臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第245號

• 裁判案由: 給付履約保證金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 01 月 23 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度上易字第245號上　訴　人　周玉僑
林福松
共　　　同　孫銘豫律師
訴訟代理人
複代理人　　陳家彥
被上訴人　　長谷建築物公共安全檢查有限公司
法定代理人　曹坤銘
訴訟代理人　洪天慶律師
上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於民國101 年6 月21日臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1523號第一審判決提起上訴，本院於102 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按連帶債務人中之一人提出上訴，非基於個人關係之抗辯，其上訴效力及於其他連帶債務人。上訴人周玉僑經原審判決與共同訴訟人林福松連帶負賠償責任，周玉僑提出非基於其個人關係之抗辯，其訴訟標的對於林福松即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，周玉僑之上訴效力及於未提起上訴之共同訴訟人林福松，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國88年5 月31日委託周玉僑經營設於台北市○○區○○路○段00號6 樓之2 之台北分公司（下稱台北分公司），經營期間自88年5 月31日起至91年5 月30日止，為期3 年，營業區域為新竹以北，不得越區經營，周玉僑依約除應於立約日交付戶籍設在台北分公司所在地或相鄰縣市之專業檢查人名冊及證書影本予伊備查，統籌辦理認可或換證手續外，並應於每月20日前將台北分公司前1 個月之營業收入報表送交查核，並繳交前1 個月營業收入總額（未稅）18% 之現金或即期支票供作管銷費用。周玉僑並於88年5 月31日與上訴人林福松共同簽發面額100 萬元本票乙紙（下稱系爭本票）予伊收執，擔保履行委託經營契約，另簽立履約保證金本票切結書擔保，如有違約，致伊受有損害，林福松應負連帶保證責任（下稱履約保證契約）。兩造嗣於91年4 月30日委託契約經營期間屆滿後，默示同意沿用原契約內容，委託周玉僑繼續經營台北分公司。詎周玉僑自簽立委託經營契約迄今，均未依約繳納管銷費用，並違反委託經營契約第4 條、第13條第1 款、第10款約定，在台北分公司專業檢查人離職後、認可證轉出前，未將相關證件交由伊統籌補辦其他專業檢查人認可證，致台北分公司無專業檢查人可執行檢查工作。又周玉僑違反委託經營契約第13條第12款約定，自90年起擔任訴外人正安公共安全檢查股份有限公司（下稱正安公司）負責人，與伊經營相同業務，不再以台北分公司名義對外營業，未善盡推廣台北分公司業務義務，致伊喪失預期可得收入，受有損害。爰依委託經營契約第13條約定及履約保證契約之法律關係，求為判命上訴人連帶給付履約保證金100 萬元及自最末一位收受起訴狀繕本送達之上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：委託經營契約之性質乃借牌，而非委任，經營台北分公司所得之一切經濟上實質利益均歸周玉僑所有，周玉僑僅須依一定條件給付被上訴人名為管銷費用之借牌費，被上訴人對周玉僑並不負支給受任人報酬及處理事務費用之義務。