臺灣高等法院 高雄分院101年度建上字第9號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 07 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度建上字第9號上　訴　人　軍功營造股份有限公司
法定代理人　王金源
訴訟代理人　黃啟倫律師
被 上 訴人　明郁工程有限公司
法定代理人　黃中孚
訴訟代理人　高靜怡律師
林復宏律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國101 年1 月18日臺灣高雄地方法院99年度建字第66號第一審判決提起上訴，本院於民國102年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於民國93年間向臺北市政府工務局新建工程處（下稱台北新工處）承攬「大度路共同管道工程（第一標）暨代辦電力管道工程」（下稱第一標工程）及「大度路共同管道工程（第二標）」（下稱第二標工程；二者以下合稱系爭大度路工程）後，將其中預壘樁工程（下稱系爭工程）轉包與被上訴人施作，並向上訴人承租散裝水泥桶槽，採實做實算，每期計價請款，完工後即退還保留款，兩造於94年1 月間簽訂工程合約（下稱甲工程合約），上訴人方面是由訴外人即其會計曹娟娟代理簽約。嗣被上訴人依約進場施作，上訴人尚積欠下列款項未付：㈠第一標工程之保留款新臺幣（下同）1,290,741 元（估驗日期為94年12月31日，以工程款10％計算）。㈡就第一標工程，上訴人另向被上訴人租用散裝水泥桶槽，自95年8 月起至同年12月止共4 個月之租金630,000 元。㈢上訴人曾交付發票人為訴外人鎮昆工程有限公司（下稱鎮○○○○○○號BY0000000
號、發票日為95年8 月1 日、面額為1,028,745 元之支票一紙，用以支付第二標工程第9 期即95年6 月份之工程款，惟屆期經提示未獲兌現。㈣第二標工程第十期即95年7 月份工程款2,268,036 元亦未按期給付，合計5,217,522 元（1,290,741 元+630,000元+1,028,745元+2,268,036元=5,217,522元），爰依承攬及租賃之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人5,217,522 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8 月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人承攬系爭大度路工程後，即將系爭工程轉包與鎮昆公司而非被上訴人施作，亦未授權鎮昆公司之會計曹娟娟簽訂甲工程合約。鎮昆公司由黃炳富（以下沿用原名黃豐榮，鎮昆公司負責人）、葉有福經營，楊嵩齡擔任工地經理，工地事務均由該3 人決斷，該3 人非上訴人員工。兩造間並無承攬關係，如被上訴人有施作系爭工程，亦係為履行其與鎮昆公司所簽訂之工程承攬契約（下稱乙工程合約），被上訴人應向鎮昆公司請求工程款。又縱認被上訴人對上訴人有本件工程款請求權存在，其請求權亦已逾民法第127 條第3 款、第7 款所定2 年之時效期間，上訴人自得拒絕給付等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人3,558,777 元（包括第一標工程之保留款1,290,741 元、第二標第十期工程款2,268,036 元），及其中1,240,741 元自98年8 月26日起，其餘2,268,036 元自99年3 月9 日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢上訴費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：駁回上訴。（被上訴人就敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠上訴人於93年間向台北新工處承攬系爭大度路工程。
