臺灣高等法院 高雄分院101年度重上字第112號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　101年度重上字第112號

上訴人

東南水泥股份有限公司

法定代理人

陳敏斷

訴訟代理人

陳君聖律師

訴訟代理人

陳正男律師

訴訟代理人

楊靖儀律師

被上訴人

台機船舶廠股份有限公司

被上訴人

友隆企業股份有限公司

被上訴人

前列共同

法定代理人

周凱芬

訴訟代理人

陳錦旋律師

　　　　　　林立夫律師

上列當事人間請求塗銷認股登記事件，上訴人對於民國101 年8月31日臺灣高雄地方法院100 年度重訴字第306 號第一審判決提起上訴，本院於102 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人起訴主張：被上訴人台機船舶股份有限公司（下稱台機公司）於民國98年11月30日召開董事會，作成「本公司業經股東常會決議增資新臺幣（下同）12,680萬元，發行新股1268萬股，每股面額10元，並定98年12月29日為增資基準日，除保留10% 由員工認股外，餘由原股東按持股比例增認，且訂於98年12月25日前認股，倘員工及原股東未於上述日期前認股者，視為棄權，由其他股東或新股東認足，股款限於98年12月29日前繳足」之決議（下稱系爭決議）。詎台機公司未保留該次發行新股10% 由員工認購，亦未通知上訴人即台機公司法人股東，按持股比例增認，而由被上訴人友隆企業股份有限公司（下稱友隆公司）全額認購新股，侵害上訴人權益。台機公司顯已違反公司法第267 條第3 項之強制規定，因而台機公司將股東得認購之11,412,000股（扣除保留予員工認購之10% ）售予友隆公司之行為（下稱系爭買賣行為），應屬無效。若公司法第267 條第3 項規定非屬強制規定，因上訴人為台機公司法人股東，於台機公司發行新股時享有「新股認購權」，即為台機公司之債權人，而台機公司與友隆公司之董事長均為周凱芬，乃明知系爭買賣行為損及上訴人之新股認購權，仍未通知上訴人按持股比例增認，顯損害上訴人權利，上訴人自得請求撤銷系爭買賣行為。爰依民法第179 條、第113 條、第244 條第2 項、第4 項規定提起本訴等語。求為判決：先位聲明：㈠確認系爭買賣行為無效。㈡台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記，予以塗銷。另備位聲明：㈠台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記，予以塗銷。㈡願供擔保准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服，並於本院審理中撤回依民法第第244 條第2 項、第4 項之請求及備位聲明）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭買賣行為及移轉股份與友隆公司之行為均無效。㈢台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記，予以塗銷。

被上訴人則以：系爭買賣行為縱經判決確認無效，而回復台機公司未辦理增資發行新股之狀態，惟斯時是否仍有發行新股之必要，乃屬未定，上訴人於本院主張受有損害，應無從以本判決加以除去，顯無確認利益。又台機公司其他股東均未表示新股認購權受有侵害，則上訴人應僅得就其得優先分認之股數4,383,349 股部分有確認利益。另台機公司與上訴人間為家族企業，公司登記地址均為高雄市○○區○○○路00號東南大樓，系爭決議經台機公司於98年12月21日以認股通知書送達上訴人，因台機公司員工無人有意願認股，股東也未於98年12月25日認股期限內認購，始由友隆公司以新股東身分認足增資股，上訴人既受通知，其新股認購權自未受有侵害。再者，上訴人已參加台機公司98年6 月26日所舉辦之股東常會（下稱系爭股東常會），應知悉此增資案係為執行台機公司前董事長即訴外人陳敏賢（已於98年9 月4 日過世）所主持股東會決議之增資案。再者，台機公司召開董事會通過系爭決議時，訴外人吳炎輝即正泰水泥公司法人董事代表在場，自已陳報上訴人而知悉系爭決議，縱未收受系爭決議通知，亦無損其權利。因上訴人未於系爭決議所定之認股期間內為認股表示，自非公司法第266條之認股人，縱台機公司未催告繳足股款，亦無違該規定等語置辯。於本院聲明如主文所示。

兩造所不爭執之事項如下：

㈠98年11月30日台機公司之董事為周凱芬、邵春敏、楊昭雄（代表經一投資股份有限公司）、吳炎輝（代表正泰水泥廠股份有限公司）、陳乃菁（代表上訴人）。

㈡台機公司與友隆公司於93年7 月1 日簽立中和礦場合作開採合約書及合作承諾書，台機公司承諾以增資洽特定人方式讓友隆公司入股，成為台機公司股東，友隆公司即於98年6 月19日函知台機公司辦理入股事宜。

