臺灣高等法院 高雄分院102年度上字第166號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 06 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第166號上　訴　人
即追加原告　蕭文山
訴訟代理人　湯金全律師
湯東穎律師
林嘉柏律師
被 上訴 人　京城建設股份有限公司
法定代理人　蔡天贊
訴訟代理人　葉美利律師
追 加被 告　蔡天贊
訴訟代理人　許良宇律師
複 代理 人　葉美利律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年4 月19日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第2117號第一審判決提起上訴，並為訴之變更、追加，本院於104 年6 月10日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬玖仟伍佰伍拾陸元，及自民國一○一年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應將如附圖丙部分（面積十六點五平方公尺）高於附圖甲、乙部分之地板部分，降低至與附圖甲、乙部分之地板同高。其餘上訴及該部分追加之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及變更追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1
項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。本件上訴人於原審依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第188 條、民事訴訟法第106 條準用第103 條第1 項、公平交易法第31條規定，請求被上訴人給付租金損失新台幣（下同）28萬2667元、修補費用22萬9556元、將如附圖丙部分（下稱丙部分）以外其他專有部分地板填高費用116 萬5675元及法定遲延利息。於本院就請求將填高費用116 萬5675元本息部分變更為被上訴人應將丙部分高於附圖甲、乙部分（下稱甲、乙部分）之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高。又上訴人於本院追加預備合併，先位之訴依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第191 條之1 第1 項、民事訴訟法第106 條準用第103 條第1 項規定請求被上訴人給付上開金額及為上開行為；備位之訴則追加被上訴人之法定代理人蔡天贊為被告，請求蔡天贊依上開規定負給付之責，並依民法第28條規定，請求被上訴人與追加被告連帶給付上開金額及共同為上開行為。上訴人就原訴及變更追加之訴，其依據之事實及請求給付之內容均同一，並援用原訴之訴訟資料及證據請求原審審理，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，且無害於被上訴人及追加被告程序權之保障，堪認原訴及變更追加之訴，其請求之基礎事實同一，上訴人為訴之變更追加，依法自無庸得被上訴人及追加被告之同意，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256 條所明定。查上訴人於原審起訴狀即表明丙部分登記為上訴人所有，經被上訴人規畫為該部分所屬京城101 大廈之管理委員會（下稱101 管委會）無權占有，其訴請101 管委會返還該部分，獲勝訴判決確定後，聲請強制執行，被上訴人竟提起第三人異議之訴，並聲請停止執行，嗣被上訴人敗訴確定始能續行執行，致上訴人受有租金短收之損害。又系爭房地既為被上訴人所建造，竟未按圖施工，而發生上開無權占有情事，經101 管委會返還占有部分後，上訴人仍受有損害，被上訴人應負修復之責等情（原審卷第4 至6 頁）。依此，上訴人於原審及本院主張之原因事實均屬雷同，則其於本院改依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第191 條之1 第1 項、民事訴訟法第106 條準用第103 條第1 項規定請求，應係補充或更正事實上及法律上之陳述，屬攻擊防禦方法之提出，非追加訴訟標的法律關係。又上訴人於本院改依上開規定請求，既屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充及更正，依民事訴訟法第447 條第1 項第3 款規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於民國95年2 月向訴外人李春秀購買坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（應有部分10000 分之1955），及其上同段3350建號即門牌號碼高雄市○○區○○路00號建物（建物部分下稱系爭建物，土地建物合稱系爭不動產）。嗣伊將系爭建物出租他人，經承租人發現可使用面積短少丙部分所示16.5平方公尺，乃請求伊按月減收租金1 萬元，伊始得知丙部分遭101 管委會無權占有，遂對101 管委會提起返還所有物訴訟，經鈞院以96年度上字第40號（下稱第40號）判決伊勝訴，伊並向原審法院以96年度執字第58483