㈡被上訴人與鎮昆公司於94年4 月11日簽訂乙工程合約，由鎮昆公司將系爭工程發包給被上訴人施作，第一標工程之預壘樁規格有∮60cm、∮80cm兩種，第二標工程之預壘樁規格為∮60cm 。
五、兩造爭執事項為：兩造有無於94年1 月間簽訂甲工程合約？被上訴人本於承攬契約，請求上訴人給付第一標工程之保留款1,290,741 元及第二標工程第十期工程款2,268,036 元，有無理由？茲分述如下：
（一）按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」（最高法院70年台上字第657 號判例可資參照）；次按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。」（最高法院95年度台上字第2426號判決可資參照）。
（二）被上訴人主張兩造間就系爭工程有簽訂甲工程合約云云，為上訴人所否認，並辯稱：甲工程合約上關於「軍功營造股份有限公司」及其法代「王金源」之印章非真正，伊未將系爭工程轉包與被上訴人，亦未授權鎮昆公司之會計曹娟娟簽訂甲工程合約等語，自應由被上訴人就甲工程合約係真正負舉證責任。
（三）查，系爭甲工程合約關於上訴人部分是由曹娟娟代為簽訂一節，為兩造所不爭執（見本院卷一第43頁），則應審究者為曹娟娟是否有權代理上訴人簽訂甲工程合約。被上訴人主張曹娟娟係上訴人之會計，為上訴人所否認，並辯稱：曹娟娟係受僱於鎮昆公司等語。經本院向行政院勞工委員會勞工保險局高雄辦事處及行政院衛生福利部中央健康保險局高屏業務組函調曹娟娟之勞、健保資料記載：曹娟娟在93年8 月27日至94年4 月18日由「億基營造工程有限公司」為其投保勞工保險及自93年8 月30日至94年4 月18日由「億基營造工程有限公司」為其投保健保，94年4 月18日至95年8 月31日由「鎮昆公司」為其投保勞工保險及自94年4 月19日至95年9 月1 日由「鎮昆公司」為其投保健保等情（見本院卷第72至75頁），又依原審調閱稅務電子閘門財產所得調件明細表記載，曹娟娟94年之薪資所得252,000 元係由「鎮昆公司」給付，95年之薪資所得151,386 元係由「精誠資產管理顧問股份有限公司」給付（見原審卷第116 、117 頁）。準此，顯見曹娟娟自93年8 月起，其勞、健保係由「億基營造工程有限公司」或「鎮昆公司」為其投保，94年之薪資所得252,000 元係由「鎮昆公司」給付，上訴人未曾於94、95年給付薪資與曹娟娟，苟於94年「1 」月簽訂甲工程合約時，曹娟娟係受僱於上訴人，何以當時係由億基營造工程有限公司為其投保勞、健保，嗣接著由鎮昆公司為其投保勞、健保，且由「鎮昆」公司給付94年度之薪資，顯見在簽訂甲工程合約時，曹娟娟係受僱於鎮昆公司而非受僱於上訴人，故被上訴人主張曹娟娟係上訴人之會計云云，不足採信。另甲工程合約上關於「軍功營造股份有限公司」及其法代「王金源」之印章，被上訴人否認其為真正，縱被上訴人主張上開印章與上訴人為投保單位辦理全民健康保險時所使用之印章相同屬實，惟上訴人否認有授權曹娟娟與被上訴人簽訂甲工程合約，且曹娟娟非上訴人之會計，上訴人焉有可能授權非員工之曹娟娟與被上訴人簽訂甲工程合約，此與常情有違，是依首揭說明，亦難僅憑上開印章相同，即認上訴人有授權曹娟娟與被上訴人簽訂甲工程合約，此外，被上訴人未能舉證證明曹娟娟係上訴人之會計及上訴人有授權曹娟娟簽立甲工程合約，則其主張曹娟娟係上訴人之會計，上訴人委由曹娟娟代理簽訂甲工程合約云云，不足採信。綜上，曹娟娟既未受僱於上訴人，亦未經上訴人授權簽訂甲工程合約，則其以上訴人名義與被上訴人簽立甲工程合約，當屬無權代理，茲上訴人拒絕承認，甲工程合約對上訴人自不生效力。從而被上訴人本於對上訴人不生效力之甲工程合約，請求上訴人給付第一標工程之保留款1,290,741 元及第二標工程第十期工程款2,268,036 元，暨其法定遲延利息，均屬無據。
