臺灣高等法院 高雄分院102年度建上字第14號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 01 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第14號上　訴　人　承澤營造有限公司
法定代理人　劉逢育
訴訟代理人　王進勝律師
複代理人　　楊宗翰律師
被上訴人　　高雄市政府原住民事務委員會
法定代理人　谷縱．喀勒芳安
訴訟代理人　楊東奇
沈志祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年3 月11日臺灣高雄地方法院101 年度建字第99號第一審判決提起上訴，本院於104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為黃龔荷，嗣變更為劉逢育，此有公司基本資料查詢明細在卷可憑（本院卷一第38頁），劉逢育具狀聲明承受訴訟。又被上訴人之法定代理人原為范織欽，嗣變更為谷縱．喀勒芳安，有高雄市政府組織編制資料在卷可稽（本院卷二第101 頁），谷縱．喀勒芳安具狀聲明承受訴訟。均核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人公開招標「桃源區寶山里二集團部落簡易自來水復建工程」（下稱系爭工程），於民國100
年5 月10日決標由伊承攬，兩造於同年5 月27日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定總價為新台幣（下同）2,993,000 元，伊應於100 年5 月19日開工，於同年7 月13日竣工，工期共計56天。被上訴人於100 年6 月22日以伊工程進度嚴重落後為由，依系爭契約第21條第1 項第5 、8 款終止系爭契約，並旋於同年8 月19日將系爭工程改發包予寶棋土木包工業，由該包工業於同年11月間完成系爭工程。惟系爭工程之施工地點為藤枝國家森林遊樂區，伊須備齊系爭契約等相關文件申辦入山許可，始得入山施工，然被上訴人遲至100 年6 月7 日始將系爭契約交付予伊，致伊自100 年5 月19日至同年6 月7 日共計20日無法按進度施工，依系爭契約第7 條第3 項第5 款、第6 款，伊得申請此期間不計入或展延工期，系爭工程之工期應自100 年6 月8 日起至100 年8
月2 日止，始為合理。又被上訴人退審系爭工程之施工計畫書與品質計畫書多達5 次，未一次指明缺失，至100 年6 月10日始審定。且系爭工程之材料僅「高密度聚乙烯管」及「鍍鋅鋼纜」兩項，伊於開工前100 年5 月18日已將該兩項材料之書面資料送被上訴人審查，被上訴人之監造單位昊裕土木技師事務所（下稱監造單位）遲至20日後之100 年6 月7
日始以伊未提送材料樣品為由而第一次退審，經伊於100 年6 月13日提交「高密度聚乙烯管」之樣品、型錄、試驗報告及「鍍鋅鋼纜」樣品為第二次送審，嗣又經修正後第三次提送，監造單位始於100 年6 月20日審查通過「鍍鋅鋼纜」部分；而「高密度聚乙烯管」部分，伊係向符合環保標章資格之訴外人旭東環保科技股份有限公司（下稱旭東公司）簽約購買，至旭東公司係自行生產或委由第三人雄宇事業有限公司（下稱雄宇公司）代工生產，伊無從過問，被上訴人以伊所使用之材料非由旭東公司生產而不予審定，顯係故意刁難。伊無法按進度施工，實為可歸責於被上訴人之事由及指示不當。伊為承攬系爭工程已支出相當之勞力、時間及材料費，伊如完成系爭工程，原可獲得2,993,000 元之報酬，因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，自得請求被上訴人賠償2,993,000 元。又伊所繳納之履約保證金299,300 元，亦得請求被上訴人返還。