臺灣高等法院 高雄分院100年度重上字第59號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 07 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 100年度重上字第59號上　訴　人　達茂營造股份有限公司
法定代理人　陳建榮
訴訟代理人　楊申田律師
吳淑靜律師
被上訴人　　統一木業有限公司
法定代理人　陳宏德
訴訟代理人　陳正男律師
朱淑娟律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國100
年6 月17日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第300 號第一審判決提起上訴，本院於103 年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰玖拾伍萬貳仟陸佰貳拾玖元，及自民國九十九年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰陸拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣柒佰玖拾伍萬貳仟陸佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人前於民國94年6月1日向前高雄縣政府（99年12月25日與高雄市政府合併，下稱高雄市政府）承攬「阿公店溪及滯洪池河岸生態工程」（下稱系爭工程），而於94年12月間向被上訴人【97年12月16日前原名為進國企業有限公司（下稱進國公司）】購買系爭工程所需之塔達木（英文名tatabu）52,110.8才（下稱系爭買賣契約；本件請求範圍與採購塔巴尼木部分無涉，不另論述）。系爭工程於95年12月12日竣工驗收完畢後，上訴人遭檢舉於系爭工程使用之塔達木並非塔達木，而與工程圖說之材料說明規範（下稱系爭規範）不符，經高雄市政府與訴外人即系爭工程之監造單位鴻威國際工程顧問股份有限公司（下稱鴻威公司）會同上訴人自99年1 月起多次至現場採樣，將採樣之木材送請國立中興大學（下稱中興大學）及國立屏東科技大學（下稱屏科大學）鑑定之結果，均認送鑑定之木材非塔達木，高雄市政府復於99年4 月1 日召開系爭工程協調會（下稱系爭會議），決議應將系爭工程所使用不合系爭規範之木材拆除，部分以符合規範之科皮木、部分以塔達木重新施作。被上訴人就系爭買賣契約交付不合約定品名之木材，致上訴人須將系爭工程所使用未合系爭規範之塔達木全數拆除並重作，受有支出系爭工程拆除重建費新台幣（下同）12,034,092元之損害。為此，依民法第227 條不完全給付適用給付不能之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人12,034,092元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月27日起至清償日止，按週年利率百分五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於本院捨棄民法第360 條物之瑕疪擔保請求權，附此敘明）。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約之木材均經上訴人自行送驗確認係塔達木後，兩造始簽訂系爭買賣契約，自簽約後迄至95年12月12日系爭工程驗收合格止，上訴人均未反應系爭買賣契約之塔達木有品質不符之情，上訴人所提中興大學及屏科大學之鑑定報告，係上訴人自行送鑑，未曾會同被上訴人採樣，尚難遽認中興大學及屏科大學所鑑定之木材係被上訴人依系爭買賣契約交付上訴人之木材，自難僅憑前開鑑定報告即認被上訴人有不完全給付之情事。又上訴人應從速檢查受領之物有無瑕疵，上訴人收受被上訴人交付之塔達木後，至遲亦應於1 個月內確認木材樹種是否合於系爭買賣契約之約定，惟上訴人遲至99年間始通知被上訴人塔達木未合契約之約定，自有怠於為檢查通知之義務，依法視為承認受領被上訴人交付之塔達木，不得再依不完全給付法律關係請求賠償。