號事件（下稱系爭執行事件）聲請強制執行。詎被上訴人為阻礙執行程序之進行，竟先後向原審法院提起97年度訴字第1122號第三人異議之訴（下稱系爭第三人異議之訴），並據以聲請停止系爭執行事件，經原審法院以97年度審聲字第593 號裁定准許。迨系爭第三人異議之訴經判決被上訴人敗訴確定，伊始得於99年10月18日聲請續行系爭執行事件，而至100 年5 月間執行完結。是被上訴人之行為造成伊自97年6
月11日起至99年10月18日止計28月又8 日，每月短收租金1
萬元，共計受有28萬2667元之損害，伊自得依民法第184 條第1 項前段、後段、民事訴訟法第106 條準用第103 條第1
項規定，請求被上訴人負賠償責任。又丙部分本屬伊專有部分，被上訴人竟規畫為大廈管理室使用，其未按圖施工，建造有所欠缺，乃違反建築法第39條規定，致伊無法為通常之使用、收益，而受有損害，自應依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第191 條之1 第1 項規定，擇一賠償伊將丙部分回復為專有部分之修補費用22萬9556元，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高。倘認法人不負侵權行為責任，伊則備位請求追加被告依上開規定負給付之責，並依民法第28條規定，請求被上訴人與追加被告連帶給付上開金額及共同為上開行為等情。爰求判命：先位聲明：㈠被上訴人應給付伊51萬2223元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高。㈡備位聲明：被上訴人、追加被告應連帶給付伊51萬2223元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人、追加被告應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高。（至上訴人於原審請求填高費用116 萬5675元本息部分，其提起上訴後，經變更聲明，業已確定，不予贅載。）
二、被上訴人及追加被告則以：被上訴人提起系爭第三人異議之訴及聲請停止系爭執行事件程序，均屬依法行使權利，並非不法侵害。又民法第184 條所規定侵權行為應適用於自然人，法人並無適用餘地，且民事訴訟法第106 條準用第103 條第1 項規定並非請求權基礎，上訴人不得據此請求。況上訴人就其因丙部分遭占用，每月受有租金短收之損害，業已向101 管委會訴請賠償，並經鈞院101 年度上易字第26號（下稱第26號）判決101 管委會應給付上訴人22萬5851元，則上訴人就同一損失，重複請求伊賠償，自有重複受償及獲得不當利益情事。再者，系爭建物登記面積雖與實際可使用面積不符，惟買受人僅受價格減損之損害，核屬買賣標的物之瑕疵給付或不完全給付，乃契約責任範疇，與安全性欠缺無涉，是上訴人未因使用或消費而受有財產損害，自不得依民法第191 條之1 規定請求伊等賠償，而上訴人係向李春秀購買系爭不動產，與被上訴人間無契約關係，上訴人請求伊等賠償並無理由。另上訴人就系爭建物登記面積與實際使用面積不符之事實，應於95年9 月將系爭建物出租他人時，即已知悉，故其依侵權行為之法律關係請求伊等賠償損害，業已罹於2 年時效，伊等自得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，並為訴之變更追加，其聲明：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項請求之部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人51萬2223元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高。㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項就被上訴人請求之部分廢棄。⒉被上訴人、追加被告應連帶給付上訴人51萬2223元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人、追加被告應將丙部分高於附圖甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高。被上訴人則答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。追加被告答辯聲明：追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為京城101 大廈之起造人兼區分所有權人。