另因被上訴人擬將伊刊登採購公報，經伊向高雄市政府採購申訴審議委員會申訴，該會將原異議處理結果撤銷，被上訴人應負擔該次申訴審議費用30,000元。爰依債務不履行及承攬法律關係，請求被上訴人應給付上訴人3,502,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：依系爭契約之約定，系爭工程需上訴人所提送之施工計畫書、品質計畫書及材料送審等均經監造單位送審通過後，始能至現場施作，然上訴人所提送之施工計畫書、品管計畫書及材料送審等，迄至100 年6 月24日完全未審核通過，距竣工日僅剩13個工作天，故上訴人履約進度落後，屬可歸責於其自身，且情節重大，伊依系爭工程契約及政府採購法之相關規定終止系爭契約，依法有據。又上訴人所提送之上開書面資料迄至終止契約時均未送審通過，縱上訴人於100 年5 月19日開工日申請入山工作，至現場仍無法施作或施作後亦不予承認，故系爭工程於100 年6 月7 日申請入山准許與否，並非系爭工程延宕主因；況兩造於100 年6
月20日進行第二次施工進度檢討會議時，上訴人於其所製作之簡報中，完全未提及申請入山會影響系爭工程進度。此外，依人民入出台灣地區山地管制作業規定，並無須工程採購契約始能辦理入山證之相關規定，上訴人僅需提出相關證明文件（例如決標文件）亦能辦理，故上訴人辯稱其因遲延取得系爭契約、延誤辦理入山證，致系爭工程延宕，顯為卸責之詞等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3,322,300 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。至原審駁回上訴人請求180,000 元（3,502,300 元-3,322,300元=180,000元）本息部分，未據上訴，已確定。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人公開招標系爭工程，於100 年5 月10日決標由上訴人承攬，兩造於同年5 月27日簽訂系爭契約，約明總價為2,993,000 元，上訴人應於100 年5 月19日開工，於同年7 月13日竣工，工期共計56天。
㈡被上訴人先後於100 年6 月8 日、6 月20日召開第一次、第二次施工進度檢討會議。
㈢系爭工程之監造單位就上訴人所提送系爭工程之施工計畫書、品質計畫書審核過程如下：
1.上訴人於100 年5 月18日第一次提送施工計畫書及品質計畫書。監造單位於100 年5 月24日第一次審退之理由為施工計畫書及品質計畫書審查核章表未依規定簽章。上訴人於修正後補提送，經監造單位於100年5月30日簽收。
2.監造單位於100年6月2日第二次審退，並指明施工計畫書有9項缺失：①未檢附工地主任、工地負責人學歷證書及相關資料。②未有工地研判章節。③未有緊急應變防災計畫。④未有施工測量章節。⑤未有進度管理章節。⑥未有文件紀錄管理系統計畫。⑦分項計畫請參考工程會新式表格，詳列之。⑧未有材料預定進場即送驗時間表。⑨未有施工協調流程或機制。品質計畫書有7 項缺失：①計畫書未編列目錄及頁碼。②工程概要未說明基地現況、工程內涵、施工時程、工程種類、工程界面。③未有材料及施工檢驗程序。④未有材料設備管制總表。⑤未有工程人員督導表及相關表格。⑥品管計畫書未檢附品管人員相關證照。⑦為有效掌握工程資料格式管理，請依檢附之電子檔格式修改。
3.上訴人嗣於100 年6 月7 日第三次檢送修正後之施工計畫書及品質計畫書，經監造單位於100 年6 月10日審核其內容尚符規定。被上訴人於100 年6 月20日所召開之第二次施工進度檢討會議中，要求上訴人應就施工計畫書及品質計畫書再行修正完備。