㈢98年12月29日盈餘轉增資之後、現金增資之前，上訴人為台機公司之法人股東，持股數為20,428,467股，並與台機公司為家族企業；台機公司於98年6 月26日召開系爭股東常會時，上訴人曾出席，該次股東常會經全體出席股東同意決議台機公司增資126,800,000 元，分為12,680,000股，每股面額10元，及相關發行辦法授權由董事會決議。

㈣台機公司嗣以已於98年11月30日召開董事會，作成系爭決議，及於認股基準日之後員工暨原股東均不願認股為由，將該次增資發行之新股，全數由友隆公司以新股東身分認足，並已於98年12月29日繳足股款。上開董事會出席簽名冊上有周凱芬、邵春敏、楊昭雄及吳炎輝，該等簽名均為真正。

㈤上訴人曾以台機公司與友隆公司法定代理人均為周凱芬，於台機公司發行新股時，未通知原股東認股，即逕由友隆公司認股，顯生侵害於上訴人，而向臺灣高雄地方法院檢察署提起台機公司法定代理人周凱芬涉犯背信罪嫌，經該檢察署檢察官以99年度偵字第18040 號為不起訴處分確定。

協商整理兩造之爭點如下：

㈠上訴人提起本訴，有無確認利益？若有，確認利益範圍為何？

㈡台機公司有無於98年11月30日召開董事會，並經3 分之2 以上董事出席及過半數同意作成系爭決議？若有，經系爭決議發行新股後，台機公司未依公司法第267 條第3 項規定通知上訴人認股，則系爭買賣行為是否因違反強制規定而無效？

上訴人提起本訴，有無確認利益？若有，確認利益範圍為何？

㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

㈡經查：上訴人起訴主張台機公司與友隆公司間就系爭決議所發行增資之1268萬股（12,680萬元）買賣行為無效等語，乃以台機公司未保留新股由員工認購、未通知上訴人按持股比例認股為由，致其無法認購新股而受有損害為由，雖係請求確認者為他人間之法律關係無效，惟依上訴人之主張，不僅確認系爭買賣行為無效，尚併請求台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記予以塗銷等語，乃回復系爭決議作成時之狀態，上訴人即非不得認購新股而除去上開損害。是以揆諸首揭說明，應認上訴人提起本訴，有即受確認判決之法律上利益，且其利益固為其持股比例得認購之範圍，惟因系爭買賣行為為一法律行為，難謂其僅得請求確認就上訴人持股比例可認購之範圍為無效，其餘則猶屬有效。因此，上訴人應得請求確認系爭買賣行為全部無效。

㈢至被上訴人主張：系爭買賣行為縱經判決確認無效，而回復台機公司未辦理增資發行新股之狀態，惟斯時是否仍有發行新股之必要，乃屬未定，上訴人於本院主張受有損害，應無從以本判決加以除去，顯無確認利益等語。惟查：系爭決議乃台機公司董事會依系爭股東常會決議增資而為，有兩造不爭執其真正之98年6 月26日台機公司股東常會議事錄影本（見本院卷㈠第238 頁、原審卷㈠第77頁）在卷可稽。亦即台機公司董事會於股東會未變更該增資決議前，仍需依該決議執行。據此，尚難謂於系爭買賣行為確認無效而回復台機公司未辦理增資發行新股之狀態時，台機公司已無發行新股之必要，而上訴人即未受有損害。是以，被上訴人上開主張並不足採。

台機公司有無於98年11月30日召開董事會，並經3 分之2 以上董事出席及過半數同意作成系爭決議？若有，經系爭決議發行新股後，台機公司未依公司法第267 條第3 項規定通知上訴人認股，則系爭買賣行為是否因違反強制規定而無效？

㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第887 號判例要旨可資參佐。

㈡經查：台機公司於98年11月30日召開董事會作成系爭決議時，其董事為周凱芬、邵春敏、楊昭雄（代表經一投資股份有限公司）、吳炎輝（代表正泰水泥廠股份有限公司）、陳乃菁（代表上訴人）；嗣於認股基準日之後，台機公司以員工暨原股東均不願認股為由，將該次增資發行之新股，全數由友隆公司以新股東身分認足，並已於98年12月29日繳足股款。且上開董事會出席簽名冊上周凱芬、邵春敏、楊昭雄及吳炎輝等之簽名均為真正等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第175 頁至第176頁），並有台機公司公司及分公司基本資料查詢、98年11月30日台機公司董事會議事錄、98年11月30日台機公司董事會出席董事簽名冊、台機公司股東繳納股款明細表附卷可查（見原審卷㈠第9 頁至第13頁）。足認98年11月30日台機公司5 位董事中，有3 分之2 以上即4 位出席，並經全體出席董事全數同意通過系爭決議。

