臺灣高等法院 高雄分院102年度上字第228號

• 裁判案由: 返還不當得利
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 04 月 22 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　102年度上字第228號上　訴　人　隆昕國際物流有限公司
法定代理人　張正昕
訴訟代理人　黃金龍律師
被 上訴 人　陶淑霞
訴訟代理人　郭寶蓮律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國102 年6
月7 日臺灣高雄地方法院101 年度訴字第972 號第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月25日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰參拾伍萬貳仟貳佰參拾貳元，及自民國一○一年三月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰肆拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行，但被上訴人以新台幣肆佰參拾伍萬貳仟貳佰參拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊於民國98年3 月間委請被上訴人記帳並擔任出納，負責收取公司債權及費用支出等事宜，迄至100 年1
月間，被上訴人收取伊債權等款項共計新台幣（下同）2516萬1676元，扣除被上訴人為伊支出或代墊之相關費用共2080萬9444元，被上訴人尚應返還伊435 萬2232元。被上訴人雖表示如附表一及附表三所示部分係伊向被上訴人之借款或代墊款，而附表二及附表四所示部分係被上訴人已收得伊之款項，惟被上訴人曾以伊尚積欠其315 萬0602元本息，而以借貸或無因管理之法律關係訴請返還，經原審法院100 年度鳳簡字第226 號（下稱前案）判決，認定附表一共1837萬1229元及附表三其中之243 萬8215元，合計2080萬9444元，係被上訴人對伊之借款或代償債務，而附表二共2145萬0615元則為被上訴人已受領伊之款項，故被上訴人之借款低於其已受領伊如附表二之金額，因而駁回被上訴人之訴。前案判決認定伊積欠被上訴人債務數額應具有既判力，被上訴人自應受拘束。則據該判決認定結果計算，被上訴人確有溢收435 萬2232元（即「附表二」＋「附表四」－「附表一」－「附表三之243 萬8215元」＝435 萬2232）。又訴外人佶慶國際物流有限公司（下稱佶慶公司）係由訴外人即伊法定代理人之姊張正芬與被上訴人之弟陶慶成共同設立，與伊乃不同法人格，兩公司財務各自獨立，佶慶公司向被上訴人借款，與伊無關，是附表三其中243 萬8215元以外之債務，應係佶慶公司或張正芬或陶慶成之債務，非伊所借，伊亦無債務承擔，更無表見代理，自無庸負清償責任。縱被上訴人未受伊委任管理財務，被上訴人溢收435 萬2232元應屬無因管理，或無法律上原因而受利益，或不法侵害伊之權利，爰依民法第541 條、民法第173 條第2 項準用第541 條、第179 條、第184 條第1 項之規定，擇一求為命被上訴人應給付伊435 萬2232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨聲請附條件假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：陶慶成與張正芬原為男女朋友，2 人於92年5 月成立佶慶公司，陶慶成雖為該公司名義負責人，實為司機，而該公司因張正芬經營不善而負債累累。張正芬乃於97年8 月設立上訴人公司，並由張正昕為名義負責人，張正芬則為實際負責人，以承接佶慶公司之業務。惟上訴人於開業之初即無資金可供週轉，面臨倒閉危機，張正芬遂偕同陶慶成向伊借款，伊基於姊弟情誼，於98年2 月11日起陸續匯入資金至張正芬之聯邦銀行000000000000號帳戶（下稱系爭聯邦銀行帳戶），後改為匯入上訴人之陽信銀行000000000000號帳戶（下稱系爭陽信銀行帳戶），或將款項交付上訴人之廠商或張正芬。兩造並約定上訴人將其萬泰銀行開立000000000000號帳戶（下稱系爭萬泰銀行帳戶）之存摺及印章交予伊，由伊領取帳戶款項作為清償之用。嗣再約定上訴人開立台灣銀行五甲分行000000000000號帳戶（下稱系爭台灣銀行帳戶），以銜接系爭萬泰銀行帳戶，作為清償帳戶。兩造間時借時還，然伊借出或代墊之款項仍較上訴人還款為多，伊自無溢收435 萬2232元可言。