4.上訴人於100 年6 月24日第四次檢送修正後之施工計畫書及品質計畫書。
㈣系爭工程之監造單位就上訴人材料審核過程：
1.上訴人於100 年5 月18日第一次檢送「高密度聚乙烯管」及「鍍鋅鋼纜」材料送審資料，監造單位於100 年6 月7 日發函通知上訴人，因上訴人尚未提送材料樣品，監造單位該次審查僅針對文件資料作審核，請上訴人盡速送交材料樣本，並依材料審查單審查意見修正。審查意見略為：①材料及規格不符系爭工程設計需求，不同意選用。②型錄內未有本工程使用輸水管內白外黑之樣本。③檢附之檢驗報告，輸水管平均外徑與圖說不符。④未檢附輸水管工作壓力檢測報告。⑤檢附之試驗室報告，與工程圖說所載管徑不符等。
2.上訴人於100 年6 月13日第二次補送「高密度聚乙烯管」樣品、型錄、試驗報告及「鍍鋅鋼纜」樣品。監造單位於100
年6 月16日檢附第二次材料審查意見表請上訴人修正8 項缺失。審查意見略為：①上訴人所提送奈米技術產品測試實驗室測試報告，樣品名稱與所送樣品不符。②修正樣品管材表面為印製符合工作壓力PN16字樣。③上訴人所提送前測試報告與本次要求內容不符，測報為HDPC管，系爭工程皆使用HDPE管。④上訴人應提送管材樣品，密度前測試報告。⑤所提送測試報告與系爭工程無關。⑥所提送協力廠商文件許多皆未蓋上負責人印鑑，請負責人重新核章。⑦上訴人應提送鋼纜扣環樣品。⑧上訴人前次所提送鋼纜資料皆為影本，請上訴人要求協力廠商重新核章，並於所使用之鋼纜項目欄加蓋公司章等。
3.上訴人於100 年6 月20日第三次重新檢送鍍鋅鋼纜型錄及廠商公司證件。
4.監造單位於被上訴人100 年6 月20日所召開第二次施工進度檢討會議，審定「鍍鋅鋼纜」送審資料，同意上訴人得就鋼纜部分進場施作；另就「高密度聚乙烯管」同意於翌日進行廠驗，被上訴人並允諾可同時辦理材料送審與廠驗。
⒌上訴人於被上訴人終止系爭契約後，於100 年6 月27日檢送「高密度聚乙烯管」送審資料及試驗報告，監造單位以系爭契約業已終止為由不予審查。
㈤被上訴人於100 年6 月22日傳真予上訴人通知停止施工，於100 年6 月24日發文通知上訴人依系爭工程契約第21條第1
項第5 、8 款終止系爭契約，經上訴人於同年6 月25日收受。
㈥被上訴人於100 年6 月7 日檢送系爭契約予上訴人，上訴人於當日向主管機關申請入山許可，經核發入山許可證。
㈦上訴人於投標前曾繳交押標金180,000 元。嗣後該180,000
元轉為履約保證金，上訴人並另繳交119,300 元，合計履約保證金繳付299,300 元。
六、被上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 、8 款終止系爭契約，有無理由？
按廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：. . . ⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者. . . ⒏無正當理由不履行契約者，此為系爭契約第21條第1 項第5 、8 款所約定。被上訴人主張上訴人提送之施工計畫書、品管計畫書及材料送審，拖延日久未獲審核通過，且未依第二次施工進度檢討會結論進場施工，履約進度嚴重落後，伊始依前引約定終止系爭契約。上訴人則稱被上訴人就上述2 項計畫書及材料之審查有所延宕，未一次指明缺失並故意刁難，且被上訴人遲延交付系爭契約，致伊迨至100 年6 月7 日始取得該管警政機關核發之入山許可，伊無法按進度施工，係可歸責於被上訴人。茲析敘本院之判斷如下：
㈠被上訴人監造單位就上訴人提送之施工計畫書、品質計畫書及材料之審查，有無延宕？上訴人履約進度落後，是否可受歸責，情節是否重大？