㈢至上訴人主張：台機公司董事吳炎輝並未參加台機公司98年11月30日之董事會，則系爭決議顯然違反公司法第266 條第2 項規定而無效，從而友隆公司之系爭買賣行為亦屬無效等語，並引用證人吳炎輝、林作炳之證述為證。惟：

⒈經查：證人即代表正泰水泥廠股份有限公司之法人董事吳○○對98年11月30日台機公司董事會出席董事簽名冊上之簽名為其所為，且知該次董事會係為決議前股東常會已決議之增資案基準日一節，業據吳○○結證綦詳（見本院卷㈠第243 頁），堪認證人吳炎輝於簽名98年11月30日出席名冊即係為對系爭決議負其董事參與決議之責。詎證人吳○○竟同時證述其未曾出席98年11月30日台機公司董事會，不知董事會召開經過，當時係在上訴人所有本市仁武區烏材林林場整理墓園等語（見本院卷㈠第243 頁至第248 頁），乃不僅與其簽名出席會議並作成決議之事實相左，其復證述曾為法人董事而出席台機公司董事會數次，惟不曾將董事會決議回報與所代表之正泰水泥廠股份有限公司等語（見本院卷㈠第248 頁），更與受任人應向委任人報告處理事務始末之義務相違，足認證人吳○○所述證詞與常理有違而不具可信性。另證人即烏材林林場主任林○○固附合證人吳○○所述其於98年11月間均在該林場工作等語（見本院卷㈡第20頁至第22頁），惟證人林○○亦證述吳○○曾為採購材料而離開林場等語，卻又明確證稱係於98年12月以後，因為吳○○工作認真等語（見本院卷㈡第21頁）；以證人林○○可於事過3 年仍清楚記憶他人行蹤，理由僅為「因吳○○工作認真」，自屬違反常情，實不可採。因兩造已不爭執98年11 月30日召開董事會作成系爭決議之出席簽名冊上周凱芬、邵春敏、楊昭雄及吳炎輝等簽名均為真正，佐以證人即出席董事邵○○結證確參與系爭決議作成之董事會並簽名出席名冊等語（見本院卷㈠第251 頁），自應認吳○○確曾參與系爭決議作成之董事會並簽名出席名冊。至證人邵○○固證述曾補簽出席名冊等語，然邵○○所為上開證述乃因被詢問有無補簽簽到簿之情形，經其表示如有參與開會而漏簽，或會計師送件要求補簽時，才會補簽，但未參與開會者，不會補簽簽到簿等語（見本院卷㈠第252 頁），並未證述其未參與系爭決議作成之董事會。是以自無從以證人邵○○曾補簽出席名冊，遽以認定系爭決議未經簽名於出席簽名冊上之董事參與開會決議。

⒉按公司非將已規定之股份總數，全數發行後，不得增加資本。。增加資本後之股份總數，得分次發行；公司依第156 條第2項分次發行新股，或依第278 條第2 項發行增資後之新股，均依本節之規定。公司發行新股時，應由董事會以董事3 分之2以上之出席，及出席董事過半數同意之決議行之，公司法第278 條第1 項、第2 項、第266 條第1 項、第2 項定有明文。職故，若股東會依公司法第277 條之特別決議修改章程決議增資全額發行新股而非分次發行，即非屬同法第278 條第2 項增資分次發行新股之情形，董事會執行該股東會增資決議自無同法第266 條第2 項之適用。此係授權資本制下由股東會決議以章程授權董事會得分次發行新股以增資，再由董事會視實際資金需求以特別決議決定應於何時及以何方式增資發行新股之當然解釋。

⒊次查：台機公司章程第6 條記載：本公司資本總額為50,730萬元，分為5073萬股，每股金額10元，全額發行等語；台機公司曾於98年6 月26日召開股東常會，由有代表已發行股份總數3分之2 以上之股東出席（出席暨委託出席股數49,012,984股÷已發行股數50,730,000股＝97% ，小數點第2 位以下四捨五入），經全體出席股東同意通過現金增資案（台機公司增資12,680萬元，分為1268萬股，每股面額10元，及相關發行辦法授權由董事會決議）並修改章程；修改後之章程第6 條記載：本公司資本總額為55,870萬元，分為5587萬股，每股金額10元，全額發行等語一節，有兩造不爭執其真正之台機公司97年12月10日修正之章程、台機公司98年6 月26日股東常會議事錄、98年12月29日修正之章程附卷可稽（見本院卷㈡第124 頁、第113頁至第120 頁、原審卷㈠第77頁）。足認台機公司98年6 月26日系爭股東會議決之現金增資案屬於公司法第278 條第1 項增資發行新股，應依公司法第277 條規定經股東會特別決議變更章程始為合法且已為台機公司所踐行。而台機公司於98年6 月26日以股東會特別決議議決增資全額發行新股並修正章程，該章程並未依公司法第278 條第2 項規定授權董事會分次分行，則揆諸上開說明，董事會本無需依公司法第266 條第2 項所定程序以特別決議執行上開股東會增資決議。然而，系爭決議已確經台機公司3 分之2 以上董事出席董事會全數同意作成，業如前述。是以，上訴人主張系爭決議有公司法第266 條第2 項規定之適用，尚不足採。