（四）被上訴人主張曹娟娟持上訴人公司及其法定代理人之印章與其簽訂甲工程合約，上訴人應負表現代理之責云云，上訴人辯稱：其未曾與被上訴人或曹娟娟洽談簽訂甲工程合約之事，自毋庸負表現代理之責，亦不知曹娟娟對外表示為其代理人等語。經查：甲工程合約上關於「軍功營造股份有限公司」及其法代「王金源」之印章，上訴人否認其為真正，縱被上訴人主張上開印章與上訴人為投保單位辦理全民健康保險時所使用之印章相同屬實，惟上訴人否認有授權曹娟娟簽訂甲工程合約，且被上訴人未能舉證證明上訴人本人有何表見之行為或事實，依上開（一）之說明，尚難僅憑曹娟娟持有上訴人及其法定代理人之印章，即認上訴人就甲工程合約需負表見代理授權人之責任。又上訴人否認有知悉曹娟娟表示為其代理人而不為反對之表示之情形，被上訴人又未能舉證證明上訴人知悉曹娟娟表示為其代理人而不為反對之表示，則尚難認上訴人就甲工程合約需負表見代理授權人之責任。從而被上訴人之上開主張，不足採信。
（五）次查，「鎮昆」公司於94年5 月16日致被上訴人之備忘錄記載：工程名稱：大度路共同管道（第一標）；主旨「有關貴公司（即被上訴人）『承作』本所『預壘樁工程』（即系爭工程，下同）違反勞工安全衛生管理條例，限期改善乙事，請查照。」（見本院卷第28頁）；「鎮昆」公司於94年6 月21日致被上訴人之備忘錄記載：工程名稱：大度路共同管道（第二標）；主旨「有關貴公司（即被上訴人）施工人員違反『勞工安全衛生』規定，予以罰扣款乙事，請查照辦理。」（見本院卷第29頁）；「鎮昆」公司於94年7 月2 日致被上訴人之備忘錄記載: 工程名稱：大度路共同管道（第一標）；主旨「有關貴公司（即被上訴人）『承作』本所『預壘樁工程』違反勞工安全衛生管理條例，依規定查處，請查照辦理。」（見本院卷第30頁）；「鎮昆」公司於94年7 月2 日致被上訴人之備忘錄記載: 工程名稱：大度路共同管道（第二標）；主旨「有關貴公司（即被上訴人）施工人員違反『勞工安全衛生』規定，予以罰扣款乙事，請查照辦理。」（見本院卷第31頁）；「鎮昆」公司於94年7 月29日致被上訴人之備忘錄記載: 工程名稱：大度路共同管道（第二標）；主旨「有關貴公司（即被上訴人）『承作』本所『預壘樁工程』違反勞工安全衛生管理條例，依規定查處，請查照辦理。（見本院卷第32頁）。鎮昆公司於94年10月1 日致被上訴人之備忘錄記載: 工程名稱：大度路共同管道（第一標）暨代辦電力管理工程；主旨「有關貴公司（即被上訴人）『承攬』『大度路共同管道（第一標）暨代辦電力管理工程』預壘樁工程部分，於「洲美快速道路第二期新建工程」處因施工不慎造成Ｐ414 墩柱以南高架橋段之管線附掛及墩柱漆面污損乙事，詳如說明，惠請查照辦理。」（見本院卷第33頁），足見被上訴人係向「鎮昆」公司承攬系爭工程，否則焉會由「鎮昆」公司發文要求被上訴人改進系爭工程在施作過程所發生不當或違法之處。
（六）又查，被上訴人主張甲工程合約與乙工程合約之內容是相同的，差別在於其中一份契約有帶料，其中一份契約沒有帶料，伊是怕其中一家公司不付款，才簽訂甲工程合約及乙工程合約等2 份契約，請款時若其中一家公司有給付，伊就不會再向另一家公司請款云云（見本院卷第45、46頁），為上訴人所否認。查，被上訴人自承：之前工程款均係由鎮昆公司給付與伊，故統一發票係開給鎮昆公司，伊未曾簽發統一發票與上訴人，且鎮昆公司所給付之工程款均不包括材料款在內，材料是依工程進度向上訴人之工務所人員提出要求，由工務所人員依進度調度等語（見本院卷第93、94、109 、172 頁），並有上訴人所提出之統一發票、支票、請款單等為證（見原審卷一第8 頁、本院卷第50至54頁），顯見系爭工程所需之材料係由上訴人提供，然依被上訴人所提出之甲工程合約記載，係由被上訴人帶工「帶料」承攬，顯然被上訴人實際施作之情形與甲工程合約之約定不符，反而與乙工程合約之約定相符，苟上訴人確有簽立甲工程合約，何以系爭工程所需之材料仍由上訴人提供，此與常情有違。又如被上訴人所主張，是為保障自己之工程款債權，則理當於簽訂乙工程合約時，要求鎮昆公司提供擔任連帶保證人即可，焉需先、後簽訂甲、乙等2 份工程合約，何況上訴人已將系爭工程交由鎮昆公司承攬，並已多次電匯工程款與鎮昆公司，鎮昆公司並開立統一發票數紙與上訴人，有電匯申請書及統一發票在卷可稽（見本院卷第122 至149 頁），焉有可能再與鎮昆公司之下包即被上訴人簽訂甲工程合約，讓自己陷入給付2 次工程款之危險，是甲工程合約之真實性即有可疑。