⒈被上訴人於100 年6 月22日傳真予上訴人通知停止施工，於100 年6 月24日發文通知上訴人終止系爭契約，經上訴人於同年6 月25日收受各節，為兩造所不爭。而核閱被上訴人於100 年6 月22日所發傳真文，敘稱依上訴人在同年6 月20日第二次施工進度檢討會所提報之趕工計畫，應於翌日派員16人進場趕工，惟當日無人進場，經於同年6 月22日向該管派出所查詢，進場人數僅5 人，而與趕工計畫相違，先以傳真通知系爭工程自同年6 月22日起停止繼續施作，如繼續施作所支付之相關費用由上訴人自行負擔，正式解約文件將以公函通知等詞（見原審卷二第162-163 頁）。是足認該傳真僅在預告被上訴人將終止系爭契約，尚無為終止之意思表示，故應以被上訴人於同年6 月24日寄出終止函為其表示終止意思之時點，合先敘明。
⒉系爭工程招標文件內已附具契約樣本並附錄「高雄市政府工務局工程材料試驗檢驗作業要點」、「品質管理作業」，有招標文件在卷可佐（本院卷二第220-238 頁、第245 頁背面至第249 頁）。而比對系爭契約（含附錄文件）與該契約樣本，兩者之格式、內文完全相同，兩造並就工期計算、驗收、保證金發還等事項，於契約樣本所列各選項選取約明，有系爭契約附卷可憑（原審卷二第243-309 頁），是足認上訴人於投標前即知悉得標後應履行之工程施工、品質、材料送審義務內容。按廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定；對於汛期施工有致災風險之工程，廠商應於提報之施工計畫內納入相關防災內容，此為系爭契約第9
條第4 項第1 、2 款所約定。又系爭契約第11條第2 項前段、第4 項分別約明：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場；或由機關將取樣之試體送往檢（試）驗單位，相關規定依據『高雄市政府工務局工程材料試驗作業要點』（下稱材料試驗要點）規定辦理（附錄6 ）」、「廠商品質管理作業依附錄7 辦理」。系爭契約附錄6 材料試驗要點第6 條本文及第4 款明定：申請試驗時應填具申請單，載明前試（檢）驗之準據規範。附錄7 「品質管理作業」3.1.1 明定：公告金額以上之工程，廠商應於開工前3 日內提報整體品質計畫，送機關核准後確實執行。再者，廠商所提施工計畫、品質計畫等之審核及管制，材料機具設備之檢（試）驗，均屬監造單位之職權，此觀系爭契約第10條約定明甚（以上見原審卷二第250 頁、第251 頁背面至第252 頁、第269 頁、第272 頁背面）。職是，足認上訴人依約應於開工前提報施工計畫、品質計畫，並於進場前提送材料資料及樣品予監造單位審核通過，方得施工。
⒊而上訴人於100 年5 月18日第一次提送施工計畫書及品質計畫書，被上訴人於同年5 月24日第一次審退；經上訴人修正後補提，監造單位於同年5 月30日收受，於同年6 月2 日第二次審退，並指明施工計晝書、品質計畫書分別有9 項、7
項缺失；上訴人嗣於同年6 月7 日第三次提送，經監造單位於同年6 月10日審核認其內容尚符規定各情，為兩造所不爭（詳見不爭事項㈢）。又證人即監造人員林高慶具結證稱：上訴人所提施工及品質計畫書第一頁必須有核章表，由被上訴人、監造單位、包商三方來核章，因三方未核章，所以我們審核未過；另計畫書內容與行政院公共工程委員會（下稱工程會）版本差距過大，我們請他們自行下載工程會版本做修改等語（原審卷第58頁）。基此，被上訴人監造單位就上訴人此三次所提送之施工計畫書、品質計畫書，分別耗時6