又伊依張正芬之指示交付借款或代墊款，並未特別在意張正芬將款項用於何處，因上訴人完全承接佶慶公司之經營者、職員、車輛、客戶，兩者之業務範圍及財產無法區分，且當時佶慶公司已經營困難形同停業，故張正芬所支借之款項絕大部分應使用於上訴人。若係佶慶公司或張正芬或陶慶成所借，張正芬既與陶慶成一同將上訴人之銀行存摺及印章交予伊供還款之用，上訴人之法定代理人張正昕亦知此情，此舉應為上訴人所為之債務承擔。況張正芬為上訴人之實際負責人，本有權代表上訴人向伊借款及承擔債務，即令張正昕始為上訴人真正負責人，其任由張正芬主導公司業務，亦已構成表見代理。再者，被上訴人並未受上訴人委任管理其帳務，亦非無因管理。此外，上訴人於前案既主張附表二及附表四係為清償之目的而為給付，於本件自不得為相反之主張，即不得請求返還，且伊受領上開款項亦無不法侵害上訴人權利，上訴人請求伊返還溢付款項，實屬無理等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人435 萬2232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人前以消費借貸及無因管理之法律關係，訴請上訴人返還借款或代償債務，經前案判決認定附表一部分計1837萬1229元及附表三其中243 萬8215元部分，係被上訴人對上訴人之借款或代墊款，附表二部分計2145萬0615元，其中2089萬9444元係上訴人對被上訴人所為清償，附表三其餘款項並非對上訴人之借款或代償款，至附表二其餘款項及附表四部分則未認定。
⒉被上訴人有受領上訴人如附表二、附表四所示款項。附表一全部及附表三其中243 萬8215元部分，為被上訴人對上訴人之借款或代墊款，至於附表三其餘款項是否為被上訴人對上訴人之借款或代墊款則有爭執。
⒊上訴人於97年8 月成立後，佶慶公司已成空殼公司，並無實際營運，上訴人公司成立即要承接佶慶公司業務。
㈡爭執事項：
⒈附表三所示金額超過243 萬8215元部分是否為被上訴人對上訴人之借款或代墊款？
⒉附表三所示金額超過243 萬8215元部分是否為上訴人承擔佶慶公司或張正芬或陶慶成積欠被上訴人債務之事實？上訴人應否負表見代理授權人責任？
⒊上訴人有無委請被上訴人記帳並擔任出納，負責收取公司債權及費用支出事宜？上訴人依民法第541 條、第173 條第2
項準用第541 條、第179 條、第184 條第1 項規定，擇一請求被上訴人給付435 萬2232元，有無理由？
五、附表三所示金額超過243 萬8215元部分是否為被上訴人對上訴人之借款或代墊款？
㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781 號裁判可參）。
㈡本件被上訴人提起前案訴訟，主張自98至100 年間陸續對上訴人借款或代償債務如附表一及附表三所示之金額，扣除上訴人業已清償如附表二所示之金額後，上訴人仍有315 萬602 元尚未清償，乃依消費借貸及無因管理之法律關係請求上訴人償還。經前案判決認定前揭不爭執事項⒈所示，揆諸上開說明，除該判斷結果除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，當事人就此爭點提起之本件訴訟，即不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
㈢被上訴人固抗辯：上訴人於97年8 月成立後，即承接佶慶公司營運，佶慶公司已為空殼公司，並無實際營運，前案判決伊附表三敗訴部分，不論帳目名義為上訴人或佶慶公司，均屬上訴人之業務支出，應屬上訴人之債務云云。惟查：
⒈前案判決就附表三超過243 萬8215元部分，認定並非被上訴人對上訴人之借款或代償款，係以：①附表三編號1 至36號部分：被上訴人主張係上訴人陸續向其借款，惟被上訴人未能舉證證明係上訴人而非張正芬或佶慶公司所借。②附表三編號37至38號部分：被上訴人主張係為上訴人代償汽車修繕費用，惟被上訴人所提出證據之支票存根受款人記載「成-
輪胎」、「成- 引擎」，被上訴人自承「成」係代表陶慶成，自不能證明係為上訴人而非陶慶成或佶慶公司代償上開金額。③附表三編號39、44之3 、49、59、61、69、86、95、100 、112 、117 、127 、128 、136 、137 、152 之1 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償營業稅，其中63萬8751元為上訴人所不爭執外，其餘部分或因被上訴人自認係佶慶公司營業稅、或無法證明係上訴人之營業稅。④附表三編號44之1 號部分：不能證明交付借款之事實。