（七）另被上訴人主張證人嚴奇祥、林榮達、朱建志、鄧志隆等4 人（下稱嚴奇祥等4 人）均是上訴人員工，代表上訴人審核數量計價，足見兩造間有簽訂甲工程合約云云，為上訴人所否認，並辯稱：嚴奇祥等4 人係受僱於鎮昆公司，非伊之員工等語。經查：
⒈查，被上訴人雖提出第一標工程之請款單「影本」（見原審審建卷第5 頁）、第一標工程之工程估驗請款單「影本」（見原審審建卷第6 頁）、第二標工程第十期請款單「影本」（見原審審建卷第7 頁）為證，惟上訴人否認其真正，並辯稱：被上訴人已將「業主」欄刪除，上開請款單應係被上訴人向鎮昆公司請款等語，而被上訴人於本院自承「無法」提出原本供核對（見本院卷第82頁），是上開請款單影本之真正即有可疑，尚難僅憑上開請款單影本即認上開請款單之請款對象是上訴人，並進而認定在上開請款單上簽名之人即嚴奇祥等4 人是為上訴人審核及受僱於上訴人。
⒉依勞工保險局函覆原審有關嚴奇祥等4 人投保勞工保險之資料顯示，嚴奇祥自94年10月19日起至94年11月14日止之投保單位是上訴人、自94年12月13日起至95年1 月2 日止之投保單位是世國營造有限公司；林榮達自94年3 月24日起至94年6 月14日止及自95年10月25日起至96年1 月12日止之投保單位均是上訴人、自94年6 月28日起至95年10月16日止之投保單位是鎮昆公司；朱建志自94年3 月24日起至94年6 月14日止、自94年11月1 日起至94年11月14日止、及自95年10月25日起至96年1 月12日止之投保單位均是上訴人、自94年6 月28日起至94年9 月8 日及自94年11月18日起至95年8 月8 日止之投保單位均是鎮昆公司；鄧志隆自94年8 月17日起至94年12月21日止之投保單位是鎮昆公司、自94年12月21日起至95年4 月6 日止之投保單位是上訴人（見原審卷第66至69頁）。又原審依職權所調之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見原審卷第96至115 頁）記載，嚴奇祥於95年度分別向鎮昆公司、輝昌營造有限公司、竟祐營造有限公司領取薪資393,875 元、347,073
元、252,000 元、於94年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資18,200元、65,633元；林榮達於95年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資268,000 元、342,000 元；於94年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資56,700元、568,280 元；朱建志於95年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資213,875 元、398,125 元；於94年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資66,500元、323,296 元；鄧智隆於95年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資4,200 元、98,452元；於94年度分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資7,000 元、242,40元，復依下開⒌、⒍、⒎、⒏所述，足見嚴奇祥於95年度係受僱於鎮昆公司、輝昌營造有限公司、竟祐營造有限公司、世國營造有限公司，並未受僱於上訴人；林榮達於94及95年度有受僱於上訴人及鎮昆公司，其中95年1 月1 日至95年10月16日係受僱於鎮昆公司、95年10月25日起至96年1 月12日係受僱於上訴人；朱建志於94及95年度有受僱於上訴人及鎮昆公司，其中95年1 月1 日至95年8 月8日 係受僱於鎮昆公司、95年10月25日起至96年1 月12日係受僱於上訴人。