日、3 日、3 日審核，衡諸事理常情，尚無拖遲；且上訴人首次所提施工及品質計畫書未遵循工程會之範例製作，第二次補提後，仍有前述9 項、7 項全未規劃之缺失，經被上訴人一一指正，上訴人始予補具，故足認被上訴人歷依上訴人提出之該兩類計畫書，具體指明其疏漏，尚無不一次指明之情形。至上訴人第三次提送之該兩類計畫書經被上訴人監造單位於100 年6 月10日審核認尚符規定後，雖被上訴人於同年6 月20日召集之第二次施工進度檢討會中，以上訴人未提出防汛計畫為由，要求上訴人再行修正完備（原審卷一第168 頁、卷二第69頁）。惟被上訴人監造單位第二次退審施工計畫時，已指正該計畫書並無緊急應變防災計畫（見不爭事項㈢所示缺失第③項），其監造單位於100 年6 月10日寬認第三次提送之施工計畫書尚符規定，被上訴人迨至10日後始指稱上訴人未提出防汛計畫，而要求再予修正完備，固有拖延。然上訴人迄至100 年6 月20日就「高密度聚乙烯管」之材料送審仍未獲通過；且被上訴人於該日舉行之施工進度檢討會中已由其監造單位當場審定鋼纜送審資料，並同意上訴人得就鋼纜進場施作（原審卷一第168 頁），足見被上訴人就上訴人第三次提送之施工計畫書拖遲約10日始要求修正完備，對上訴人實際施工並無影響。據上，堪認被上訴人對施工及品質計畫之審核，所耗時間尚屬合理且未影響實際施作，指摘事項亦無分次、散漫。上訴人主張被上訴人對該兩類計畫書之審核延宕，其無法按進度施作係可歸責於被上訴人云云，要無可採。
⒋其次，上訴人於100 年5 月18日第一次檢送「高密度聚乙烯管」及「鍍鋅鋼纜」材料送審資料，被上訴人監造單位於同年6 月7 日發函通知上訴人，因上訴人尚未提送材料樣品，監造單位該次審查僅針對文件資料審核，請上訴人盡速送交材料樣本，並依材料審查單審查意見修正，於3 日內提送複審；嗣上訴人於100 年6 月13日第二次補送「高密度聚乙烯管」樣品、型錄、試驗報告及「鍍鋅鋼纜」樣品，監造單位於同年6 月16日檢附第二次材料審查意見表請上訴人修正8
項缺失，並於3 日內再行提交；其後，上訴人於100 年6 月20日第三次檢送文件送審單，經被上訴人監造單位於當日施工進度檢討會審定鋼纜部分送審資料，另就「高密度聚乙烯管」同意於翌日進行廠驗，被上訴人並允諾可同時辦理材料送審與廠驗各情，為兩造所不爭（不爭事項㈣之⒈至⒋）。而依系爭契約第11條第2 項前段明定上訴人進場前應將材料樣品送監造單位審核同意，已如前述。上訴人雖於100 年5
月18日即提出材料之文件資料送審，惟遲未提出材料樣品，經被上訴人監造單位於同年6 月7 日行文促其盡速送交材料樣本，並指明文件資料有型錄內未有輸水管樣本、檢驗報告所示輸水管平均外徑與系爭工程圖說不符、未檢附輸水管工作壓力檢測報告等審核所需基礎資料之缺漏（不爭事項㈣之⒈），限期於3 日內補正，然上訴人耗時6 日始補送材料樣品及部分文件資料。且該等補正後之文件資料，仍有測試報告內樣品名稱與所送樣品不符、前測試報告之管材（HDPC）與系爭工程使用之管材（HDPE）不符等明顯不合履約需求之缺失（不爭事項㈣之⒉）。嗣上訴人於100 年6 月20日第三次補正，始經被上訴人監造單位於當日就鋼纜部分審定，並促其於翌日即進場施作。執此，可見上訴人遲至開工後約26日（100 年5 月19日至同年6 月13日）始提出材料樣品，且首次提交之文件資料多所缺漏，第二次補正後之文件仍明顯不合履約需求。
⒌又被上訴人陳明上訴人係於100 年6 月21日至旭東公司廠驗時，始告知高密度聚乙烯管係旭東公司委由雄宇公司代工生產，非由旭東公司自行產製乙情，為上訴人所不爭（原審卷二第59頁）。雖上訴人主張伊係向旭東公司購買標識環保標章之產品，旭東公司係自行生產或委由他人代工，非伊所得過問云云。惟上訴人自承旭東公司為其協力廠商，投標前即說他（指旭東公司）可以做（原審卷二第61頁）。而證人即雄宇公司副總經理戴銘緯證稱：（廠驗）當天早上伊陪兩造在旭東公司看生產設備，但沒有看到實品，因為實品是由旭東公司委由雄宇公司生產，下午到雄宇公司看生產設備及實品等語（原審卷二第28頁），足見旭東公司本身並無生產系爭工程所需前揭管材。