又委託經營契約之締約目的在以借牌之迂迴方法，迴避建築法第77條第3 項及內政部頒定之建築物公共安全檢查專業機構與人員認可基準第4 條第1 項、第2 項規定，以脫免周玉僑未經中央主管機關核發專業機構認可證，卻仍以專業機構名義經營供公眾使用之建築物檢查簽證業務之違法行為，依民法第71條規定，該契約應自始、當然、確定無效；縱認合法有效，該契約業於91年5 月30日因期限屆滿而當然終止。嗣於91年5 月31日周玉僑之專業檢查人認可證自被上訴人名下遷出後，雙方復無任何視為續約之特別約定存在，自不因周玉僑於契約屆滿後，為借牌所需，繼續使用台北分公司名義之發票，而得視為委託經營契約仍有效存續。且周玉僑並未積欠任何管銷費用，周玉僑於88年6 月30日經徵得被上訴人同意後，始以台北分公司名義跨區經營新竹以南地區，進行安全檢查簽證，實無越區經營情事，而周玉僑於委託經營契約期滿後，自91年6 月起以正安公司名義承辦安全檢查簽證業務，並無違約。況專業檢查人欲遷出專業認可證時，須由專業檢查機構向主管機關申辦，非周玉僑可單獨為之，故被上訴人既同意周玉僑遷出專業認可證，則台北分公司於周玉僑離職後，究有無防火類之專業檢查人可執行檢查業務，即與周玉僑無涉。若認周玉僑有違約情事，則依履約保證契約第2 條後段約定，系爭本票僅具擔保性質，被上訴人仍應就其實際所受損害數額，負舉證責任，違約金亦已罹於5 年時效，不得請求等語置辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
㈠兩造曾於88年5 月31日簽立委託經營契約及履約保證契約，約定委託經營期間自88年5 月31日起至91年5 月30日止。
㈡上訴人於88年5月31日共同簽發系爭本票予被上訴人收執。
㈢被上訴人於88年5 月4 日設立台北分公司，並以訴外人曹坤銘為分公司經理人。
㈣周玉僑自88年5 月31日起迄今，均未曾擔任台北分公司董事或經理人。
㈤周玉僑以被上訴人為投保單位投保勞保之起迄期間為89年9
月25日起至91年8 月22日止。
㈥周玉僑之專業檢查人認可證自88年8 月起至91年4 月30日止均登記於被上訴人名下。
㈦被上訴人於88年5 月13日在桃園縣中壢市○○路000 號6 樓之8 設立北區分公司，由訴外人鄒文鈞擔任分公司經理人。㈧周玉僑自90年10月17日起擔任正安公司負責人，與被上訴人經營相同業務。
六、兩造爭點：
㈠委託經營契約之性質為何？是否當然自始無效？曾否經當事人合意變更為不定期契約？已否終止？
㈡周玉僑於委託經營契約存續期間，有無債務不履行情事？被上訴人所受損害為若干？
㈢履約保證金之性質為何？其付款條件已否成就？數額得否酌減？被上訴人請求上訴人負連帶給付之責，有無理由？上訴人所為時效抗辯是否可採？
七、委託經營契約之性質為何？是否當然自始無效？曾否經當事人合意變更為不定期契約？已否終止？
㈠上訴人雖抗辯委託經營契約性質應為借牌，而非委任，並援引委託經營切結書第三條、第八條之約定為據。惟查，被上訴人主張其於88年5 月間委託周玉僑經營台北分公司之事實，業經周玉僑自陳：「原告（指被上訴人）負責人同意於民國88年5 月著手成立台北分公司，並聘任被告（指周玉僑）為負責人，將該分公司委託被告全權經營」、「88年5 月底原告負責人告知該分公司已成立，並交付委託經營切結書、履約保證金本票切結書及本票等文件，要被告簽署後交回原告總公司，以開始委託經營事宜」等情明確（原審卷㈠第36頁，100 年6 