另台北新工處雖函覆本院（99年度抗字第24號一案）稱嚴奇祥等4 人均為上訴人之員工（見99年度抗字第24號卷第102 、103 頁），惟系爭大度路工程是上訴人向台北新工處承攬，依約於工地負責人、品管人員及勞工安全衛生管理人員有更換時，需向台北新工處陳報，嗣上訴人因第一標工程之工地負責人變更為嚴奇祥、第二標工程之工地負責人變更為林榮達、勞工安全衛生管理人員變更為朱建志、品管工程師變更為鄧智隆，因而向台北新工處呈報，有函文在卷可證（見99年度抗字第24號卷第118
、129 、130 、140 、141 頁），然在上開函文內，上訴人並未表示嚴奇祥等4 人係受僱於上訴人，僅單純陳報變更後人選之學、經歷供台北新工處審查，是台北新工處依上開上訴人陳報之函文即認嚴奇祥等4 人係受僱於上訴人，乃屬其個人主觀上之認定，尚不足以作為嚴奇祥等4 人係受僱於上訴人之依據。
⒊又被上訴人所提出之第一標工程之工程估驗請款單上有嚴奇祥、林榮達、鄧智隆、「黃」即黃豐榮（鎮昆公司之法定代理人，見原審審建卷第70頁）、「葉」即葉有福、「楊」即楊嵩齡等人之簽名（見原審審建卷第6 頁、證人林榮達在原審之證述，見原審卷第255 頁），而嚴奇祥、林榮達簽名之日期分別為95年1 月17日、95年1 月18日，斯時其等2 人均未受僱於上訴人，已如前述，且楊嵩齡於其上批示「經與葉董（即葉有福）溝通裁示如下」，苟工程估驗請款單係向上訴人提出，並由鄧智隆、嚴奇祥、林榮達先為審核，則最後應由上訴人之法定代理人為批准，始為合理，何以由鎮昆公司之法定代理人黃豐榮、葉有福為批准，並由楊嵩齡向葉有福而非上訴人為溝通。又工程估驗請款單上所記載之預壘樁∮60 cm 及∮80cm之「單價」均為「600 」元，核與甲工程合約所記載之「單價」分別為「1,900 」元、「2,600 」元不符（見原審審建卷第60頁），反而與鎮昆公司簽訂之乙工程合約所記載之「單價」均為「600 」元相符（見原審審建卷第71頁），且證人林榮達於原審證稱: 伊不知道請款對象為何人（見原審卷第255 頁）；證人鄧智隆於原審證稱: 工程估驗請款單之計價與「乙」工程合約相符等情（見原審卷第264 頁）；證人朱建志於原審證稱: 伊有審核工程估驗請款單上之金額與數量，是依「乙」工程合約核對單價等語（見原審卷第260 頁），苟上開工程估驗請款單係向上訴人提出，何以單價非依甲工程合約之約定，此與常情有違，足見上開工程估驗請款單上應係向鎮昆公司提出，嚴奇祥、林榮達、鄧智隆應係為鎮昆公司審核，始符常情。
⒋另被上訴人所提出之第二標工程第十期請款單（日期95年9 月5 日（見原審審建卷第7 頁）有朱建志於10月4 日上午11時25分之簽名，惟依上開⒉所述，斯時朱建志並非受僱於上訴人，且該請款單上未載明請款對象，又上開請款單上所記載之預壘樁∮60 cm 及∮80cm之「單價」均為「600 」元，核與甲工程合約所記載之「單價」分別為「1,900 」元、「2,600 」元不符（見原審審建卷第60頁），反而與鎮昆公司簽訂之乙工程合約所記載之「單價」為「600 」元相符（見原審審建卷第71頁），苟上開請款單係向上訴人提出，何以單價非依甲工程合約之約定，此與常情有違，足見上開請款單上應係向鎮昆公司提出，朱建志應係為鎮昆公司審核，始為合理。
⒌證人嚴奇祥於原審證稱：伊面試時，看到軍功營造的牌子，且由林榮達進行面試，所以認為是上訴人僱用伊，離職之後，看勞保卡才發現是鎮昆公司僱用等語（見原審卷第250 至252 頁），然依上開⒉所述，嚴奇祥於95年度分別向鎮昆公司、輝昌營造有限公司、竟祐營造有限公司領取薪資393,875 元、347,073 元、252,000 元，顯見嚴奇祥已知悉其於95年度並未受僱於上訴人，其係因面試時，看到軍功營造的牌子，始主觀上認為受僱於上訴人，是尚難僅憑證人嚴奇祥在原審之證述，即認其於95年係受僱於上訴人。