而旭東公司與雄宇公司早於99年1 月5 日即簽訂產銷合作契約，亦有上訴人於本訴中所提出該兩公司間之契約在卷可稽（見原審卷一第176-178 頁）。基上，以上訴人與旭東公司有協力、配合關係，投標前即向旭東公司探究有無產製能力，而旭東公司早在兩造訂約前1 年餘即委由雄宇公司代工，其工廠並無生產系爭工程所需管材，且上訴人材料送審必備之前檢測報告等資料，均有賴旭東公司提供，衡情與旭東公司係有相當之交接往來，應無不知其向旭東公司訂製之產品係委由雄宇公司代工。惟其於廠驗前長達1 個月餘之送審期間並未敘及此情或提出相關契約以資說明，致被上訴人於廠驗當日突然得知，就旭東公司、雄宇公司間之契約關係、雄宇公司之代工生產品質難以即時查證檢驗。況且，不論上訴人於材料送審過程中有無揭露上述代工關係，依系爭契約第11條第2 項前段、附錄6 材料試驗要點第6 條本文及第4 款，上訴人應於進場前即提供前試驗報告作為材料檢（試）驗準據，業敘如前；且被上訴人監造單位100 年6 月16日第二次審退、同年6 月20日施工進度檢討會時均一再限期要求上訴人於3 日、4 日內補正（不爭事項㈣之⒉審查意見④、原審卷一第168 頁），然迄至同年6 月24日被上訴人為終止意思表示之時止，上訴人仍未提出前試驗報告，而延宕至同年6 月27日始行提出，被上訴人監造單位顯無從儘速審查。據上，尚無從認被上訴人就高密度聚乙烯管於廠驗時有無端刁難情事，且上訴人就該管材送審資料迨至開工後1 個月餘仍未能提送齊備，其施工延滯並非被上訴人所造致，堪予認定。至被上訴人監造單位廠驗當日取樣之管材經送試驗結果，固符合系爭契約規範要求，有試驗報告存卷供參（原審卷三第12頁），惟該試驗報告係於100 年7 月1 日方作成，距預定竣工日同年7 月13日僅12天，並非被上訴人於廠驗當日或其後2 、3 天之短時間內即得據為監管工程品質之依憑，是自無從以此事後之檢驗結果遽認被上訴人對材料審查過於苛求或有所延宕。
⒍綜上所述，堪認被上訴人審查施工及品質計畫書所花時間尚屬合理，且未影響上訴人實際施作，亦無不一次指明缺失之情事；上訴人遲延提出材料樣本、前試驗報告等送審必要物件，亦未及時揭露高密度聚乙烯管材供貨商之代工關係，被上訴人因而無從儘速審核，並無故為刁難或拖延。是上訴人主張被上訴人監造單位就其提送之施工計畫書、品質計畫書及材料之審查有所延宕，殊無可取。上訴人履約進度落後，係可歸責於其自身之事由，且其於100 年5 月19日開工後，迄至同年6 月21日始實際進場施作鋼纜部分，已逾原定56天工期之60% （5 月19日至6 月21日為34天，34÷56≒0.61，
小數點第二位以下四捨五入），高密度聚乙烯管部分復屢命補正遲未能通過材料審查，自屬情節重大。
㈡被上訴人於開工後之100 年6 月7 日始檢送系爭契約予上訴人，與上訴人履約進度落後，有無相當因果關係存在？
被上訴人於開工後之100 年6 月7 日始檢送系爭契約予上訴人，上訴人於當日向主管機關申請入山許可證經獲准核發各情，為兩造所不爭。被上訴人雖稱依「人民入出台灣地區山地管制作業規定」，並無施工廠商須憑工程採購契約方能辦理入山證之限制，固有前引規定在卷足稽（原審卷一第80-83 頁），並經高雄市政府警察局六龜分局同此函覆（本院卷二第151 頁）。惟上訴人於開工前之100 年5 月18日發函告知被上訴人，經其洽詢監管機關告知須由主辦機關行文申請報備許可；嗣被上訴人於同年5 月27日函覆上訴人，敘稱經洽轄區警政單位，由上訴人備妥工程合約、入山申請書及清冊等逕向轄內六龜分局親洽申辦即可，無須被上訴人轉送，此有上開函文附卷可考（原審卷二第221-223 頁）。且被上訴人自承其上開回覆係經電話詢問六龜分局承辦人員後，始於函文內如此記載（本院卷二第156 頁）。由是可見，被上訴人於履約時亦認上訴人須執系爭契約始得申請入山許可並進出施工，其延至開工後20日之100 年6 月7 日始交付系爭契約予上訴人，客觀上確有拖遲。然上訴人就材料送審迄至100 年6 月20日始獲監造單位核可鋼纜部分，高密度聚乙烯管迨至同年6 月24日被上訴人為終止意思表示時止仍未獲審定，而被上訴人之材料審查並無延宕各情，俱如前述。是上訴人於100 年6 月20日前無法實際施作系爭工程，係因其提交之材料資料及樣本多所疏漏、未能通過監造單位審定之故，被上訴人遲緩交付系爭契約，與其履約進度落後，並無相當因果關係存在，洵堪認定。另系爭契約第7 條第3 項第1