月30日答辯狀），又觀諸周玉僑書立之委託經營切結書載明：「周玉僑（受被上訴人）委託經營台北分公司」、「分公司應於每月二十日前將分公司前一個月營業收入報表送交總公司，並繳交前一個月營業收入總額（未稅）之十八% 供總公司充當管銷費用（大案或特殊案管銷費用另議）」、「為增加總公司市場占有率，分公司須善盡業務推廣責任，若有個案怠忽或因人力、業務及資訊不足，總公司得指派或同意其他分公司進行簽約及檢查、申報作業，分公司不得異議」、「分公司應善盡業務推廣及業務檢查執行之責任，有跨越二區以上之聯鎖個案，總公司得出面統籌投標簽約，再分交各當地分公司執行」、「針對分公司任何個案，總公司如有業務需求，須協調其他各地分公司，配合報價作業，以順利簽約」、「總公司應善盡管理、協助、輔導、調度之責，各地分公司之間若有權利義務或業務之爭議時，總公司應出面仲裁或協調」、「為方便分公司應收應付帳款及財務管理，總公司得授權分公司開列乙存帳戶供使用，唯分公司須隨時做妥應有之會計作業及銀行對帳單，供總公司查核。該帳戶印鑑得由總公司控管一枚。每十天分公司得應財務所需，會同總公司提領乙次，總公司不得無故拒絕用印，另有專案財務不定期需求，總公司須同意配合分公司作業」等內容（原審卷㈠第6 至11頁），據上足見被上訴人與周玉僑間並非僅單純借用被上訴人分公司名義，而收取一定借牌費用之借牌關係，被上訴人尚須以總公司之地位管理、監督、協助、輔導、仲裁各分公司，並得統籌投標簽約事宜，周玉僑經營之分公司則須每月送交每月營業收入報表，推廣業務及業務檢查執行，此核與委任注重事務處理之過程，當事人間之人格信賴關係較強，需尊重受任人之專業知識、技能、經驗上之意見，受任人能有自由裁量權限處理事務，但有報告事務進行狀況及其顛末之義務，且原則上不得複委任，使第三人代為處理之性質相符（民法第540 條、第536 條、第537 條規定參照），而與單純借牌之法律關係有異，益徵周玉僑係基於受委託經營被上訴人分公司之意思，於88年5 月31日簽立上開分公司委託經營切結書，周玉僑嗣改稱其與被上訴人間僅有借牌關係存在，並無委託經營關係存在云云，自不足採。至上訴人以：管銷費用實為借牌費用，委託經營契約並未約定被上訴人對上訴人負有如何之「支付報酬及給付相關處理事務費用之義務」云云，然委任契約之當事人究應如何計算支付報酬及相關事務處理費用，基於契約自由，本得由當事人自行決定，並無固定一致之模式或標準，是周玉僑與被上訴人約定以每月營業收入之18% 計算管銷費用交予被上訴人，其餘所得則歸周玉僑所有，自難謂渠等間未就「支付報酬及給付相關處理事務費用」有所約定，或謂被上訴人無支付報酬及費用之義務，故上訴人該部分抗辯，不足憑採。
㈡按供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。前項檢查簽證結果，主管建築機關得隨時派員或定期會同各有關機關複查。第3 項之檢查簽證事項、檢查期間、申報方式及施行日期，由內政部定之。建築法第77條第2 項、第3 項、第4 項定有明文。又依建築物公共安全檢查專業機構與人員認可基準（下稱建物安檢認可基準）第4 條第1 項、第2 項規定，專業機構應具有下列條件：①法人組織；②置有7 人以上之防火避難設施類專業檢查人；③置有3 人以上之設備安全類專業檢查人。具有前項規定條件者，得備具申請書及專業檢查人認可證、法人登記證明文件、業務執行規範及收費標準正本及其影本各乙份，向中央主管建築機關申請核發專業機構認可證者；非經領有專業機構認可證者，不得辦理建築物安全檢查及簽證工作。準此，被上訴人設立台北分公司經營建物安全檢查簽證業務，須建置專業檢查人，並執專業檢查人認可證、法人登記證明，向主管機關申辦並取得專業機構認可證後，始得為之。