縱認被上訴人有不完全給付之情事，上訴人請求奕穎實業有限公司（下稱奕穎公司）尾款112,649 元、悅棋貿易有限公司（下稱悅棋公司）防腐款項40,659元、東義鐵材行196,781 元、展茂企業社3,218,240 元及利潤管理費768,122 元部分，均與本件損害賠償無關，應予扣除；且上訴人未依通常程序從速檢查其所受領之物，亦未依系爭工程契約第11條第2 項約定就木材進行檢驗，即逕行施作，就本件損害之發生與有過失，應減輕或免除損害賠償責任等語，資為抗辯。三、原審經審理後，判決駁回上訴人在第一審之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人12,034,092元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於100 年10月14日減縮上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人8,833,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行【原判決駁回上訴人請求3,200,692 元（12,034,092元－8,833,400 元＝3,200,692 元）本息部分，因上訴人減縮上訴聲明，業已確定】。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人前於94年6 月1 日向高雄市政府承攬系爭工程，而向被上訴人購買系爭工程所需之塔達木。
㈡系爭工程於94年6 月7 日開工，於95年5 月5 日竣工，於95年6 月28日開始驗收，嗣於95年12月12日驗收完畢。
㈢上訴人於99年6 月1 日以存證信函通知被上訴人，敘稱系爭工程已於95年12月12日驗收完成，惟經高雄市政府會同監造單位多次至現場採樣送鑑後，原塔達木材質認定不符合系爭規範，上訴人受要求應拆除重新施作，被上訴人依系爭買賣契約約定負有交付合於約定木材之義務，應於該函送達日起7 日內處理，逾期將於上訴人更換完成後，向被上訴人請求全部費用。被上訴人於99年6 月8 日以存證信函回覆上訴人，敘稱被上訴人並無債務不履行情事。
㈣兩造簽訂系爭買賣契約前，上訴人經系爭工程監造單位鴻威公司同意，先將被上訴人提供之塔達木樣本送國立嘉義大學（下稱嘉義大學）鑑定，嘉義大學之鑑定報告認該樹種確屬塔達木，兩造始簽訂系爭買賣契約。
㈤上訴人於系爭工程施作中，經會同監造單位鴻威公司至施工現場採樣，將被上訴人交付之塔達木送嘉義大學鑑定，並未會同被上訴人；鑑定結果認定送鑑木材屬塔達木。另系爭工程95年5 月5 日完工後，上訴人於同年6 月26日會同高雄市政府、監造單位鴻威公司在完工現場取樣，並自行將取樣之木材送嘉義大學鑑定，並未會同被上訴人，嘉義大學95年7
月7 日鑑定報告認該樹種確屬塔達木。
㈥上訴人於99年1 月會同監造單位鴻威公司至系爭工程完工現場取樣後，送中興大學及屏科大學鑑定，並未會同被上訴人，鑑定結果均認送驗木料非塔達木。另上訴人於98年3 月11日會同法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調站）、高雄市政府、鴻威公司至系爭工程完工現場取樣後，送嘉義大學鑑定，本次採樣曾通知被上訴人，被上訴人並派員到場，嘉義大學98年3 月31日鑑定報告認送驗木料並非塔達木。
㈦上訴人已將系爭工程原應以塔達木施作部分，重新施作並部分更換為科皮木，於99年10月14日施作完成。
五、本件之爭點：
㈠上訴人依民法第227 條不完全給付適用給付不能之規定請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
㈡承上，上訴人主張若有理由，上訴人得請求被上訴人賠償之金額若干？
六、上訴人依民法第227 條不完全給付適用給付不能之規定請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227 條、第226 條第1 項分別定有明文。
㈡上訴人前於94年6月1日向高雄市政府承攬系爭工程，而向被上訴人購買系爭工程所需之塔達木，系爭工程已於95年12月12日驗收完畢。嗣上訴人於99年6 月1 日以存證信函通知被上訴人，敘稱系爭工程雖已於95年12月12日驗收完成，惟經高雄市政府會同監造單位多次至現場採樣送鑑後，原塔達木材質認定不符合系爭規範，上訴人受要求應拆除重新施作，被上訴人應於該函送達日起7 日內處理，逾期將於上訴人更換完成後，向被上訴人請求全部費用，被上訴人於99年6 月8 日以存證信函回覆上訴人，敘稱被上訴人已依系爭買賣契約給付，並無債務不履行情事等情，為兩造不爭執，堪以信實。