款約定：契約履約期間，有非可歸責於廠商之情形，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後7 日內通知機關，並於14日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。上訴人雖主張被上訴人遲延交付契約書20日，惟伊自100 年6 月7 日取得契約書並於當日獲發入山許可後，並未依上開約定於事故消滅後申請展延工期；且上訴人迄至100 年6 月21日才開始施作鋼纜工項，亦未能說明被上訴人遲延發給契約書對系爭工程要徑作業之進行如何受有影響。則其主張該20日不計入工期，亦非有據。
㈢綜合前述，被上訴人履約進度落後既可受歸責且情節重大，則被上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 、8 款終止兩造承攬契約，自屬有據。至上訴人主張被上訴人不得以100 年6
月20日第二次施工進度檢討會議之前之履約情形，據為終止系爭契約之事由云云。惟查：
⒈兩造於該次檢討會達成協議者，主要為下述各項：⑴上訴人承諾於100 年6 月21日進場先行施作鋼纜工項；⑵監造單位配合於同日辦理HDPE管（高密度聚乙烯管）廠驗，被上訴人允可同時辦理材料送審；⑶上訴人於同年6 月24日提交遲未送審完畢之前試驗報告，並經監造單位審核後，最遲於同年6 月24日全面進場趕工，於同年6 月23日提交施工前測量放樣報告，交予監造單位審核。雙方並約明如上訴人未依上述內容及期限辦理，或與提交之趕工計畫相違，被上訴人將終止系爭契約（原審卷一第168-169 頁）。是依前述協議內容，被上訴人係就上訴人遲未完成之材料送審及後續施工，明定期限要求完成，並表達上訴人已延滯履約、若再不遵期改善將終止契約之意，而未拋棄其就上訴人過往履約情形所得行使之契約權利，故上訴人所稱被上訴人不得再以該日之前之履約情形，據為終止系爭契約之事由，自無可採。
⒉遑論，依上訴人於100 年6 月20日所提報之趕工計畫，其工時調整為上午7 時至12時、下午1 時至5 時30分、晚上6 時至7 時30分，每日工作11小時，趕工人力則增為16人（見外放證物監造單位與上訴人公文往返紀錄檔案第62-63 頁）。惟上訴人於100 年6 月21日僅派員5 人，於上午10時55分許入山、於晚上8 時許出山，工時約9 小時（未扣除趕工計畫預定休息時間）；於同年6 月22日派員5 人自上午11時30分入山至晚間7 時40分出山，工時約8 小時（未扣除趕工計畫預定休息時間）、另於同日派員4 人於晚上8 時33分入山晚間10時23分出山，工時約2 小時，此有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處檢送之「出雲山管制站人員車輛進出登記簿」在卷足稽（本院卷二第145 、147-148 頁）。準此，足認上訴人於100 年6 月21日進行鋼纜工項施作之人數、工時，顯與前述趕工計畫存在大幅落差。又者，上訴人迄至100年6月24日未能提出高密度乙烯管之前試驗報告，迭敘如前。是上訴人顯未依期限補正材料送審資料缺欠，其施作鋼纜之人力、時數亦與趕工計畫不符。
