臺灣高等法院 高雄分院102年度建上字第17號

• 裁判案由: 給付代墊款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 06 月 25 日

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　 102年度建上字第17號上　訴　人　上騰國際工程有限公司
法定代理人　謝凭翱
訴訟代理人　李建宏律師
鄭國安律師
郭宗塘律師
被上訴人　　皇嘉營造工程有限公司
法定代理人　顏靜愛
訴訟代理人　鄭淑貞律師
上列當事人間請求給付代墊款事件，上訴人對於民國102 年3 月26日臺灣高雄地方法院100 年度建字第113 號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟柒佰伍拾玖元，及自民國一百年六月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣伍拾柒萬伍仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾壹萬肆仟柒佰伍拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國99年7 月1 日就被上訴人承攬臺東縣政府發包之大武左岸一號護岸、堤防工區災害復建工程之堤防結構工程（下稱左岸工程）簽訂工程承攬合約（下稱系爭工程合約），付款辦法為：每月10、25日計價付款。施工期間，被上訴人將右岸之堤防結構工程部分（下稱右岸工程）交予伊承攬，惟兩造就此部分僅以口頭約定，並比照系爭工程合約條件。又被上訴人於施工中委託伊代為收受各廠商送貨，及先行墊付各項雜支款項，伊代為支付僱用重機具及10輪砂石車，及代為支付點工工人工資，此部分款項並非系爭工程合約所約定之工程項目，惟被上訴人仍依上開方式每月計價付款2 次。詎工程竣工後，被上訴人卻拒付最後2 期之工程款及代墊款項，其金額如下：㈠100 年2 月26日至同年3 月10日，右岸工程（植生塊）堤防結構新臺幣（下同）82,500元；左岸工程堤防結構91,503元；重機具及10輪砂石車點工619,710 元；零用金214,459 元；點工工人廖福仁工資24,000元，合計1,032,172 元。㈡100 年3 月11日至同年月25日，右岸工程板模87,047元；綁鐵工人施作以鋼索綁紮消波塊等點工工資26,880元；重機具及10輪砂石車點工559,860 元；零用金32,800元；點工工人廖福仁工資24,000元，合計730,587 元，共計1,762,759 元，爰依工程合約法律關係，請求給付工程款，及依民法第546 條第1 項及同法第179 條規定等法律關係，擇一請求判決給付代墊款項，提起本件訴訟等情。並聲明求為命被上訴人應給付上訴人1,
762,759 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行之判決。二、被上訴人則以：否認兩造有簽訂如系爭工程合約。本件施工期間伊皆有派駐工地主任林登維在施工現場看守管理，若有點工或付款之需要時，逕交予現場工地主任處理即可，無委託上訴人代為點工或付款之必要。實則本件工程係兩造共同合夥承包，此由工程估驗單單據上除伊之相關人員簽章外，尚有訴外人即上訴人法定代理人之母親羅淑惠簽名，足認兩造間對於本件工程為共同承包關係，否則估驗單豈需經過上訴人公司代表人核可始予以付款之理。兩造約定共同承包本件工程時，即約定由伊出面與業主簽約，盈虧負擔比例為伊佔60% ，上訴人佔40% ，施工期間大部分下包工程費用由伊支付，惟工程完工經結算後，右岸工程部分計虧損2,432,431 元、左岸工程部分計虧損為35,609,278元，總計虧損38,041,709元，依據雙方約定之比例計算，上訴人應負擔虧損金額15,216,683元，伊已先行墊付，故對上訴人有15,216,683元債權存在。縱上訴人本件請求有理由，伊在上開債權範圍內之金額主張抵銷之。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,762,759 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造間之不爭執事項及爭點：