㈡上訴人於95年2 月向李春秀購買系爭不動產。
㈢上訴人於得知系爭建物有使用面積短少，遭101 管委會無權占有後，提起返還所有物訴訟，經第40號判決上訴人勝訴，即判命101 管委員會應返還丙部分予上訴人。
㈣上訴人持第40號確定判決聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理，被上訴人於97年2 月18日提起系爭第三人異議之訴，並聲請裁定停止系爭執行事件之執行程序，嗣系爭第三人異議之訴判決被上訴人敗訴確定後，上訴人於99年10月18日聲請續行系爭執行事件之執行程序。
五、兩造爭執事項：
㈠先位部分：
⒈被上訴人聲請停止系爭執行事件之執行程序，是否侵害上訴人權利？上訴人請求被上訴人賠償租金短收之損害28萬2667元，有無理由？
⒉被上訴人將丙部分規畫為大廈管理室使用，是否應負侵權行為責任？
⒊上訴人請求丙部分賠償回復為專有部分之修補費用22萬9556元，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高，有無理由？
⒋上訴人之請求有無時效消滅？
㈡備位部分：
⒈上訴人請求被上訴人與追加被告連帶賠償租金短收之損害28萬2667元，有無理由？
⒉上訴人請求被上訴人與追加被告連帶賠償丙部分回復為專有部分之修補費用22萬9556元，並將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高，有無理由？
六、先位部分：
㈠被上訴人聲請停止系爭執行事件之執行程序，是否侵害上訴人權利？上訴人請求被上訴人賠償租金短收之損害28萬2667元，有無理由？
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則（最高法院89年度台上字第678 號裁判可參）。
⒉上訴人主張被上訴人自97年6 月11日供擔保停止系爭執行事件之執行，造成伊自97年6 月11日至99年10月18日止，未能受領101 管委會返還丙部分，致伊每月受有短少租金1 萬元，共計受有28萬2667元之損害，乃請求被上訴人負賠償責任等情。被上訴人則抗辯：伊提起系爭第三人異議之訴，並聲請停止系爭執行事件，均係合法行使權利，並非不法侵害等語。
⒊經查：上訴人曾對101 管委會提起訴訟，主張101 管委會無權占有其所有丙部分，致其每月短收租金1 萬元，而請求101 管委會給付其63萬元本息，經第26號請求返還不當得利事件，判決認定上訴人得請求自95年2 月9 日起至100 年3 月4 日期間相當租金之不當得利，且應以上訴人出租訴外人彤妍企業社約定之年租金，按丙部分占用面積（即16.5㎡）與系爭房屋總面積（即主建物面積212.62㎡＋附屬建物面積15.08 ㎡＋共有部分7984.1㎡×1825/100000 ＝373.41㎡）之
比例計算，合計如附表所示22萬5851元，而命101 管委會應給付上訴人22萬5851元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年12月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求，該判決並於101 年12月28日確定，此有該判決在卷可稽（原審卷第87至92頁）。又被上訴人於102 年2 月1 日已代償上開判決所命給付，業據被上訴人提出上訴人不爭執真正之收據、支票、請款單為證（本院卷第135 、136
、147 頁），該收據上雖載有「扣除利息10% 所得稅扣繳2444元」等語，惟此費用既用以扣繳上訴人個人應納之所得稅，並非未給付，上訴人於收據上記載尚欠上開所得稅扣繳利息，自不足採，堪認上訴人就第26號判決所命給付已受領完畢。
⒋本件上訴人請求被上訴人給付自97年6 月11日至99年10月18日止，未能受領101 管委會返還附圖丙部分，致每月短少租金1 萬元之損害，與第26號案件當事人不同，固非屬同一事件，然第26號判決上訴人得請求自95年2 月9 日起至100 年3 月4 日止之不當得利本息，即包含本件請求時間點在內，此部分上訴人之損害業經填補，自不得再請求被上訴人給付，而獲雙重利益。被上訴人縱應負損害賠償責任，亦屬其與101 管委會間不真正連帶債務內部分擔之另一問題，難認上訴人仍得就同一損害重複請求賠償。至其餘請求部分（即以上訴人出租彤妍企業社約定之年租金，按丙部分占用面積16.5㎡與系爭房屋總面積373.41㎡比例計算以外部分），上訴人每月減少承租人1 萬元之租金，既不符建物面積比例，且未舉證證明丙部分有減少月租金達1 萬元之價值，則上訴人就超過上開比例計算部分與承租人間之協議，乃屬上訴人自願讓利加惠於承租人，尚無從認上訴人係因被上訴人之行為而受有損害，究不得請求被上訴人賠償。