⒊至上訴人固於100 年6 月23日提出鋼纜架設完成照片及系爭工程全線測點（原審卷三第51-54 頁）。惟系爭契約第11條第6 項第3 款明定：「契約施工期間，廠商應按規定之階段報請監造單位查驗，監造單位發現廠商未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，機關得要求廠商將未經查驗及擅自施工部分拆除重做」。又系爭契約附圖編號S-2 附註第29點、編號S-4 施工說明第5 點、編號S-9 主供水管路設置說明第4 、7 點，約明系爭工程中心樁、取水堰及儲水槽設置地點、自動減壓閥及排氣閥施作位置、取水口輸水管設置地點，均需經監造單位會同勘查確定後方得施工（原審卷二第299 、301 、306 頁）。惟上訴人自承施作鋼纜前並未通知監造單位會同勘定設置地點（本院卷二第109 頁背面）。雖其陳稱100 年6 月20日施工進度檢討會已要求翌日先進場施作鋼纜，伊認為不需再通知監造單位云云（同上頁），然系爭契約及附圖明定上訴人須會同監造單位勘定後始得施作，已敘如前，且系爭工程之施工範圍為藤枝國家森林遊樂區，幅員甚大，依系爭契約附圖編號S-5 所示，工區測量點多達87項（原審卷一第5 頁、卷二第302 頁），衡情如未經上訴人通知，監造單位並無從知其施作處所或會同勘定前揭設施設置地點，是上訴人未通知監造單位勘定即逕施作顯不符履約本旨。經本院就此節函詢工程會結果，亦同此認定（本院卷二第13-14 頁）。故自無從認上訴人已依系爭契約本旨施作完成鋼纜工項。
⒋承上，被上訴人於100 年6 月20日第二次施工進度檢討會中並無拋棄對上訴人遲誤履約之終止契約權利；且上訴人在該次會議後，就兩造協議事項諸多未遵期改善或依趕工計晝辦理，所施作之鋼纜工項亦不符契約本旨，無從認其履約進度有實質推進。則被上訴人以上訴人延誤履約期限情節重大、無正當理由不履約，於同年6 月24日終止系爭契約，自無不合。
㈣據前所述，被上訴人於100 年6 月24日依系爭契約第21條第1 項第5 、8 款終止系爭契約為有理由，洵堪認定。
七、上訴人依債務不履行及承攬法律關係，請求被上訴人賠付與系爭工程報酬同額之損害2,993,000 元及申訴審議費用30,000元，並返還履約保證金299,300 元，是否有據？
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。被上訴人終止系爭契約既有理由，則其未允予上訴人施作系爭工程，即無可歸責，上訴人請求賠償與系爭工程報酬同額之損害2,993,000 元，自無所據。又上訴人對被上訴人原刊登採購公報之行政處分提起申訴，係行使其公法上權利，所支出之審議費30,000元與系爭契約之履行無涉，縱被上訴人係可受歸責，亦無從請求被上訴人賠償；況被上訴人無可歸責，已如前述。再者，系爭契約第21條第4 項前段約明，經依同條第1 款約定或可歸責於廠商之事由致終止者，機關不發還廠商履約保證金（原審卷二第261 頁），系爭契約既因上訴人延誤履約期限情節重大等，經被上訴人依第21條第1 項第5 、8 款合法終止，依前引約定，上訴人自無從請求被上訴人返還履約保證金299,300元。
八、從而，上訴人依債務不履行及承攬法律關係，請求被上訴人給付3,322,300 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又其上訴業經駁回，假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 謝肅珍
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日書 記 官 林明威
附註：
民事訴訟法第466 條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。