㈠不爭執事項：
⒈林登維為被上訴人派在臺東大武之工地主任。
⒉被上訴人於99年5 月間向臺東縣政府承攬「大武左岸一號護岸（公路橋下游）、大武左岸一號堤防（公路橋上游）A 、B 、C 災害復建工程」（下稱左岸復建工程），及「大武右岸一號堤防（公路橋上游）災害復建工程」（下稱右岸復建工程）。
⒊右岸工程及左岸工程分別於100 年1 月11日及同年3 月24日竣工，並經臺東縣政府驗收完畢。
⒋如兩造就左岸、右岸工程之施作有成立系爭工程合約，則被上訴人尚有100 年2 月26日至同年3 月10日之右岸工程（植生塊）堤防結構工程款82,500元、左岸工程堤防結構工程款91,503元；暨100 年3 月11日至同年月25日之右岸工程板模工程款87,047元，綁鐵工人施作以鋼索綁紮消波塊等點工工資26,880元，合計287,930 元未給付（見本院卷頁43正面、46背面）。
⒌原證3 、4 之發票、估價單、簽收單、現金收支明細表、簽到簿及工作簽單等之形式上真正（見本院卷頁49正面、76正面）。
⒍上證1 電子領標憑據之真正（見本院卷頁75背面）。
⒎原證16被上訴人給付上訴人之發票及明細表影本之真正（見本院卷頁75背面）。
⒏上證2 、3 工程估驗單之形式上真正（本院卷頁76正、背面）。
⒐皇嘉公司虧損金額新臺幣38,041,709元（見本院卷頁202
背面）。
㈡爭點：
⒈兩造就左岸工程、右岸工程之堤防結構部分，是否成立承攬契約？
⒉上訴人得否依委任或不當得利關係，請求被上訴人給付關於重機具、十輪砂石車點工、零用金、點工工人工資？
⒊被上訴人主張抵銷，有無理由？
五、兩造就左岸工程、右岸工程之堤防結構部分，是否成立承攬契約？
㈠上訴人主張：兩造就左岸工程部分之施作，曾簽立系爭工程合約，並就右岸工程部分，以口頭約定合意，並比照系爭工程合約之條件等情，為被上訴人所否認。惟據被上訴人之工地主任林登維證稱：上訴人有向被上訴人承包部分工程，只要計價單上有單價的都是上訴人承攬被上訴人的工程，必須使用重機具、怪手、砂石車、貨車等機具，以施作場鑄結構用混凝土用模板、甲種模型損耗、鋼筋加工及組立、植生節塊製作及吊放、機械埋設φ100 ㎝HP管、混凝土搗築、鋪排塊石、混凝土砌塊石、格樑板粉光等項目之左、右岸工程，以實做實算為計價，被上訴人並未找他人為上訴人施作等語（見原審卷㈡頁90；本院卷頁177 背面）；暨當時擔任被上訴人之副總經理李再興證稱：其中有關承作植生節塊部分之張清安，是我找來的，因為張清安在臺東，謝堒源他們也在臺東，所以，就由謝堒源與張清安洽談，後來變成談好的價錢由上訴人承包，因為張清安沒有發票，被上訴人一定要有發票，沒有發票不可能付錢，所以有關植生節塊部分才會變成上訴人承攬等語（見本院卷頁203 背面），並有系爭工程合約、切結書、工程詳細價目表等在卷可稽（見臺東地院卷頁7 至14），足徵兩造對於左岸工程、右岸工程堤防結構部分之場鑄結構用混凝土用模板、甲種模型損耗、鋼筋加工及組立、植生節塊製作及吊放、機械埋設φ100 ㎝HP管、混凝土搗築、鋪排塊石、混凝土砌塊石、格樑板粉光等項目確實成立工程承攬合約關係。