⑤附表三編號45、55、60、67、71、78之2 、84之2 、90之2 、96之2 、102 之2 、111 之2 、121 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償上訴人向訴外人張昭平之借款，惟不能舉證證明上開借款確係上訴人向張昭平之借款。⑥附表三編號46、52、57之2 、68、76、108 、110 之2 、115 、126 、129 之2 、148 之3 、154 、163 之2 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償被告積欠訴外人綽號「眼鏡文」之男子及黃堅祐之修車款，惟依被上訴人所提出公司帳目表首頁上方即以印刷字體分別記載「佶慶其他98－10」、「佶慶其他98－11」、「佶慶其他98－12」、「佶慶其他99－1 」，不能證明上開款項係上訴人而非佶慶公司所積欠。⑦附表三編號47、48、50、56、57之1 、62、65、66、73、77、78之1 、79、83、84之1 、85、88、90之1 、91、96之1 、99、102 之1 、106 、107 、110 之1 、111 之1 、116 、120 、125 、131 、148 之2 、149 、157 、163 之1 、169 、170 、171 、172
、175 至178 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償上訴人積欠汽車輪胎行及汽車維修廠之修車款，惟被上訴人所提出公司帳目表首頁上方即以印刷字體分別記載「佶慶其他98－10」、「佶慶其他98－11」、「佶慶其他98－12」、「佶慶其他99－1 」，不能證明上開款項確係上訴人而非佶慶公司積欠。⑧附表三編號53、54、63、64、74、75、81、82、92、93、97、98、103 、104 、113 、114 、122 、123 、148 之1 、165 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償上訴人向訴外人陳淑珠、吳月美、黃素雲之借款，惟不能舉證證明上開借款確係上訴人而非張正芬或佶慶公司向渠等借款。⑨附表三編號58之2 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償門號0000000000號行動電話之電話費，惟上開行動電話之使用人為陶慶成，為被上訴人所自承，不能證明上開行動電話係供上訴人而非陶慶成或佶慶公司使用。⑩附表三編號72、87號部分：被上訴人主張係為上訴人代償租稅罰鍰，惟上開租稅罰鍰之受處分人為陶慶成，有財政部臺灣省南區國稅局罰鍰繳款書為證，則被上訴人主張其係為上訴人而非陶慶成代償上開租稅罰鍰，尚非可採。⑪附表三編號80之3 、80之5
號部分：被上訴人主張附表三編號80之3 所示之金額係提供上訴人發票以供扣抵稅金所示之金額，並未能舉證以證明係提供上訴人而非佶慶公司；被上訴人主張附表三編號80之5
所示之金額係為上訴人代繳佶慶公司因遷址所需之規費，無法證明係為上訴人而非佶慶公司支付。⑫附表三編號101 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償新光銀行信用卡消費款，惟上開信用卡消費款之繳款義務人為張正芬，被上訴人之主張為上訴人而非張正芬代償，尚非可採。⑬附表三編號129 之1 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償公司車輛GPS
系統費用，惟被上訴人不能舉證證明其係為上訴人而非佶慶公司代償此筆GPS 系統費用。⑭附表三編號130 、132 、133 、138 、139 、141 、145 、146 、147 、153 、155 、158 、159 、161 、162 、166 、167 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償零用金、ETC 費用及員工薪水，惟所提出帳務資料包含上訴人及佶慶公司之支出項目，為被上訴人於前案不爭執，被上訴人不能舉證係為上訴人而非佶慶公司代償。⑮附表三編號134 、140 、142 至144 、150 、151 、160 、164 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償國泰銀行、花旗銀行、荷蘭銀行、聯邦銀行、玉山銀行等信用卡消費款，惟上開信用卡消費款之持卡人即繳款義務人為陶慶成，被上訴人之請求即不足採。⑯附表三編號148 之5 號部分：被上訴人主張係為上訴人代償打包費用，並提出轉帳傳票為證，惟上開轉帳傳票記載之內容形式上固為上訴人之債務，實質上尚包含佶慶公司之債務，此觀諸上開轉帳傳票99年1