⒌從而，上訴人依民法第184 條第1 項前段、後段、民事訴訟法第106 條準用第103 條第1 項規定，請求被上訴人賠償自97年6 月11日至99年10月18日止，受有短收租金之損害28萬2667元，自無理由。
㈡被上訴人將丙部分規畫為大廈管理室使用，是否應負侵權行為責任？
⒈上訴人主張丙部分本屬伊專有部分，被上訴人竟規畫為大廈管理室使用，其未按圖施工，建造有所欠缺，乃違反建築法第39條規定，致伊無法為通常之使用、收益，而受有損害，自應賠償伊將丙部分回復為伊專有部分之修補費用22萬9556元，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高等情。被上訴人則抗辯：伊於93年9 月30日申請變更設計，即將丙部分由「住宅」主臥室變更為「門廊㈤」，故上訴人「可使用面積短少16.5平方公尺」或「短少部分地板高出其他專有部分20公分」之情形，本即為被上訴人按照變更後設計圖施工之當然結果，並非未按圖施工所致，應不構成侵權行為等語。
⒉經查：上訴人前因丙部分為101 大廈管委會無權占有，訴請101 管委會返還，經第40號判決以：京城101 大廈建造時，於93年9 月30日間經起造人（即被上訴人）申請變更設計，其中有1 項變更即將原用途為集合住宅1A3 及1A5 二戶合併為店舖1S1 一戶，並增設門廊㈤（即丙部分）。經對照變更前、後之各該圖示，顯示變更前1A3 內之主臥室部分，與變更後之門廊㈤範圍大部分一致。該變更後之竣工圖，起造人送至地政機關為第1 次所有權登記時，就店舖1S1 所申請登記為青海段3350建號（即系爭建物）之範圍，乃係包括前述之門廊㈤部分，有向地政機關申請第一次所有權登記所檢附之竣工圖可稽，並經鹽埕地政事務所技士吳仕綸證述在卷，依該竣工圖所標示，亦明白顯示系爭門廊㈤之位置屬第3350建號範疇，因認101 管委會無權占有丙部分，判命該管委會應將丙部分返還上訴人，此有該判決可憑（原審卷第11至14頁），並經本院調取該卷核閱屬實。被上訴人雖抗辯地政機關辦理所有權登記時，因轉繪錯誤，將丙部分誤登為上訴人專有部分面積云云。惟依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力。系爭建物既登記為上訴人所有，該登記專有部分範圍並包括丙部分在內，上訴人因信賴登記而取得所有權，尚難謂丙部分非屬上訴人之專有部分。
⒊按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任；商品之生產、製造或加工、設計，與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺，民法第191 條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。其立法理由謂：商品製造人之責任，宜採侵權行為說。對其商品所生之損害，應負賠償責任，以保護消費者之利益，商品製造人於此係負中間責任。商品之品質、功能，與其說明書或廣告之內容不符，使該商品之購買或消費者誤信而為使用、消費，致生損害，即應視為商品之生產、製造或加工有欠缺。由此觀之，可知上開規定係規範商品製造人對其商品之生產、製造、加工、設計所生之損害，應負中間責任而制訂，建造房屋銷售之建築業者自應屬之，是以，因購買房屋而依通常使用或消費致生損害之受害人，均得依上開規定請求房屋建造人負賠償責任，不以第一手之買受人為限，亦非囿於以商品安全性有欠缺始得請求，自屬當然。查被上訴人為系爭不動產所在之京城101 大廈之起造人，其持變更設計後之竣工圖至地政機關辦理第1 次所有權登記時，系爭建物之專有部分面積範圍乃包括丙部分，已如前述，是丙部分應屬上訴人之專有部分。惟被上訴人竟將該部分設計為共用部分「門廊」，且建造時，將丙部分南北兩側興築壁面，區隔為獨立空間，並於該空間與管理室相鄰處增設出入口，在該空間內增建廁所，並放置消防、電信、機電、廁所等公共設備（下稱系爭公共設備），而將該空間作為管理室一部使用，故將該空間之地面較上訴人其他專有部分墊高約20公分，使與管理室之地面同高，此為被上訴人所不爭執，則系爭建物實際專有範圍與登記內容明顯不符。而不動產登記具有公示性，相當於民法第191 條之1 第3 項所定之「說明書」，依該條項規定，應視為房屋建造有所欠缺。又上訴人實際可使用面積較建物權狀登記面積短少，且短少面積部分之地面高出其他專有部分約20公分，上訴人自無法就系爭建物專有部分為完整之使用、收益，乃屬依通常使用受有損害。準此，上訴人依民法第191 條之1 第1
項規定，請求被上訴人負商品製造人之損害賠償責任，自屬有據。被上訴人所辯系爭建物面積短少情形，應屬買賣標的物本身之損害，消費者雖受有價格減損之損害，並非因商品使用或消費所致，僅屬契約責任，而不屬於民法第191 條之1 規定商品製造人責任之保護範圍云云，不足採取。
㈢上訴人請求丙部分賠償回復為專有部分之修補費用22萬9556元，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高，有無理由？