⒍證人林榮達於原審證稱：第一標工程之工程估驗請款單係要向上訴人、被上訴人或鎮昆公司請款，伊並清楚，黃豐榮、葉有福、及楊松齡是伊之上級，在工地如有問題，要向其等3 人請示，其等3 人是上訴人之員工，因為他們有時會說要回高雄的軍功公司辦理請款，伊之薪資是由上訴人在工務所之會計曹娟娟核發，原審卷第145 頁之收據，係伊所簽收等語（見原審卷第253 至258 頁），然黃豐榮係鎮昆公司之法定代理人、曹娟娟係受僱於鎮昆公司，均已如前述，而上訴人亦否認葉有福及楊松齡係其員工，且依林榮達簽立與上訴人之收據分別記載: 「茲收到軍功營造股份有限公司『代墊』支付大度路工地（原鎮昆公司）應支付之95年8 月薪資計新台幣捌萬伍仟元正無誤」、「茲收到軍功營造股份有限公司『代墊』支付大度路工地（原鎮昆公司）應支付之95年9 月薪資計新台幣捌萬伍仟元正無誤」（見原審卷第145 頁），足見林榮達係誤認黃豐榮、葉有福、楊松齡及曹娟娟係上訴人之員工，致認其係受僱於上訴人，復依上開⒉所述，林榮達於94、95年度均有向上訴人、鎮昆公司領取薪資，顯見其非僅受僱於上訴人，是尚難僅憑證人林榮達在原審之證述，即認其僅受僱於上訴人而未受僱於鎮昆公司。
⒎證人朱建志於原審證稱：伊受僱於上訴人，擔任第二標工程之勞工衛生管理人員，代表上訴人負責計價，在工地如有問題，要向林榮達請示，薪水是會計曹娟娟核發的，原審卷第144 頁之收據，係伊所簽收等語（見原審卷第259
至262 頁），然曹娟娟係鎮昆公司之會計，且依朱建志所簽立與上訴人之之收據分別記載: 「茲收到軍功營造股份有限公司『代墊』支付大度路工地（原鎮昆公司）應支付之95年8 月薪資計新台幣陸萬元正無誤」、「茲收到軍功營造股份有限公司『代墊』支付大度路工地（原鎮昆公司）應支付之95年9 月薪資計新台幣陸萬元正無誤」（見原審卷第144 頁），復依上開⒉所述，朱建志於94、95年度均分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資，顯見其非僅受僱於上訴人，是尚難僅憑證人朱建志在原審之證述，即認其僅受僱於上訴人而未受僱於鎮昆公司。
⒏證人鄧智隆於原審證稱：伊受僱於上訴人，擔任第二標工程之品管工程師，伊是透過104 人力銀行的網站去登記求職，網站上是寫軍功公司，所以伊認為係受僱於上訴人，伊去上品管課要提供勞保證明，才發現前半段是在鎮昆公司投資，後半段才在上訴人公司投保等語，足見鄧智隆係因求職網站上是寫軍功公司，所以認為係受僱於上訴人，然依上開⒉所述，鄧智隆於94、95年度均分別向上訴人、鎮昆公司領取薪資，且向鎮昆公司領取薪資高於向上訴人領取之金額甚多，顯見其主要係受僱於鎮昆公司而非上訴人，是尚難僅憑證人鄧智隆在原審之證述，即認其僅受僱於上訴人而未受僱於鎮昆公司。
（八）綜上，上訴人並未與被上訴人簽訂甲工程合約，兩造間並無承攬關係存在，從而被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付第一標工程之保留款1,290,741 元及第二標第十期工程款2,268,036 元，暨其法定遲延利息，均屬無據，不予准許。
六、綜上所述，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付3,558,777 元，及其中1,240,741 元自98年8 月26日起，其餘2,268,036 元自99年3 月9 日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不予准許部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求傳訊證人黃豐榮、葉有福、楊嵩齡及曹娟娟，本院認亦無必要，故不予傳訊，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日民事第三庭
審判長法官 吳登輝
法 官 魏式璧
法 官 鄭月霞
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日書 記 官 戴志穎
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。