月4 日關於「佶慶營所分期」或99年5 月10日關於「佶慶地址變更規費等」等記載自明，被上訴人既不能舉證證明上開金額確係為上訴人而非佶慶公司所代償，其請求自無所據。⑰附表三編號168 、173 、174 、179 至181 號部分：被上訴人主張其以自己名義向永豐銀行貸款，並將貸得款項用於上訴人，嗣被上訴人於100 年1 月9 日、同年2 月17日、同年2 月18日分別清償永豐銀行上開貸款之利息即如附表三編號168 、173 、174 號所示之金額，並另行支付臺灣銀行透支帳戶之利息即如附表三編號179 至181 號所示之金額等詞；惟被上訴人係以自己名義向永豐銀行貸款，且上開貸款帳戶係由被上訴人管理，為其所不爭執，被上訴人復又不能舉證證明上開貸款係上訴人而非陶慶成或佶慶公司委託其申辦，亦不能舉證證明貸得款項確實用於上訴人，其請求亦屬無據。爰就此部分，認被上訴人基於消費借貸及無因管理之法律關係請求上訴人為無理由，而駁回被上訴人之訴，被上訴人並未上訴，而告確定。
⒉被上訴人雖舉證人陶慶成證稱：上訴人與佶慶公司業務無法區分，所有客戶都一樣，98年佶慶公司已經沒有在營運，98年以後所有車輛都是上訴人公司名義在營運，這些修車費都是上訴人修理車輛所生；GPS 費用係佶慶公司之前所積欠，但這些車輛設備也是上訴人使用；張昭平是張正芬之金主，向張昭平借款係為贖回堆高機，堆高機是從佶慶公司、上訴人延續下來使用；陳淑珠、吳美月、黃素雲亦為張正芬之金主，不清楚借錢何用，借的錢之前用在佶慶公司，後來用在上訴人；上訴人僱用之員工與佶慶公司是同一批，98年以後由上訴人僱請，薪水由上訴人支付，被上訴人代償之零用金、ETC 費用及員工薪水都是上訴人營運支出；附表三編號148 之5 號部分，佶慶公司並無打包業務，應是別人向張正芬買發票，當時也是賣上訴人發票；被上訴人向永豐銀行貸款亦用於上訴人等語（原審卷第158 背面至160 頁背面）。惟其所述與證人張正芬證稱上開費用均用於佶慶公司（原審卷第155 至156 頁），已有所軒輊，且證人陶慶成係被上訴人之弟，其並證稱：錢借回來都是張正芬在使用，伊不清楚如何使用等語（原審卷第159 頁），是證人陶慶成既不清楚張正芬如何使用借款，其上開所述是否與事實相符即非無疑，尚難推翻前案判決之判斷。又證人張正芬固證稱：伊及陶慶成有帶名下車輛到上訴人公司，供上訴人營運使用等語（原審卷第155 頁），惟上訴人於前案即抗辯被上訴人所支付車輛相關費用非其使用車輛（前案卷二第163 、206 頁），就此部分，被上訴人並未舉證以資證明，自難僅憑張正芬及陶慶成有提供車輛予上訴人使用，即謂被上訴人係為上訴人代墊車輛相關費用。至上訴人法定代理人張正昕雖自承上訴人於97年8 月成立後，承接佶慶公司業務，佶慶公司已成空殼公司，並無實際營運之事實。惟上訴人僅承接佶慶公司業務，與法人合併究有不同，並不能據此推認上訴人亦概括承受佶慶公司債務。
⒊又依卷附財政部高雄市國稅局鳳山分局（下稱國稅局鳳山分局）101 年11月13日函所附佶慶公司營利事業所得稅申報之負債表、損益表觀之，該公司於96年營收1742萬4250元、97年度營收2657萬2149元、98年度營收304 萬3755元、99年營收234 萬8194元；再依國稅局鳳山分局102 年4 月11日函所附佶慶公司所得稅給付清單所示，該公司98年度有給付陶王金櫻（薪資）、吳錦味（執行業務所得）、張正芬（股利）、陶慶成（股利及薪資）、李陶淑青（租賃所得），99年度僅給付陶慶成1 人薪資（原審卷第175 、179 、183 、187
、340 至344 頁）。被上訴人稱陶王金櫻為陶慶成之母、李陶淑青為陶慶成之姐妹，吳錦味係記帳士，為上訴人所不爭。基此，佶慶公司雖於98年度起營收減少，該年度僅給付薪資予陶慶成及其母陶王金櫻，99年僅給付薪資予陶慶成，惟佶慶公司既於98年起尚有營收，仍須給付上開薪資、股利、租金、執行業務費用等項，參以被上訴人所提出其於100 年1 月12日返還上訴人文件中，內含佶慶公司99年1 月至11月銷貨發票12本、佶慶公司99年全年度支出憑證6 份等情以觀（原審卷第64頁），即表示上訴人成立後，佶慶公司並未完全停業，仍應有資產及負債等相關事務亟須辦理，究不得遽謂被上訴人不可能對佶慶公司借款或代償債務，上開證據亦不足推翻前案判決結果。
⒋被上訴人再提出支票存根、被上訴人台灣銀行存摺明細、統一發票、薪資總表、新光銀行清償證明書（本院卷一第231
至246 頁），以證明附表三超過243 萬8215元部分確屬其對上訴人借款或代付墊款云云。惟上開證物其中：①關於附表三編號78之1 、84之1 、99之1 部分：依上開支票存根、統一發票所示（本院卷一第231 、235 頁），固有相對應之金額，且連豐輪胎行出具之統一發票載明品名為輪胎、買受人為上訴人，惟上訴人之法定代理人於前案即抗辯該發票不能證明係其車輛，張正芬於前案亦表示伊及上訴人之法定代理人均不認識連豐輪胎行，該發票係陶淑霞姊弟去接洽的等語（前案卷二第163 、206 頁），被上訴人對此亦不否認，是該支票及統一發票尚不足以證明係上訴人而非佶慶公司所維修而由被上訴人代償。②關於附表三編號57之2 、68、110