而被上訴人委託周玉僑經營台北分公司，經周玉僑同意並簽立切結書及履約保證金本票切結書暨本票等情，並如前述，依約周玉僑應於簽約之日將戶籍設在台北分公司當地或相鄰縣市之專業檢查人名冊及證書影本交被上訴人備查，由被上訴人依內政部營建署規定，統籌辦理專業檢查人認可證或換證手續，被上訴人並應於簽約之日起7 日內提供周玉僑辦理台北分公司營業場所及營利事業登記證所需文件，以協助其取得營業執照等情，有委託經營切結書第4 條及第6 條可參（原審卷㈠第7 頁），足見委託經營切結書之約定，核與前揭建物安檢認可基準規定，專業機構須同時具備法人組織及專業檢查人員之要件相符，此外亦查無法令禁止或限制專業檢查機構以委託營運之方式拓展業務，故上訴人抗辯委託經營契約屬脫法行為，應自始當然無效云云，顯屬無稽。
㈢上訴人又以：周玉僑業於88年6 月底與被上訴人合意終止委託經營契約，另合意成立借牌契約云云，並提出88年6 月30日由被上訴人書立，內容為「茲承諾同意將台北分公司營銷費用1/ 3，及台南分公司營銷費用1/4 之金額，提撥作為支付周玉僑之業務酬金」之同意書為憑（下稱同意書，原審卷㈡第34頁），然為被上訴人否認。查，同意書所載前揭文字內容至多僅為：被上訴人承諾同意除依委託經營契約處理台北分公司之營收外，另願增付周玉僑報酬之約定，並不能遽以推論渠等間有何終止委託經營契約，另締結借牌契約之合意。況周玉僑自88年8 月起至91年4 月30日止，均係以被上訴人之專業檢查人身分獲內政部核發專業檢查人認可證之事實，為兩造所不爭（見上開兩造不爭執事項㈥），被上訴人於88年間申請登錄該公司所屬專業檢查人名冊，亦載明周玉僑為其所屬防火避難類之專業檢查人（原審卷㈠第375 頁），周玉僑復自承有保管台北分公司存摺及該公司名義印章之事實（原審卷㈠第73頁），林福松亦稱：伊於88年間擔任台北分公司經理，88年6 月底被上訴人負責人曹坤銘曾前來台北分公司與周玉僑見面會談，台北分公司之營業範圍由新竹以北擴大為全省（原審卷㈠第184 頁）等語，另據證人劉進明（即90年3 、4 月間擔任發起人代表，籌設台北市建築物公共安全檢查商業同業公會者）證稱：當時周玉僑係以台北分公司經理人名義代表台北分公司加入公會，該公司加入公會一事係由周玉僑與伊接洽（原審卷㈡第8 頁、第10頁），該公會於90年5 月9 日召開理監事會議之簽到簿上，確經曹坤銘、周玉僑於理事會出席人欄簽名報到，林福松則於監事會出席人欄簽名報到，亦有簽到名冊可稽（原審卷㈠第291
頁），益徵周玉僑於90年間仍有依委託經營契約推展台北分公司業務之情；並參酌周玉僑所書立，內容為「分公司我談的條件如下：請配合，長谷總公司20% 、餘80 %、檢查30%
、行政10% 、業務20% 、管銷利潤20% 」、「分公司（除桃園外）台南縣、嘉義、台中、彰化、新竹、台東、花蓮之運作模式人員訓練，皆由我負責」等語之字據（原審卷㈠第64頁），足見周玉僑於88年6 月間與被上訴人商議後，不僅仍登錄於被上訴人旗下執行專業檢查業務情事，且除接受被上訴人委託經營台北分公司外，尚協助推展除桃園地區以外之其他地區分公司設立及人員教育訓練，被上訴人因而同意依委託經營契約第2 條後段約定，放寬對台北分公司營業區域之限制，並依周玉僑新受委託任務之繁重程度，調整其可得報酬及台北分公司應繳納被上訴人之管銷費用比例，上開雙方權義堪認係本於委託經營契約微調，而不逸脫委託經營契約書約定之範圍及性質。是以，上訴人抗辯周玉僑於88年6
月起，已經與被上訴人合意終止委託經營契約，另成立借牌契約云云，並無可信。
㈣被上訴人雖主張委託經營契約於91年5 月30日委託經營期間屆滿後，其已與周玉僑默示合意展延契約期限，變更為不定期契約云云，然為周玉僑所否認。經查：