㈢按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。所謂強制規定係指應為某種行為之規定；所謂禁止規定係指禁止為某種行為之規定。又法律行為違反強制規定或禁止規定是否無效，不可一概而論，仍須探求法律強制或禁止之目的加以認定。此觀民法第71條後段「但其規定並不以之為無效者，不在此限」自明。易言之，法律行為違反強制規定並非一律無效，應綜合法規意旨、法益種類、交易安全、其所禁止者係針對雙方當事人或一方當事人等加以認定。次按公司發行新股時，除依前2 項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購，公司法第267 條第3 項定有明文。依該規定，股份有限公司負有通知原股東認購新股之義務，故公司法第267 條第3 項為強制規定。且揆其立法意旨，在於防止原股東之股權因發行新股而被稀釋，進而影響原股東基於股份所享有權利（包括表決權、股息、盈餘分派請求權）。惟依其修法過程，我國於18年間公布公司法時，於該法第190 條規定「公司添募新股時，應先儘舊股東分認。如有餘額，始得另募」，即係就股東之新股認購權加以規定。直至55年公司法修正時，將上開條文變更條號為第267 條，並修正條文內容為：「公司發行新股時，除經政府核定之公營事業外，應保留不低於發行新股總額百分之10之股份，由公司員工承購，其餘於向外公開發行或洽由特定人認購之10日前，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利。」（55年公司法第267 條第1項）比較上開條文之內容，可見股東新股認購權之保護已由絕對轉變為相對，俾利股份有限公司募集資金。則揆諸法規意旨、法益種類、交易安全、其所禁止者係針對雙方當事人或一方當事人等因素考量，應認公司法第267 條第3 項規定雖為強制規定，惟並非使非原股東以外第三人認購新股法律行為無效之規定，始能保護交易安全，俾利股份有限公司藉由發行新股方式募集資金。至關於原股東新股認購權之保護，股東可在發行新股完畢前，對董事會行使公司法第194 條之股東制止請求權。若已發行完畢，股東得就其股份遭稀釋之損害請求違法董事連帶負賠償責任。

㈣經查：台機公司據系爭決議，並以於認股基準日之後員工暨原股東均不願認股為由，將該次增資發行之新股，全數由友隆公司以新股東身分認足，並已於98年12月29日繳足股款一節，固為兩造所不爭執（見本院卷㈠第175 頁至176 頁）。而又台機公司主張已為通知等語，亦提出98年現金增資股東認股通知書為證（見原審卷㈠第89頁至第95頁）。惟上訴人否認曾收受台機公司依公司法第267 條第3 項所定於發行新股時通知其按照原有股份比例儘先分認，並提出東南投資股份有限公司、正泰水泥廠股份有限公司、東樹投資股份有限公司、東南實業建設股份有限公司出具未收受上開通知之證明（見原審卷㈠第107頁至第110 頁）。台機公司復自承除上開通知書外，無其他經上訴人收受之回執或相關文書可證已送達該通知書（見原審卷㈡第269頁），自無從認定上訴人已收受該通知。

㈤次查：台機公司雖於發行新股時，未能證明已依公司法第267條第3 項規定，通知並到達上訴人依持股比例優先認購一節，業如上述，惟依前開說明，該強制規定並不致法律行為歸之無效，自無民法第71條前段規定適用。再依上述，台機公司與友隆公司之系爭買賣行為，乃基於台機公司股東常會之決議及董事會作成之系爭決議，於認股基準日後始全數由友隆公司以新股東身分認足該次增資發行之新股，並已繳足股款，形式上亦無何無效事由。是以揆諸首揭說明，上訴人主張系爭買賣行為無效等語，難認可採。另上訴人復主張台機公司未保留新股之10% 由員工認股等語，因該規定亦屬公司法第267 條之內容，自應與上開未通知股東認股之效力同一解釋，即該強制規定並不致法律行為歸之無效，應無民法第71條前段規定適用，而僅由員工取得損害賠償請求權。

綜上所述，上訴人主張本於依民法第179 條、第113 條之法律關係，請求確認系爭買賣行為及移轉股份與友隆公司之行為均無效；台機公司應將友隆公司98年度現金增資共11,412,000股之認股登記，予以塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。