之2 、129 之2 、148 之3 、154 、163 之2 部分：被上訴人所提出支票存根（本院卷一第239 頁），並無法證明係為上訴人或佶慶公司代償，其中AC0000000 號支票存根雖有記載「隆昕」，惟此為被上訴人片面記載，且無法得知是否臨訟始記載，無從遽認係為上訴人代償。③關於附表三編號46、52、76、108 、115 、126 部分：被上訴人所提出台灣銀行存摺明細（本院卷一第239 背面至240 頁背面），雖有匯款予上訴人之紀錄，惟被上訴人於前案已將此部分歸於佶慶公司內部帳目（前案卷二第139 頁背面至140 頁背面），被上訴人匯予上訴人應屬其他法律關係，自難認係對上訴人而非佶慶公司之借款或代償款。④關於附表三編號129 之1 部分：被上訴人所提出支票存根（本院卷一第241 頁），並不能證明係為上訴人而非佶慶公司所代償。⑤關於附表三編號53、54、63、64、74、75、81、82、92、93、97、98、103
、104 、113 、114 、122 、123 部分：被上訴人所提出台灣銀行存摺明細（本院卷一第244 頁），並不能證明係為上訴人而非張正芬或佶慶公司所代償。⑥關於附表三編號133
、158 部分：被上訴人固提出上開薪資總表為憑（本院卷一第245 頁正反面），惟此薪資總表僅得證明與被上訴人於前案所提出轉帳傳票相符而已（前案卷二第144 、145 頁），被上訴人當時係自其台灣銀行帳戶以現金提領（前案卷一第223 、224 頁背面），並不足以認定有將該款交付上訴人，自難認屬新訴訟資料而證明為上訴人代償。又本院調取台灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第20751 號卷，張正芬雖於該案中陳稱：伊將借款用在公司營運上，有人事費用、車貸還有稅金，但油錢部分可能已經沒有資料（同上卷附100
年度他字第1289號卷第48頁），嗣檢察官命張正芬提出薪資證明（上開他字卷第58頁），張正芬乃提出上訴人公司3 月至12月薪資總表（上開偵字卷第8 至16頁）。惟張正芬係依檢察官之命令而提出上訴人薪資總表，難認該薪資總表內之薪資即屬其所稱人事費用，逕認均係被上訴人所出借。是以，上開證據未能推翻前案判決之認定。另被上訴人請求向財政部及國稅局函查上訴人有無申報廠商開立發票一節，經財政部高雄國稅局鳳山分局函覆無法核對等情（本院卷一第173 、175 頁），況被上訴人於前案尚提出佶慶公司開立發票予廠商，將貨款入上訴人帳戶情事（前案卷二第212 至216
頁），足見上訴人與佶慶公司間對於發票使用申報與實際情形有所出入，尚難依何人申報發票而認定被上訴人借款與何人，自無再函查財政部之必要。此外，被上訴人所提出其餘證據或無法證明係對上訴人之借款或代償款，或係前案即已提出而未經採納，並非新訴訟資料，且此乃屬事實認定及證據取捨範疇，應無顯然違背法令，亦均不得推翻原判斷。
㈣從而，附表三所示金額超過243 萬8215元部分，經前案判決認定並非被上訴人對上訴人之借款或代墊款，業已確定。而此重要爭點之判斷，並無顯然違背法令，且依被上訴人於本件所提出新證據，亦不足以推翻原判斷，兩造於本件就此重要爭點不得再為相反之主張，自有爭點效。
六、附表三所示金額超過243 萬8215元部分是否為上訴人承擔佶慶公司或張正芬或陶慶成積欠被上訴人債務之事實？上訴人應否負表見代理授權人責任？
㈠被上訴人雖以：伊之弟陶慶成為佶慶公司負責人，與張正芬原為男女朋友關係，張正芬負責佶慶公司經營運作，因佶慶公司債信不佳，張正芬另以其弟張正昕名義，於97年8 月4
日設立上訴人公司，張正芬為上訴人實際負責人，張正昕僅為掛名負責人，張正芬將上訴人存摺、印章交付伊提領還款，即屬代表上訴人與伊訂約，就附表三所示金額超過243 萬8215元部分承擔佶慶公司或張正芬或陶慶成積欠被上訴人債務云云，為上訴人所否認。經查：