⒈周玉僑自91年5 月31日起即改以正安公司為其所屬專業機構換發專業檢查人認可證，有卷附專業檢查人認可證、換證申請書為憑（原審卷㈠第49頁，卷㈡第165 頁）。又依內政部警政署函覆，該署於97年以前僅受理專業機構申請所屬專業檢查人之變更登記（含新聘、到期換證、解聘等異動情事），但未要求專業機構對其遷出（解聘）之專業檢查人提出離職證明文件等情（原審卷㈠第357 頁），是周玉僑於91年5
月31日無法以自己名義辦理專業檢查認可證遷出登記，故周玉僑辯稱其於91年5 月31日係在取得專業機構即被上訴人同意下，由被上訴人出具申請書以為變更登記，應非虛詞，堪信為真。佐以台北分公司於89年4 月20日在上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）桃園分行開設帳號0000 0000000000 號帳戶時，係以台北分公司、曹坤銘及周玉僑名義共同設立印鑑，嗣該公司於91年1 月7 日取消上開印鑑，變更以台北分公司及曹坤和名義設立印鑑，有印鑑卡為憑（原審卷㈠第259 頁），足徵被上訴人於91年1 月7 日即委託經營契約期滿前（91年5 月30日），已片面取回周玉僑運用台北分公司營收資金之權利，周玉僑無從再依委託經營契約第3 條約定，管理、處分台北分公司之財務，渠等間互信基礎已有破綻，此外，被上訴人亦未能舉證證明雙方於91年5 月30日契約屆期後，有何默示展延契約之意思合致。綜上各情以觀，上訴人抗辯委託經營契約業於91年5 月30日已因屆期而終止，應堪採信。
⒉至於財政部台北市國稅局大同稽徵所雖函覆台北分公司自88年5 月起至92年10月止均有購買發票紀錄（原審卷㈠第151
頁），及黃光明會計師證稱：伊於89、90、91年間曾經周玉僑介紹處理台北分公司業務，為該公司辦理發票領用事宜，…欲領用發票須向國稅局提出購票證及發票章，發票章由公司提供，…發票證所載領用人名義則與公司登記一致，應為台北分公司負責人曹坤銘，…惟後來台北分公司就沒有再領用發票，營業額也都是零，…無法查證92年度代購發票之客戶是否也包括台北分公司在內（原審卷㈠第186 至187 頁、第188 頁）等語，然上開證據充其量僅能推認周玉僑在契約屆期前，曾代為處理台北分公司之報稅事務，並不能遽謂周玉僑於91年5 月30日契約期滿後，仍有繼續為台北分公司處理稅捐事務之事實。並參酌證人即正安公司會計葉錦惠亦否認曾傳真台北分公司之401 報表、損益表及資產負債表予被上訴人（原審卷㈡第3 頁），證稱：「伊自94年11月起受僱於正安公司，…伊在職期間僅曾支付正安公司聘請會計師作帳之費用」、「訴外人即會計師事務所職員鍾小姐雖每2 個月傳真台北分公司401 報表予伊保管，…惟伊於收受上開報表後即逕予歸檔，被告（指周玉僑）不曾指示伊保管上開報表」等情（原審卷㈡第3 頁、第4 至5 頁），益徵周玉僑於任職正安公司期間，並無為台北分公司處理稅務之情。
⒊被上訴人雖主張：周玉僑自91年5 月31日起仍持續對外使用台北分公司名義招攬建物安全檢查業務。