㈢上訴人於94年6 月間，標得系爭工程，因系爭工程木作部分需購買塔達木等樹種木材，乃經由永懋建材股份有限公司（下稱永懋公司）負責人詹志峰之介紹下，向被上訴人購買系爭工程應使用之塔達木52,110.8才，被上訴人先交付塔達木等樹種木材之樣品，供上訴人委由詹志峰於94年12月2 日、同年月5 日，持送嘉義大學鑑定木材樣品之樹種確為塔達木。而嘉義市調站於98年1 月間，接獲檢舉系爭工程有使用不符系爭規範之塔達木乙情，乃會同系爭工程之監造及高雄縣政府政風處、水利處等人員，於98年3 月11日前往系爭工程現場就已施作之木作部分進行採樣後，送請嘉義大學鑑定結果確認系爭工程用以施作木作部分之木材樹種並非塔達木，又上訴人事後自行將前揭採樣之木材送請中興大學與屏東科技大學鑑定，其鑑定結果亦確認並非塔達木，嗣高雄市政府於99年4 月1 日召開系爭會議，決議將系爭工程中不符系爭規範之木材全數拆除，由上訴人重新施作等事實，業據證人詹志峰、廖國慶於偵查及刑事審理中分別證述綦詳【見他字卷㈡第119 至121 、他字卷㈠201 、202 、205 頁、偵卷第131 至135 、222 至224 、258 至260 頁、刑事卷㈡第190
頁背面至第202 頁正面、第210 頁正面至第220 頁正面】，復有系爭工程採購契約書、系爭工程木作部分竣工示意圖、系爭買賣契約書、系爭工程結算書、中興大學鑑定報告、屏科大學檢驗報告、高雄縣政府99年4 月26日府水管字第0000000000號函附之協調會議紀錄、存證信函、嘉義市調站98年3 月3 日嘉市廉字第00000000000 號函暨辦理公共程會勘及取樣紀錄、高雄縣政府98年3 月25日府水管字第0000000000號函、嘉義大學委託鑑定報告在卷可佐（見原審卷第12至51頁、本院卷一第37至46頁），堪信為真實。
㈣被上訴人固辯稱：其所交付之塔達木係向王茂松所購買，王茂松係開立華崧股份有限公司（下稱華崧公司）或協正實業股份有限公司（下稱協正公司）的發票等語。經查：協正公司或華崧公司是否曾出售塔達木予被上訴人乙節，業據協正公司函覆原法院略以：協正公司於93、94年間共進塔達木40.3171 立方公尺，賣給永順木材行，因產地量不多，所以公司並無庫存等語，及華崧公司函覆原法院略以：華崧公司93年至96年度進口塔達木共385.984 立方公尺，因產地量不多，公司無庫存數量，買家是永順木材行等語，有協正公司函暨所檢附出貨明細資料及進口報單、華崧公司函暨所檢附出貨明細及進口報單等資料附卷可稽( 見刑事審訴卷第283 至338 頁、本院卷二第29至36頁），足認協正公司及華崧公司均未於93至95年間販賣塔達木予被上訴人，堪以認定。復參以證人即協正公司負責人郭正雄於偵查中證稱：伊長期有進口塔達木，於94年間，據伊所知，僅伊公司有進口塔達木，伊有賣木材給進國公司，但伊進口的塔達木並沒有賣給進國公司，華崧公司的王茂松將木材賣給誰伊都知道，王茂松沒有賣塔達木給進國公司等語【見他字卷㈡第146 至147 頁、偵字卷第134 至136 頁) 】；復於刑案審理中證稱：伊是木材大盤商，經營協正公司、正材公司、相品公司，伊曾與華崧公司合夥過一段時間，大約是在91至94年間，當時合作進口原木，94或95年間拆夥，華崧公司是王茂松在經營，進國公司是王茂松介紹我們認識的，吳國明跟王茂松很好，進國公司負責人是吳國明，實際上都是吳國明在操作，伊曾與吳國明有買賣交易過，無論是以進亞公司或進國公司名義與吳國明買賣交易，都是直接找吳國明，協正公司於94、95年有進塔達木，但伊確定沒有賣給吳國明，伊跟華崧公司是不同公司，就是生意上合夥而已，進口時有時用協正公司的牌，有時用華崧公司的牌，伊進口的木材，也可能讓華崧公司去賣，華崧公司進口的木材也可能讓伊賣，合夥到95年就拆夥了，伊跟吳國明作交易，是賣紅尼克樟、子彈木、希微芭利（日文音），都是在95年以前，數量從頭到尾應該有5 、6