⒈上訴人自承：上訴人公司成立之初，有關資金管理，委由張正芬幫忙（原審卷第61頁背面）；又證人張正芬於前案時曾以參加人身分到庭陳稱：因伊借不到錢，告訴陶慶成，請他跟二姐（即被上訴人，下稱被上訴人）商量看看能不能金援，一開始是伊與陶慶成一起到被上訴人家，要求被上訴人幫忙佶慶公司，後來上訴人需要錢的時候就通知被上訴人，由被上訴人去匯款；一開始被上訴人匯款到伊聯邦銀行之帳戶，後來伊帳戶不能用，被上訴人就要伊去開戶等語（前案卷一第175 、183 頁、卷二第6 、133 頁）；再被上訴人確自98年2 月起至100 年5 月間止，曾陸續自其台灣銀行永康分行000000000000帳號匯款至張正芬之系爭聯邦銀行帳戶、上訴人之系爭陽信銀行帳戶，有台灣銀行永康分行上開帳戶歷史明細查詢單、系爭陽信銀行帳戶明細、系爭聯邦銀行帳戶明細可稽（前案卷一第204 至226 、268 至284 頁、原審卷第346 至349 頁）。佐以張正芬曾將上訴人銀行帳戶存摺及印章交付被上訴人，以便被上訴人提領所需，亦據證人張正芬證述在卷（原審卷第157 頁），且被上訴人於100 年1 月12日返還上訴人公司經濟部核准函、變更登記表、台灣銀行、陽信銀行、萬泰銀行存摺、印鑑章等重要文件，上訴人簽立之簽收單亦記載「隆昕公司負責人簽收：張正芬」（原審卷第64頁），足證張正芬應屬上訴人公司負責資金管理之人，並有權處理借款、還款相關事宜，而有代理上訴人向被上訴人借款情事。
⒉證人張正芬雖證稱：當初向被上訴人借款，對於借錢用途是否只用在佶慶公司，伊沒有說那麼清楚，伊只是向其借款等語（原審卷第157 頁）。惟陶慶成與張正芬於92年5 月設立佶慶公司，以陶慶成為負責人，因經營不善，負債累累，張正芬乃以其弟張正昕為負責人，於97年8 月成立上訴人公司，以承接佶慶公司業務，此為被上訴人所不爭執（本院卷二第266 頁），是被上訴人應知悉佶慶公司尚有負債存在。且被上訴人於前案提出其自行借支、還款明細表（前案卷一第53至58頁），鉅細靡遺詳列其各筆支付借款及代墊款之項目、金額，其中並含佶慶公司部分之借款或代墊款，可見被上訴人對於張正芬向其借款或代墊款係包括佶慶公司部分在內，應知之甚詳，並無將佶慶公司債務誤認為上訴人債務之理。甚者，被上訴人支出附表三編號37、38、58之2 、72、87、134 、140 、142 至144 、150 、151 、160 、164 係屬陶慶成個人修車、行動電話費、國稅局罰鍰、信用卡消費款債務，編號101 係張正芬個人信用卡消費款債務，並有被上訴人於前案書立「爭執借款相關證據表」及所列證據可稽（前案卷二第139 至141 頁），前案判決並據以認定何者為上訴人之債務在案，則被上訴人顯應知悉附表三所借支或墊付款項亦包含陶慶成、張正芬之個人債務。是被上訴人抗辯上訴人與佶慶公司等人之債務已混淆不清、無法區分，故均屬上訴人之債務云云，委不足採。
⒊上訴人法定代理人張正昕雖自承：上訴人97年7 月成立後，佶慶公司變成空殼公司，所以沒有實際營運，上訴人成立是要承接佶慶公司業務等情；證人陶慶成亦證稱：上訴人成立後，佶慶公司幾乎沒有營業，上訴人與佶慶公司業務無法區分，所有客戶業務都一樣，後來伊等有通知客戶，將票改開給上訴人，這是97、98年間之事等語（原審卷第158 頁背面、160 頁背面）。惟依前述佶慶公司營利事業所得稅申報之負債表及損益表、佶慶公司所得稅給付清單、被上訴人所提出其於100 年1 月12日返還上訴人文件中之佶慶公司99年1
月至11月銷貨發票12本、佶慶公司99年全年度支出憑證6 份等情觀之，即表示上訴人成立後，佶慶公司尚有營收，並未完全停業，仍應有資產及負債等相關事務亟須辦理，業已認定如前（詳前揭㈢⒊所載），是上訴人成立後，佶慶公司仍有債權債務發生，自不待言。且上訴人與佶慶公司為不同法人格，並未合併，上訴人縱使與佶慶公司營業地址相同、僱用佶慶公司員工、使用佶慶公司車輛、承接佶慶公司之客戶，並要求客戶將票據貨款改為交付上訴人，均屬該兩公司間債權債務關係，不生上訴人應承擔佶慶公司債務之法律效果。
⒋被上訴人又以：張正芬向伊借款或請求代墊後，將款項用於佶慶公司或上訴人，非伊所能掌控，此為其等內部問題，上訴人若非允諾承擔佶慶公司債務，伊不可能2 年多來一再支付借款、代墊款云云。惟觀諸被上訴人於前案所提出之爭執借款相關證據表所載（前案卷二第139 至142 頁），被上訴人不啻詳列所支付借款及代墊款之項目及證據，並附相關證據資料以資證明，顯見被上訴人並非不知張正芬借款及代墊款用於上訴人或佶慶公司或其他人，難認其無法掌控張正芬將款項用於何人，而屬借款人間內部問題，進而推論上訴人應有允諾承擔佶慶公司債務。
⒌被上訴人再以：上訴人因積欠伊債務而無資金清償，上訴人之代理人張正芬、陶慶成與伊約定，以上訴人收取之貨款清償，因廠商貨款多以指名票據並禁止背書轉讓支付，上訴人乃開設系爭萬泰銀行帳戶，並將存摺及印章交予伊，由伊領取帳戶款項作為清償之用；嗣再約定上訴人於99年12月16日開立系爭台灣銀行帳戶，以銜接系爭萬泰銀行帳戶，上訴人法定代理人張正昕又將存摺及印章交予伊，作為清償帳戶，相關借款及清償，上訴人歷經2 年餘均無異議，其行為確實對附表三超過243 萬8215元部分為債務承擔，或默示債務承擔云云。惟被上訴人長期陸續對上訴人借款及代墊款項，故上訴人將其銀行存摺及印章交付被上訴人，俾以時借時還，衡情應可推知上訴人同意被上訴人提款金額，係以被上訴人對上訴人借款或代墊款之額度為範圍，而非任由被上訴人無度領取，以充作清償他人債務。此由被上訴人支付張正芬借款及代墊款金額與上訴人系爭萬泰銀行帳戶及系爭台灣銀行帳戶入帳金額，尚非逐筆一致觀之，益見上訴人並無意清償非其借款或代墊款債務部分，而對附表三超過243 萬8215元部分為債務承擔，或默示債務承擔。