惟經原審依被上訴人聲請函詢永平國小、江翠國中、秀朗國小、台北市立聯合醫院、空軍第427 戰術戰鬥機聯隊、雲林縣政府、國立楊梅高中、台北縣私立豫章高商、國立政治大學、國立武陵高中、慈濟大學、新竹醫院、國瑞汽車股份有限公司、財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會、巨擘科技股份有限公司、燿華電子股份有限公司、昶和纖維興業股份有限公司、高力熱處理工業股份有限公司等法人機構，關於88年起迄今之建物公共安全檢查事務究委由何專業機構執行之事項，亦均查無周玉僑於92年間有何持續對外使用台北分公司名義招攬建物安全檢查業務情事，其中除永平國小、江翠國中、秀朗國小、台北市立聯合醫院、空軍第427 戰術戰鬥機聯隊及雲林縣政府以外之上開受函詢單位，已明確函復自92年起即委託正安公司辦理建物安全檢查事務，並未委託台北分公司辦理檢查事務（原審卷㈠第216 頁、第217 頁、第399 頁、第245 頁、第269 頁、第301 頁、第32 7頁、第334 頁、第335 頁、第336 頁、第400 頁、第402 頁、第413 頁、第416
頁、417 頁、第404 頁、第411 頁、第343 頁），可見周玉僑於91年5 月30日已無對外以台北分公司名義招攬業務之情。
八、周玉僑於契約存續期間，有無債務不履行情事？被上訴人所受損害為若干？
㈠承上所述，被上訴人與周玉僑於88年5 月31日所簽立之委託經營契約為委任性質，而非借牌，並合法成立生效，嗣於91年5 月30日因委託經營期限屆滿而終止。原審認定周玉僑於上開契約存續期間，應繳納被上訴人之管銷費用為3,258,089 元（計算式詳如原審判決附表），故被上訴人主張周玉僑積欠管銷費用，致被上訴人至少受有損失3,244,081 元，堪予採信。上訴人則以：被上訴人並未舉證證明伊積欠管銷費用已達5 萬元以上，且經催告後10天內不履行之事實，且伊應無積欠任何管銷費用，被上訴人先後於90年12月28日、91年1 月7 日更換分公司印鑑，取回存摺後，已可逕自存摺扣抵管銷費用，並尚於91年1 月31日、2 月5 日、2 月6 日分別匯款轉帳31萬元、22萬元及15萬元予伊妻敖志美，及於91年3 月4 日匯款47,718元予伊，可見伊已無積欠被上訴人任何管銷費用等語置辯。
㈡經查，周玉僑於90年11月6 日書立管銷費用結算字據記載，台北分公司與被上訴人間之管銷費用結算，其中89年12月31日以前者，係按實際營業額12% 計算，自90年度起則按營業額10% 計算，周玉僑並同意自90年11月6 日起由台北分公司逐筆未收款中，提繳30% 予被上訴人以沖銷積欠之管銷費用，且願於其與訴外人瑞尚公司、天下公司間之股權爭議事件處理完畢後，即一次付清所有積欠總公司之管銷費，若未照約定執行，同意總公司收回分公司帳戶，絕不異議等語（原審卷㈠第73頁），周玉僑自陳上開字據是其在咖啡廳寫給被上訴人法定代理人，所以被上訴人法定代理人沒簽名（本院卷第105 頁），嗣分公司之印鑑及存摺並先後於90年12月間及91年1 月間經被上訴人更換印鑑收回，並為兩造所不爭，由此足認被上訴人曾與周玉僑於90年11月6 日協調周玉僑所積欠管銷費用應如何解決之事項，且周玉僑是日書立前開字據時，確有積欠被上訴人管銷費用尚未結算清償之事實，上訴人抗辯被上訴人未舉證證明周玉僑積欠管銷費用達5 萬元以上且經催告10天後未履行云云，不足採信。
㈢周玉僑自認於90年11月6 日有積欠管銷費用之事實，而主張該債務已因清償而消滅，自應就清償之事實負舉證之責（最高法院28年上字第1920號判例）。惟查，周玉僑就其於90年11月6 日書立上開管銷費用結算字據後，嗣後如何與被上訴人結算及清償，則自陳：「我們有對帳，但明細多少，我沒有資料。我沒有任何數據」等語（本院卷第105 頁），衡情周玉僑既與被上訴人對於應以若干比例結算管銷費用尚有爭議，其若果已結算清償完畢，理當有相關書證或帳冊為憑，以維自身權益，故其自陳並無任何資料或明細可資提供，有違常情。