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，為民法第213 條第1 項、第3 項所明定。次按分戶牆及分間牆構造依左列規定：連棟式或集合住宅之分戶牆，應以具有1 小時以上防火時效之牆壁及防火門窗等防火設備與該處之樓板或屋頂形成區劃分隔；具有1 小時以上防火時效之牆壁、樑、柱、樓地板，應依左列規定：牆壁：㈠鋼筋混凝土造、鋼骨鋼筋混凝土造或鋼骨混凝土造厚度在7 公分以上者。㈡鋼骨造而雙面覆以鐵絲網水泥粉刷，其單面厚度在3 公分以上或雙面覆以磚、石或水泥空心磚，其單面厚度在4 公分以上者。但用以保護鋼骨之鐵絲網水泥砂漿保護層應將非不燃材料部分扣除。㈢磚、石造、無筋混凝土造或水泥空心磚造，其厚度在7 公分以上者。㈣其他經中央主管建築機關認可具有同等以上之防火性能者，建築技術規則建築設計施工編第86條第1 款、第73條第1 款亦有明文。查丙部分應屬上訴人之專有部分，且北側與共用部分之管理室相鄰，依上開規定，被上訴人應於北側與管理室相鄰處興築一面牆壁，俾與管理室區隔，南側應與系爭建物其他專有部分相通，且丙部分地面亦應與系爭建物其他專有部分之地面同高，並具有專有部分之必要設備，始符一般房屋之通常使用。惟101 管委會依第40號判決將丙部分交還上訴人，僅將丙部分空間內所增建之廁所拆除，並將系爭公共設備遷出，對於丙部分北側與管理室相鄰處之壁面以矽酸鈣板隔間，南側則仍保留當初與系爭建物其他專有部分區隔之磚造實牆，而與系爭建物其他專有部分間並無出入口，且丙部分地面因與管理室地面同高，較系爭建物其他專有部分地面高出約20公分，另天花板、地板、電燈均未施作，管線亦未移除等節，為被上訴人所不爭執，尚無從為專有部分之通常使用。是上訴人主張101 管委會交還丙部分後，仍應由被上訴人負回復原狀之責，應堪採取。⒉被上訴人雖抗辯：依變更後設計圖及竣工圖，丙部分乃屬門廊，是101 管委會將丙部分交還上訴人，其面積及構造已回復至符合變更後設計圖及竣工圖應有之狀態，上訴人所有權即無損害可言云云。惟損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態。本件丙部分既登記為上訴人專有部分，被上訴人即應以一般房屋專有部分為規畫設計而為建造，乃竟設計為京城101 大廈之共用部分「門廊」，供公眾使用，核與一般房屋專有部分應有狀態顯有差異，其設計即有欠缺，自難認應回復為其設計之門廊狀態。是被上訴人所辯丙部分應屬門廊，101 管委會交還上訴人，即已回復至符合變更後設計圖及竣工圖應有之狀態云云，尚無足取。
⒊又上訴人主張：101 管委會將原占用丙部分返還伊，並未回復專有部分應有狀態，伊乃增設丙部分北側與管理室相鄰處之磚造牆壁，俾與管理室區隔，以保安全，南側則需增設門面，始能出入上訴人其他專有部分，並將原盥洗管線及電線管路移出，暨重做天花板及燈具，鋪設花崗石地板，共計支出22萬9556元等情，業據提出金郕營造有限公司（下稱金郕公司）請款單、支票、統一發票為據（原審卷第44、45頁）。觀諸請款單所載承攬項目及金額，包含A 側：增設磚造強1:3 水泥粉刷及油漆1 萬8000元、B 側：原有牆面1:3 水泥粉刷及油漆1 萬2000元、盥洗室原有管線遷移1 萬2000元、C 側：新作門（含牆面切割打除）1 萬5000元、原有牆面1:3 水泥粉刷及油漆1 萬2000元、D 側：原有牆面1:3 水泥粉刷及油漆1 萬2000元、其他：地板鋪設花崗石5 萬8000元、電線管路拆除及移設2 萬元、天花板重作（含燈具）2 萬1750元、廢棄物清理及運棄1 萬8000元、管理費10%1萬9875元、稅金5%1 萬0931元等項，與上訴人所述大致相符，核屬回復為上訴人專有部分通常使用之必要修補工程。上訴人雖抗辯上開施作費用過高，且管理費並無必要、稅金已包含在各細項金額中，亦無必要云云，惟證人即金郕公司工地主任許勝宗到庭證述確有施作請款單所示工項及收取該費用等語甚明（本院卷第195 頁反面至196 頁）。至證人許勝宗雖證述其有打除廁所，移走馬桶及洗手檯，而請款單並無此項，且其對使用水泥、油漆、人力數量均表示不復記憶，惟證人作證時已事隔3 年之久，實難責其為正確無誤之陳述，不能因上開事項與事實略有出入或有所遺忘，而認其全部所述不實。是上訴人未提出反證以推翻請款單所載事證，尚難憑採。準此，上開承攬項目既屬丙部分回復為上訴人專有部分之修補工程，且屬供通常使用之一般設備，應有施作之必要性，依民法第213 條第1 項規定，該修補工程本屬被上訴人應負之義務，上訴人自得依同條第3 項請求被上訴人支付上開修補費用22萬9556元，以代回復原狀。