⒍證人張正芬固證稱：佶慶公司之債務尚未還清，是由被上訴人決定還款方式，伊將佶慶公司所有財務交給被上訴人管理，由被上訴人決定如何還錢，伊知道將上訴人之銀行存摺及印鑑章交付被上訴人，被上訴人可以自該帳戶領到款，去清償佶慶公司債務，上訴人及其法定代理人並未同意以上訴人帳戶款項清償佶慶公司債務，伊因信任被上訴人才這樣做等語（原審卷第157 頁背面），依其前後內容可知，張正芬所謂同意由被上訴人決定佶慶公司債務清償方式，並將佶慶公司所有財務交給被上訴人管理，由被上訴人決定如何清償，自應以佶慶公司之資產清償其債務為限，並無授權被上訴人以第三人即上訴人之財產清償佶慶公司債務之意，張正芬雖明知將上訴人銀行之存摺及印鑑章交付被上訴人，被上訴人即得提領款項清償佶慶公司債務，惟因信任被上訴人不致如此，始為交付。準此，證人張正芬並未同意被上訴人提領上訴人銀行帳戶款項以清償佶慶公司債務，至為明確。被上訴人僅截取上開證述一、二語，即謂張正芬將上訴人之銀行存摺及印鑑章交付被上訴人時，同意由被上訴人決定還款方式，伊即得以上訴人帳戶款項清償附表三超過243 萬8215元部分云云，要難採取。
⒎至證人陶慶成於前案證稱：上訴人實際負責人之前為伊及張正芬，伊負責外面，張正芬負責金錢調度及車輛調派，後來張正昕跳出來說其為負責人，伊就離開了等語（前案卷一第174 頁），惟其於原審又稱：上訴人在張正昕出面之前實際負責人為張正芬等語（原審卷第158 頁背面）。依其所述，或稱上訴人實際負責人係陶慶成及張正芬，或稱係張正芬，前後已有不符，況證人張正芬證稱：張正昕是負責人，其為現場處理人員，並負責碼頭業務等語（原審卷第157 頁），且上訴人開設系爭台灣銀行帳戶後，亦由張正昕將該銀行存摺印章交付被上訴人，為被上訴人陳明在卷，是張正昕亦有負責上訴人之其他業務，其是否僅為掛名負責人即非無疑。再證人陶慶成雖證稱：向被上訴人所借的錢，都用在上訴人公司，錢借回來都是張正芬使用，伊不清楚如何使用，佶慶公司之前積欠債務都用上訴人營運餘額償還等語（原審卷第159 頁）。然證人陶慶成係佶慶公司負責人，所述即有迴護自身利益之嫌，且其既不清楚張正芬如何使用借款，卻知悉佶慶公司之前積欠債務都以上訴人營運餘額償還，亦有齟齬之處，其上開證述尚難採為不利上訴人之認定。
⒏據上，被上訴人主張附表三所示金額超過243 萬8215元部分為上訴人承擔佶慶公司或張正芬或陶慶成積欠被上訴人債務，核屬無據，應不足採。
㈡被上訴人又以：張正芬縱非上訴人之實際負責人，上訴人自始授權張正芬處理借款、清償事宜，而張正芬既明知所借之款項並非全數用於上訴人，卻將上訴人之存摺及印章交付伊，伊得以提領還款，使上訴人負借款人之義務或承擔張正芬對被上訴人所負擔之所有債務，上訴人對於張正芬之行為應負表見代理之責云云，為上訴人所否認。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。被上訴人既明知其借出及墊付之款項包括上訴人、佶慶公司、陶慶成、張正芬部分，業已認定如前，且被上訴人長期陸續對上訴人借支及代付墊款，時借時還，並為管理上訴人帳戶所需（詳如後㈠所述），上訴人始將其銀行帳戶存摺及印鑑章交付被上訴人，是上訴人交付存摺及印鑑章之目的甚為明確，其存入資金亦為因應公司營運需求，並非清償他人債務之用，不足以表徵自己為他人債務之借款人或承擔他人債務，自難令負表見代理授權人之責任。
七、上訴人有無委請被上訴人記帳並擔任出納，負責收取公司債權及費用支出事宜？上訴人依民法第541 條、第173 條第2
項準用第541 條、第179 條、第184 條第1 項規定，擇一請求被上訴人給付435 萬2232元，有無理由？
㈠按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第541 條第1 項定有明文。上訴人主張：伊自98年3 月間至100 年1 月間委請被上訴人為伊公司記帳，並擔任出納，負責收取債權及支付費用等事務管理，被上訴人前後收取伊公司款項2516萬1676元，扣除被上訴人對伊公司支出及代墊款2080萬9444元，尚餘435 萬2232元未返還，伊自得依上開規定請求返還等語，為被上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人曾對張正芬訴請返還借款，經原審法院100 年度鳳簡字第211 號判決駁回其訴，該判決內兩造不爭執之事項欄即記載「原告（即被上訴人，下同）曾為被告（即張正芬）之弟張正昕所設立隆昕公司處理財務事宜，並製作總分類帳。」