千立方公尺，本案發生94、95年那段時間，吳國明並沒有要跟伊進口塔達木，去做系爭工程的相關木材，吳國明的公司有好幾支牌，有進亞公司、進國公司、允承公司、統一木業這4 支牌，都有不同的負責人，吳國明媽媽也負責1 個，不知道是吳國明的姐夫還是妹婿也負責1 個、吳國明本身也負責1 個或2 個，但如何分擔我不知道，吳國明自己也承認其實這幾個牌都吳國明在操作等語（見刑事卷二第202 頁背面至209 頁正面）。綜觀證人郭正雄前揭所證，就其於94、95年間確有進口塔達木，惟並未將其所進口之塔達木販賣與被上訴人，衡諸證人郭正雄與吳國明並無怨隙、糾紛，自無捏造虛偽木材交易情事之必要；再參諸協正公司所販賣與被上訴人之木材樹種確實僅有「PH、KB、MO、LM、SB、SLO 、LIM 、SLK 、SLB 、DD」等，並未包括「塔達木」乙節，復有證人郭正雄提供之木材種類資料表、出貨單及協正公司出具售予被上訴人之樹種明細等資料在卷可參【見他字卷㈡第150 至197 頁、刑事卷㈠第41頁】，益徵被上訴人辯稱：伊向王茂松、華崧公司或協正公司購買塔達木後，將購得之塔達木出售予上訴人施作系爭工程云云，要無足採。至被上訴人辯稱：華崧公司所提出之進口報單、發票、出貨單之數量與其所述將塔達木全數銷售與永順木材行之數量不符，依進亞公司向華崧公司購買之發票金額計算，被上訴人確有向華崧公司購買塔達木云云。然華崧公司前揭函文已明確表示該公司並未出售塔達木等語明確，被上訴人以進亞公司向華崧公司購買木材之發票總金額核算，而推論進亞公司確有向華崧公司購買塔達木云云，洵屬無據。
㈤至兩造先後於簽訂系爭買賣契約前，將被上訴人提供之塔達木樣本送請嘉義大學鑑定，鑑定結果認該樹種確屬塔達木等情，雖為兩造所不爭執，惟此係被上訴人為與上訴人簽訂系爭買賣契約前，為取信上訴人，衡情自會提供正確之木材樣品，自不能據以認定被上訴人事後交付與上訴人用以施作系爭工程之木材樹種相同。又上訴人於系爭工程施作中，經會同監造單位鴻威公司至施工現場採樣，將被上訴人交付之塔達木送請嘉義大學鑑定，及系爭工程於95年5 月5 日完工後，上訴人於同年6 月26日會同高雄市政府、監造單位鴻威公司在完工現場取樣後送嘉義大學鑑定，鑑定結果均認該樹種確屬塔達木等情，固為兩造所不爭執。惟被上訴人並未向王茂松、華崧公司或協正公司購買塔達木後，再將塔達木出售予上訴人施作系爭工程，已如前述，顯見被上訴人並未交付塔達木予上訴人進行系爭工程，要無疑義。且依98年3 月11日完工後之採樣鑑定結果亦確認並非塔達木，已如前述，益證被上訴人提供施工之木材並非塔達木，自難以前開鑑定報告，認被上訴人已交付塔達木與上訴人施作系爭工程，而為有利於被上訴人之認定。
㈥上訴人向被上訴人訂購塔達木施作系爭工程，惟被上訴人所交付者並非塔達木，致上訴人施作不符合系爭規範，業如前述。又上訴人於99年6 月1 日以存證信函通知被上訴人，於函到7 日內交付塔達木，逾期將於上訴人更換完成後，向被上訴人請求全部費用。被上訴人乃於99年6 月8 日以存證信函回覆上訴人，其並無債務不履行情事，嗣上訴人已將系爭工程原應以塔達木施作部分，重新更換為科皮木等節，為兩造所不爭執。則上訴人依不完全給付適用給付不能之規定，請求被上訴人賠償損害，即屬有據，應予准許。
㈦復按因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的有價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任。而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。故買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，自無民法第356 條之適用（最高法院87年度台上字第2668號民事裁判意旨參照）。被上訴人抗辯上訴人有怠於從速檢查通知被上訴人之情事，已不得依民法第360 條規定主張物之瑕疵擔保責任，亦不得請求被上訴人負不完全給付之債務不履行責任云云，要屬無據。
七、上訴人得請求被上訴人賠償之金額若干？
按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216 條定有明文。查上訴人主張被上訴人不完全給付，致其受有系爭工程拆除重建費8,833,400 元乙節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就上訴人請求之各項目是否准許，分述如下：