⒋上訴人再主張：被上訴人於施工時將丙部分作為管理室之一部，致其地面與管理室地面同高，而較伊其他專有部分高出約20公分，是被上訴人應負將丙部分地面降低至與伊其他專有部分地面同高之義務等情。查系爭建物之丙部分確高於其他專有部分約20公分，業經本院勘驗明確（本院卷第172 至177 頁），經送請財團法人中華工商研究院鑑定結果，認定將丙部分降低至與其他專有部分同高，技術上乃屬可行（鑑定研究報告書第9 頁），且被上訴人亦當庭表示其有能力將丙部分地板降低至與系爭建物其他專有部分同高（本院卷第195 頁正反面），則丙部分地面可降低至與其他專有部分地面同高一節，應無疑義。鑑於京城101 大廈為被上訴人所設計及建造，對丙部分下方構造及管線分布等情形，較為知悉，是上訴人請求被上訴人進行降低丙部分之地板施作，洵屬可採。至被上訴人抗辯：倘認須降低丙部分地面，上開金郕公司請款單所列承攬項目與鑑定報告降低地面費用，亦有重複施工之情，應予扣除云云。惟上訴人就此已表示伊上訴聲明第3 項僅請求降低地板，至於降低地板後鋪設地板花崗石或油漆等其餘費用則在聲明第2 項請求（本院卷第269 頁），是無重複請求情事，被上訴人主張扣除云云，要不足採。㈣上訴人之請求有無時效消滅？
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197 條第1 項前段定有明文。查上訴人對101 管委會訴請拆屋還地訴訟，經第40號判決上訴人勝訴確定後，上訴人據該判決向原審法院聲請強制執行，由系爭執行事件受理在案，至100 年5 月間101 管委會始自動履行返還義務，此經本院調取該執行卷審閱無訛。堪認上訴人迄至100 年5 月間實際占有丙部分後，始能知悉丙部分空間內部之具體狀況及隱蔽管線配置等情形。是上訴人係於100 年5 月間知悉丙部分回復專有部分所需修補情形及受有何項損害，則上訴人於101 年10月17日提起本件訴訟，自無罹於時效期間可言。
⒉被上訴人固抗辯於95年9 月間上訴人將系爭不動產出租他人時即應知悉坪數有短少，受有損害云云，然知悉坪數短少，與知悉短少部分返還後內部得否供通常使用，係屬二事，是本件應以上訴人占有丙部分之時點，始實際知有上開損害，並據以起算此部分侵權行為請求權時效期間，方符事理之平，被上訴人前揭主張，尚有誤解。
㈤據上，上訴人依民法第191 條之1 規定，請求被上訴人賠償回復為專有部分之修補費用22萬9556元，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高，既有理由，其另以選擇合併依民法第184 條第1 項前段、第2 項之規定請求被上訴人給付上開金額及為上開行為，即無審究之餘地。
七、備位部分：
㈠按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件上訴人主張被上訴人聲請停止系爭執行事件之執行程序，侵害其權利，先位之訴請求被上訴人賠償租金短收之損害28萬2667元本息部分，固無理由，惟因上訴人自97年6 月11日至99年10月18日止，受有短收租金之損害業已填補，並無損害可言，其餘請求亦為上訴人自願加惠承租人，並無從證明係追加被告或被上訴人之行為所造成之損害，則上訴人備位之訴請求追加被告與被上訴人連帶賠償其短收租金之損害28萬2667元本息，亦無理由。
㈡又就上訴人請求賠償回復為專有部分之修補費用22萬9556元，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高部分，上訴人先位之訴既有理由，此部分自無庸就備位之訴加以裁判。
八、綜上所述，上訴人先位之訴依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第191 條之1 第1 項、民事訴訟法第106 條準用第103 條第1 項規定，擇一請求被上訴人給付22萬9556元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年11月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應將丙部分高於甲、乙部分之地板部分，降低至與甲、乙部分之地板同高部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求（除確定部分外），為無理由，應予駁回。又上開敗訴部分，上訴人備位之訴依上開規定及民法第28條，請求被上訴人與追加被告連帶賠償28萬2667元本息部分，亦無理由，應予駁回，至其餘備位之訴因先位之訴有理由，自無裁判之必要。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。上訴人變更之訴亦有理由，乃諭知如主文第3 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，並駁回此部分追加備位之訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為有理由，追加之訴一部為無理由（另一部無庸審判），依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日書 記 官 洪以珊