181 組送審55組）及15組DVR （標的共43組送審37組）經被上訴人審查合格；被上訴人以95年10月4日高港事務字第0000000000號函（第1 次催告）及95年12月14日高港機電字第0000000000號函限期催告（第2 次催告）上訴人應提出具體改善計畫並完成全部履約事項，並於96年5 月3 日以存證信函解除系爭契約。綜上，被上訴人於第1次催告時已逾系爭契約約定完工日期（95年9 月6 日），而上訴人就前端設備部分尚有126 組攝影機及6 組DVR 未送審、已送審合格者亦未施作、立柱（塔）未經技師簽證及未裝修天花板之場所，其導線管未依契約約定之要求設計，而有可歸責性。且上訴人經催告後歷經半年仍未補正，其情節自屬重大。被上訴人主張其所為已符採購契約第17條第1 款第5 、8 、11目之規定自屬可採，其於96年5 月3 日以此事由函知上訴人解除契約即為有據而屬適法，兩造間之系爭採購契約自已經解約而為消滅，被上訴人所辯為屬有據。

㈥至上訴人主張「後端設備」工程部分已履行完畢，固據提出該部分之細部設計書、施工日報表、及相關之照片為憑（原審卷㈠第30至177 頁、卷㈡第560 至609 頁）。其中向上訴人承攬系爭工程中有關「數位電視牆及數位電視牆控制系統」部分之廠商貿展數位科技有限公司前曾以依約完工為由向上訴人提起給付工程款訴訟，經本院以97年度建上字第26號判決駁回其請求確定一情，兩造不爭執為實。而上訴人於該事件以「被上訴人（即茂展公司）雖已依約完成系爭工程，但存在螢幕不平整之瑕疵，且未提出任何竣工報告經高雄港務局審查通過，另因部分後端工程仍未完成，並無電力可供被上訴人進行系爭工程之測試，而前端工程尚未完成，根本無法進行系統整合測試，高雄港務局亦拒絕針對系爭工程進行驗收測試，故被上訴人自未完成竣工及驗收程序，不符合兩造約定之付款條件」等語，資為抗辯，並經本院認定其抗辯為有理由，駁回茂展公司之請求，有該判決書可憑（原審卷㈣第168 至176 頁）。上訴人於該事件不否認「數位電視牆及數位電視牆控制系統」及部分後端設備工程及前端工程未完成、並無電力測試及未整合測試等，則其於本件主張後端設備部分工程已完工，顯屬矛盾。且依其所提出照片觀之，除電視牆、地板及椅子外，其餘設備皆裝箱未施作，則被上訴人抗辯後端工程部分，上訴人亦未完工，即堪採信。依系爭契約第8 條第2 項規定「履約標的未經驗收移交機關前，所有已完成之履約標的及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責」。是以，被上訴人監工人員縱於監工日報表上簽名，無非係對進場設備、材料述兩予以簽認，僅表示有材料進場之事實，上訴人請求訊問被上訴人之監工人員周顯長以證明後端設備工程已完工，自無調查必要。

六、上訴人得否請求被上訴人給付已完工部分之價金、所受損害及返還履約保證金？

㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。契約之解除，乃就現已存在之契約關係而以溯及的除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務（最高法院49年台上字第1597號判例意旨參照）。又承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（94年度台上字第1209號裁判要旨可參）。

㈡系爭契約雖因上訴人之遲延履行致遭被上訴人解除，但如前所述，被上訴人對於契約有關球型攝影機組及全天候攝影機組之規格部分解釋不當，致生上訴人履行困難，同有可歸責事由，則被上訴人主張依系爭契約第11條第3 款第4目 不予發還保證金，即有未合。被上訴人既未主張其因上訴人遲延履行受有何損害，則上訴人請求被上訴人返還全部保證金，應屬有據。

㈢依系爭契約第8 條第2 項規定「履約標的未經驗收移交機關前，所有已完成之履約標的及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責」。是以，被上訴人監工人員縱於監工日報表上簽名，無非係對進場設備、材料述兩予以簽認，僅表示有材料進場之事實，上訴人既不否認被上訴人並未驗收，則被上訴人主張並未收受不負保管之責，自屬有據。則上訴人就其進場設備或材料，得隨時自行取回，其請求被上訴人給付後端設備部分之價金或賠償其他所受損害、所失利益，洵屬無據。

七、綜上所述，系爭採購契約已因上訴人進度落後而經被上訴人於96年5 月3 日函知解除且為適法。則上訴人再於此後之96年7 月6 日通知被上訴人終止未施作工程項目之契約或主張解除即為無據。另上訴人主張系爭採購契約係以不能之給付為標的，契約無效，並無足採。系爭採購契約雖經被上訴人適法解除，但雙方應互負回復原狀之責，則上訴人請求返還履約保證金560 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即96年7 月14日起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。其餘請求給付價金、損害賠償、所失利益部分為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由容有不同，結論則無二致，仍應予維持。上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條、第463條、390 條第2 項、第392 條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。