㈠奕穎公司木作工程1,126,487元部分：
上訴人主張因重新施作發包予奕穎公司，工程款合計1,126,487 元，已支付90％工程款1,013,838 元部分，為被上訴人所不爭執，則上訴人此部分請求，即屬有據，應予准許。另尾款112,649 元部分，依系爭工程合約第1 條第3 項約定，於業主正式驗收合格，並繳納工程保固金及保固書後結清尾款百分之十，是尾款部分於業主驗收後，上訴人始有給付義務，而此部分工程尚無驗收紀錄，上訴人尚未支付尾款予奕穎公司乙節，業據上訴人自承在卷（見本院卷二第179 、195 頁），上訴人未能證明此部分損害，則上訴人請求被上訴人賠償尾款112,649 元部分，洵屬無據，不應准許。
㈡悅棋公司購買科皮木價金3,523,770元部分：
⒈上訴人按系爭契約規定之3 種樹種材質「塔達木、科皮木、非洲柚木」，進行訪價及考量進料時程，建議以科皮木價格及進料時程較能掌握，選定科皮木為辦理拆除重作之材料乙節，有系爭會議紀錄及竣工圖在卷可佐（見原審卷第34、47至49頁）。又上訴人購買前開科皮木支出價金3,315,312 元、ACQ 防腐費用40,659元，加計百分之五營業稅後，合計支出3,523,770 元，為被上訴人所不爭執，復有契約書、統一發票、領票簽收單在卷可佐（見本院卷一第254 至258 頁），堪信為真實。
⒉被上訴人固辯稱：系爭買賣契約並不含防腐費用，上訴人將支付予悅棋公司之ACQ 防腐費用40,659元列入賠償金額，並無理由云云。惟查：依系爭工程合約約定，系爭工程使用之塔達木，必須經防腐、塗抹護木漆（油漆），及使用五金鐵件方能組裝完成，有系爭工程合約之單價分析表、照片及木作工程施工規範可佐（見本院卷一第121 至130 頁、原審卷第34至35頁）。又依兩造工程合約書第5 條第3 款約定：「…甲方（按上訴人）與業主所訂合約之一切規範、圖說、計劃書、單價分析等不論是否併入本簡約，乙方（按被上訴人）均已收到知悉，並同意列為本合約之一部分」等語（見原審卷第36頁），足見上訴人與業主之約定亦在兩造合約範圍內，是防腐為被上訴人應完成之項目，被上訴人於系爭塔達木裁切、刨光、防腐後，始交付上訴人，則上訴人主張被上訴人應支付防腐費用乙節，洵屬有據。況被上訴人提供未符合系爭規範之假塔達木，致上訴人必須重新施作，經系爭會議決議：上訴人得以科皮木替代原約定之塔達木，若契約圖說有規定木作施作項目須作防腐處理者，應依規定辦理之，此有協調會議紀錄可參（見原審卷第48頁）。是以，上訴人向悅棋公司購買科皮木以替代原約定之塔達木時，必須包含防腐費用，要無疑義，被上訴人辯稱上訴人不得請求防腐費用云云，要無足取。
㈢東義鐵材行購買系爭工程所需使用之五金材料196,781 元部分：
上訴人因重新施作部分工程，而支出「阿公店溪滯洪池河岸生態工程」：⑴固定座（14cmx14cm ）122,500 元、⑵ㄇ字型固定座（4cm ×l4cm×14cm）6,750 元。⑶角鐵型2,160
元。⑷固定座（9cmx9cm ）56,000元。⑸營業稅百分之五9,371 元，合計支出196,781 元乙節，業據東義鐵材行於請款單記載明確，有請款單及統一發票在卷可佐（見本院卷一第259 至260 頁）。又依系爭工程合約，系爭工程使用之塔達木，必須經防腐、塗抹護木漆（油漆），及使用五金鐵件方能組裝完成，業如前述。上開五金鐵件雖非被上訴人所施作，惟被上訴人提供未符合契約規範之「塔達木」，致上訴人必須將假塔達木全部重新更換，進而必須重新更換五金鐵件，額外支出此部分費用，自屬上訴人因不完全給付所生之損害，則上訴人請求被上訴人賠償此部分之損害，洵屬有據。被上訴人辯稱兩造合約純屬木料買賣，不包含金屬材料提供，此部分支出與重新施作部分工程無關云云，要無足取。
㈣發包予展茂企業社工程款3,218,240元部分：
⒈上訴人因委託展茂企業社施作木作工程33,830才及拆除工程，分別支出工程款（含百分之十尾款）合計3,218,240
元部分乙節，有上訴人與展茂企業社簽訂之勞務簡約、統一發票、EDI 電子轉帳─付款指示明細在卷可佐（見本院卷一第261 至265 、本院卷二第180 頁）。被上訴人固辯稱上訴人尚未支付百分之十尾款321,824 元云云，惟上開EDI 電子轉帳─付款指示明細已載明付款人為上訴人，收款人為展茂企業社，其付款金額321,824 元，核與工程尾款百分之十相互符合，顯見上訴人確已支付展茂企業社尾款完畢，被上訴人辯稱：展茂企業社未出具領票簽收單，尚無法證明上訴人已支付該尾款321,824 元云云，要無足採。