此外，亦未提出任何已為清償之證據以實其說，至於分公司帳戶經被上訴人收回時雖尚有餘額348,908 元（第一商業銀行建成分行，本院卷第91頁）、6,049 元（上海商業儲蓄銀行桃園分行，本院卷第93頁）、523 元（大眾商業銀行桃園分行，本院卷第95頁），然依委託經營契約第8 條規定，周玉僑按台北分公司每月營業收入18% 給付原告管銷費用（原審卷㈠第8 頁），再依台北分公司88、89、90、91年度之401 報表顯示，台北分公司自88年6 月起至同年12月止之銷售總額為5,024,676 元、89年度之全年銷售額為5,165,695 元、90年度之全年銷售額為6,736,092 元、91年度1
月起至4 月止之銷售額則為1,175,034 元（原審卷㈠第113
至116 頁、第117 至122 頁、第123 至128 頁、本院卷㈠第129 至130 頁，計算式詳如原審判決附表），合計周玉僑受託經營台北分公司期間之銷售總收入為18,100,497元（即5,024,676+5,165,695+6,735,092+1,175,034=18,100,497），按該營業額18% 計算，其應繳納被上訴人之管銷費用為3,258,089 元（即18,100,497×18%=3,258,089 ），周玉僑雖否
認上開計算金額，惟上開數據係依台北分公司向稅捐機關申報資料而來，而周玉僑並未能提供任何資料或明細供本院審酌，是依舉證責任分配原則，堪信被上訴人主張依401 報表計算周玉僑積欠之管銷費用，自屬有據。周玉僑抗辯上開金額不實、已無積欠管銷費用，均不足採。
㈣另被上訴人曾於91年1 月31日、2 月5 日、2 月6 日分別匯款轉帳31萬元、22萬元及15萬元予伊妻敖志美，及於91年3
月4 日匯款47,718元予周玉僑，固有匯款單可憑（原審卷㈡第100 、101 、127 、129 頁），惟被上訴人主張匯款予敖志美之款項31萬元、22萬元係以第一商業銀行建成分行帳戶內款項匯入（原審卷㈡第122 頁），另15萬元則係因91年1
月28日由訴外人國瑞汽車股份有限公司匯入155,400 元，始應台北分公司會計要求轉帳15萬元至敖志美帳戶，而匯款予周玉僑之47,718元則係為繳納營業稅之用，並據被上訴人提出相符之存款帳卡及91年2 月份401 報表為證（原審卷㈡128 、129 頁及原審卷㈠第129 頁），復核與委託經營切結書第8 條約定，並無不合，被上訴人主張上開四筆匯款均與管銷費用結算無關，堪予採信。周玉僑執此抗辯管銷費用業已清償完畢云云，不足採信。
㈤綜上，原審認定周玉僑於受委託經營台北分公司期間，因違反與被上訴人定期會算，繳付管銷費用之義務，致被上訴人自88年6 月起至91年5 月30日止，至少受有相當於短收管銷費用之損害3,244,081 元，洵屬有據。上訴人抗辯並無積欠任何管銷費用云云，不足為採。
九、履約保證金之性質為何？其付款條件已否成就？數額得否酌減？被上訴人請求上訴人負連帶給付之責，有無理由？上訴人所為時效抗辯是否可採？
㈠周玉僑於委託經營契約存續期間，有未遵期結算、繳納管銷費用之違約情事，已如前述，被上訴人主張履約保證契約所約定之履約保證金乃懲罰性違約金，上訴人則以：履約保證契約僅具擔保性質，縱被上訴人受有損害，亦須經公正第三人評定損害數額後，始得求償，且該違約金係基於債務不履行而生之損害賠償請求權，因非屬新生之債權，乃原債權之不履行所轉變而來，時效之起算點仍應自管銷費用請求權得主張時（90年間）起算5 年之時效期間，被上訴人於100 年間始起訴主張違約金請求權，已罹於5 年之短期時效期間，上訴人自得拒絕履行等語置辯。
㈡經查：