、得心證之理由欄亦載明「…並由原告所製作隆昕公司總分類帳觀之，於99年4 月至99年10月間，均有租金之項目，而金額為45,000元及5,000 元，共計50,000元…」、「又訴訟費用271,300 元係登載於原告所製作隆昕公司之總分類帳上，此有該總分類帳可稽…」（本院卷一第31頁背面）。可見被上訴人確於該案不爭執有為上訴人處理財務事宜，並製作總分類帳，資為該案之證據。又依被上訴人於前案所提出「隆昕公司借支、還款明細表」所示（前案卷一第53至58頁），詳細記載每一筆借款及還款日期、金額、上訴人借款用途，該借款用途包括支付廠商費用、雜項支出、稅金等等具體細瑣事項，並保留相關支付單據（前案卷二第39至107
頁），此與一般借款著重於借款對象及借款之交付情形迥異。再參之被上訴人自承98年10月起，由張正芬告知上訴人待付款項，被上訴人直接代墊款項予廠商，或由張正芬列計上訴人支出款項後，再將該款交付張正芬，上訴人並將其系爭萬泰銀行帳戶、台灣銀行帳戶之存摺及印章交付被上訴人，以供其提領款項（本院卷一第42頁），且被上訴人持有上訴人及佶慶公司之內帳，於前案提出於法院（前案卷二第49至70頁），據此觀之，被上訴人顯非單純之借款人，其上開作為確屬為上訴人管理帳戶，並負責收受上訴人入帳款項及支付費用等事宜。
⒉被上訴人雖抗辯：伊未擔任上訴人之記帳或出納工作，亦未負責收取上訴人廠商款項，僅曾於99年1 月至10月，無償為上訴人報稅5 期而已，此僅止於外帳，與管理上訴人內部帳務完全不同，上開總分類帳係伊曾對上訴人借款或代墊款項而記載，與上訴人內部帳冊無關，上訴人提出伊所製作損益表2 張，亦僅係計算對上訴人墊付款項、清償款項之帳目云云。惟會計與出納本即屬不同分工，被上訴人即令僅製作報稅外帳，未製作內帳或總分類帳或損益表，亦不足認其未負責收受上訴人入帳款項及支付費用。至被上訴人是否收受報酬，乃屬另一問題，無從據為是否受任管理帳戶之認定。
⒊被上訴人又抗辯：伊係考量借貸目的在於幫助上訴人公司健全成長，不願款項遭不明使用，始於98年10月以後改變借款方式，由張正芬告知上訴人待付款項，被上訴人直接代墊款項予廠商，或由張正芬列計上訴人支出款項後，再將該款交付張正芬云云。惟上訴人已於98年3 月5 日開設系爭萬泰銀行帳戶，於99年12月16日開設系爭台灣銀行帳戶，並先後交付被上訴人該2 銀行存摺、印章，此為被上訴人自承在卷，倘係單純借款，上訴人自得查知上訴人是否具備清償能力，而決定是否繼續出借，自無介入上訴人營業相關事項之必要，被上訴人上開所辯核與社會常情有違，難以採信。至證人張正芬證稱：伊有將上訴人銀行存摺及印章交付被上訴人，有些帳戶是被上訴人請伊去開戶，但到底是還款或是管理帳伊不清楚，因所有財務均由被上訴人管理，且伊理財觀念很差，所以將上訴人公司財務交給被上訴人管理，伊因信任被上訴人，所以這麼做，伊弟弟（即張正昕）相信伊，才讓伊這麼做等語（原審卷第157 頁正背面），則依其所述，係表示因將上訴人財務交被上訴人管理，而不清楚被上訴人管理過程係還款或管理帳，難認被上訴人未受任管理帳戶。
⒋被上訴人既為上訴人管理帳戶，並負責收受上訴人入帳款項及支付廠商等費用等事宜，兩造間就此部分即屬委任關係。被上訴人因委任關係而受領附表二2145萬0615元、附表四371 萬1061元共計2516萬1676元，扣除被上訴人借支及代墊款如附表一1837萬1229元及附表三其中243 萬8215元共計2080萬9444元，尚餘435 萬2232元，揆諸上開規定，自應返還於上訴人。
㈡上訴人依民法第541 條第1 項規定請求被上訴人給付，既有理由，其選擇合併，另依民法第173 條第2 項準用第541 條、第179 條、第184 條第1 項規定，擇一請求被上訴人給付，即無審究之必要。
八、綜上所述，上訴人依民法第541 條、第173 條第2 項準用第541 條、第179 條、第184 條第1 項規定，擇一請求被上訴人給付435 萬2232元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年3
月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，自無逐予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 4 月 22 日民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日書 記 官 張宗芳
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。