⒉上訴人係將木作施工部分交由展茂企業社施工，不含木材材料，已於上訴人與展茂企業社於勞務簡約中記載明確（見本院卷一第261 頁）。又展茂企業社係就上訴人向悅棋公司購買科皮木33,829.71 才部分施作，此觀前開勞務簡約載明「木作33,830才」，前者經四捨五入後，與後者數量相符自明，是被上訴人辯稱：上訴人另向展茂企業社購買木材33,830才，致上訴人因重新施作之木材高達73,809才（即向奕穎公司購買塔達木6,150 才、向悅棋公司購買科皮木33,829.71 才、向展茂企業社購買33,830才），逾系爭買賣契約原約定之塔達木52,110.8才云云，洵屬無據。
⒊被上訴人另辯稱：展茂企業社之發票包含油漆費用40,000元，然兩造買賣之塔達木不包含油漆，上訴人將此部分金額列入，並無理由等語。惟依上訴人與業主之合約，系爭工程使用之塔達木，必須於木料表面作護木油塗佈處理，亦即塗抹護木漆，已如前述。又塗抹木漆雖非被上訴人所施作，然因被上訴人提供未符合系爭規範之假塔達木，致上訴人必須將假塔達木全部重新更換，進而必須重新塗抹護木漆，額外支出此筆費用，自屬因被上訴人不完全給付所造成之損害，則上訴人請求被上訴人賠償此部分之損害，洵屬有據，被上訴人前開所辯，無足採取。
㈤利潤管理費768,122元部分：
上訴人主張被上訴人交付未符合系爭規範之假塔達木，致上訴人需拆除部分工程重新施作，並派人監工管理，額外受有人力管銷成本之損害，請求被上訴人賠償工程費用百分之十之利潤管理費768,122 元乙節，為被上訴人所否認。查上訴人未就其受有利潤管理費768,122 元之損害乙節，舉證以實其說，是上訴人請求被上訴人賠償此部分損害，自屬無據。㈥按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217 條第1 項定有明文。查兩造簽訂系爭買賣契約前，上訴人經系爭工程監造單位鴻威公司同意，先將被上訴人提供之塔達木樣本送嘉義大學鑑定結果認該樹種確屬塔達木，兩造始簽訂系爭買賣契約。上訴人於系爭工程施作中，經會同監造單位鴻威公司至施工現場採樣、系爭工程95年5 月5 日完工後，上訴人於同年6 月26日會同高雄市政府、監造單位鴻威公司在完工現場取樣，嘉義大學鑑定結果均認送鑑定之樹種均為塔達木等情，為兩造所不爭執。又木材是否為塔達木，無法從外觀上判斷，需仰賴專業鑑定單位判斷，亦據被上訴人自承在卷（見原審卷第85頁），是上訴人信賴前開嘉義大學之鑑定結果，認被上訴人所交付之木材為塔達木，上訴人並無怠於依通常程序從速檢查被上訴人所交付之物，且已依系爭工程契約第11條第2 項約定就木材進行檢驗。再者，嘉義大學98年3 月31日鑑定報告認送驗木料並非塔達木後，上訴人即於99年6 月1 日以存證信函通知被上訴人，告知被上訴人所提供之塔達木材質不符系爭規範，通知被上訴人補正，被上訴人拒絕後，上訴人乃依系爭會議結論將系爭工程原應以塔達木施作部分，拆除重新施作，並於99年10月14日施作完成，為兩造所不爭執，足見上訴人就本件損害之發生，並無任何與有過失可言，被上訴人抗辯上訴人與有過失，應減輕或免除賠償責任云云，要無足取。
㈦綜上，上訴人請求被上訴人賠償於7,952,629 元（計算式：1,013,838 元＋3,523,770 元＋196,781 元＋3,218,240 元＝7,952,629 元）之範圍內，即屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，不應准許，
八、綜上所述，上訴人本於不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付7,952,629 元，及自99年9 月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日民事第一庭
審判長法 官 高金枝
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日書記官 齊椿華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。