⒈依履約保證契約第2 條、第4 條約定，周玉僑願依委託經營契約第5 條約定，繳交履約保證金100 萬元商業本票供被上訴人保管，作為委託經營期間及責任義務時間內，履約保證之用，倘於上開期間有違約情事，即願無條件受罰，並賠償損失，若無法賠償或拒絕賠償時，連帶保證人即林福松或保管保證本票，願無異議負損失賠償責任等語（原審卷㈠第12頁），足見兩造約定周玉僑如有違約情事，即應無條件賠償被上訴人損失，並由上訴人共同簽發系爭本票供為擔保。另參酌同契約第5 條約定，如被上訴人所受損失，委託經營切結書無明訂罰則者，則應另請雙方認可之公正第三人評定損失金額；同契約第6 條中段約定，被上訴人於周玉僑有違約情事時，始可提示系爭本票求償（原審卷㈠第12頁），益徵系爭本票面額之100 萬元應為兩造就預定之損害額，惟如損害額不明時，尚須經兩造會同第三人評定確認損害額以定賠償範圍，足認本件履約保證金應屬債務不履行所生損害之賠償總額預定性質之違約金，而非懲罰性違約金。
⒉至履約保證契約第5 條固約定，被上訴人所受損失如委託經營切結書無明訂罰責者，則另請雙方認可之公正第三人評定損失金額，以示公證（原審卷㈠第12頁）。惟被上訴人係因周玉僑拒不繳納管銷費用，至少受有短收管銷費用之損失，業如前述，管銷費用計算方式並經明訂於委託經營切結書第8 條（原審卷㈠第8 頁），是被上訴人所受損失金額即可確定，而無適用上開第5 條約定，再由第三人評定損失之必要故上訴人執此抗辯履約保證金給付條件尚未成就云云，亦非足採。
⒊本院審酌被上訴人就周玉僑未依系爭委託經營契約第8 條約定繳納管銷費用部分，其請求權於契約終止前即已發生，被上訴人本得依委託經營契約之法律關係，請求周玉僑繳付所欠管銷費用3,244,081 元，及因短收自88年6 月起至91年4
月止之管銷費用而受有相當於原審判決附表所示法定遲延利息之損害，周玉僑復未舉證證明其於履行委託經營契約期間，已依約繳付之管銷費用數額或遭被上訴人課扣其他報酬，及周玉僑已積欠管銷費用之期間等一切情事，堪認被上訴人請求周玉僑給付100 萬元履約保證金，不及被上訴人所受損害金額三分之一，經核並無過高。從而，被上訴人依履約保證契約請求上訴人連帶給付履約保證金100 萬元，即屬有據。
⒋上訴人雖為5 年短期時效抗辯，拒絕給付，惟按違約金之約定為賠償損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，核與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年，亦無民法第145 條第2 項規定之適用（最高法院98年度台上字第911 號裁判參照）。本件履約保證金之性質為損害賠償總額預定之違約金，依前開說明，其時效應為15年，而無定期給付短期時效5 年規定之適用，故自90年間周玉僑違約時起算，被上訴人於100 年6 月8 日起訴，其請求權並未罹於時效，上訴人所為時效抗辯，委無可採。
十、綜上所述，被上訴人依委託經營契約第13條第1 款、第10款、第12款約定及履約保證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付100 萬元及自起訴狀繕本送達最末位收受之上訴人翌日即100 年7 月8 日（原審卷㈠第33頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦暨訴訟資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日民事第二庭
審判長法官 許明進
法 官 黃國川
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日書 記 官 黃琳群