㈡被上訴人辯稱：伊僅係為上訴人墊付工程款，兩造間並無承攬關係存在云云，惟查林登維證述：因謝堒源找來協力廠商沒辦法開立發票請款，依被上訴人公司制度，沒有合約不能請款，伊與謝堒源討論後，建議由上訴人與被上訴人簽訂承攬合約後請款，再撥款予廠商；伊請被上訴人公司工務助理小姐將範例e-mail，伊再修改內容，製作系爭工程合約，約99年7 月間左右，伊雖未經被上訴人授權，即以蓋收發文、發施工圖之大小章，與上訴人簽訂合約，被上訴人計價2 期後，曾詢問承攬單價如何得來，伊有將草約傳給公司，李再興就知道了，被上訴人沒有質疑為何簽這份合約，也沒有做反對的表示；系爭工程合約傳回被上訴人公司後，被上訴人除部分扣款外，會將金額實支實付計算給上訴人等語（見原審卷㈡頁88至89、92至94），並有被上訴人不爭執99年8 月25日起至100 年2 月10日（右岸工程部分）工程估驗單暨99年6 月1 日起至100 年3 月25日（左岸工程部分）工程估驗單等附卷足憑（見本院卷頁76正、背面、83至98、99至157
），被上訴人並將上訴人開立用以請領估驗款之發票持以申報營業稅為進項憑證乙節，亦有財政部高雄市國稅局三民分局101 年11月6 日函暨附件進銷項憑證明細資料表（見原審卷㈡頁187 至191 ）可證，足徵林登維既為被上訴人指派在臺東大武工地之工地主任，即為被上訴人關於左岸工程、右岸工程債務之履行輔助人，其以被上訴人名義與上訴人簽訂系爭工程合約前，雖未經被上訴人授權，惟其以取自被上訴人公司內部之範例修改合約內容，並與上訴人簽訂系爭工程合約，嗣後其將系爭工程合約傳回被上訴人公司，被上訴人亦未為反對之意思表示，甚至由上訴人依系爭工程合約約定按期估驗請款後，除部分扣款外，被上訴人乃將金額實支實付計算予上訴人，再將上訴人用以請款所開立之發票逕向國稅局申報營業稅為進項憑證，顯見被上訴人已有追認承諾林登維代其與上訴人簽立系爭工程合約，且合約範圍涵蓋右岸工程施作部分等事實，益證兩造間就左岸工程、右岸工程確已成立承攬契約關係甚明。故被上訴人辯稱：伊僅為上訴人墊付工程款，兩造間並無承攬關係云云，殊與事實不符，為無可採。
㈢又參以訴外人東景股份有限公司、真好工程行與被上訴人間請求給付工程款事件（即原審法院100 年度建字第98號），被上訴人所提出民事答辯二狀自承：「……被告公司（即被上訴人）承包系爭工程（即左岸、右岸工程）後，將現場部分工程委由第三人上騰公司施作，並已給付上騰公司工程款……」；暨民事答辯三狀自承：「訴外人上騰公司……在臺東縣大武左岸及大武右岸災害復建工程……兼具二種身分，即除向被告皇嘉營造工程有限公司之下包廠商外……」等語明確（見原審卷㈡頁118 、121 ），顯見兩造間就左岸、右岸工程之施作確係成立承攬契約關係，至為明灼。
㈣至被上訴人雖抗辯：兩造是隱名合夥共同承包左岸、右岸工程，上訴人占40% 股份，伊占60% 股份，由伊以其名義向臺東縣政府辦理投標及簽約，上訴人負責工地現場事務方式，兩造分工共同執行合夥事務等語，自須舉反證以實其說。經查：
⒈被上訴人固舉李再興證稱：左岸復建工程、右岸復建工程是由謝堒源領標算成本，由謝堒源領標計算後寄過來，我們看看單價差不多，也滿合理的，就投標，之後就得標云云（見原審卷㈡頁81、82）；李再興又證稱：他們標，他們算這個標多少錢做得起來云云（見本院卷頁203 正面）。惟臺東縣政府左岸、右岸復建工程均由廠商以電子憑據領標，而上訴人並未具有電子領標資格乙節，有被上訴人不爭執之電子憑據資料在卷可按（見本院卷頁76背面、71、73），要難認謝堒源有如李再興所證述自行領標計算成本並將標單寄給被上訴人投標之事實，足徵李再興證述之憑信性，殊有疑義。
⒉李再興復證述：伊介紹謝堒源與被上訴人總經理張清讚認識，伊、張清讚、謝堒源夫妻雙方洽談結果為工程由謝堒源領標去算成本，交給被上訴人投標，投標後由謝堒源執行，被上訴人出證照，兩人合夥，被上訴人占60% ，謝堒源占40% ，現場由謝堒源全場主導，謝堒源計算過，可以賺錢；當初講的時候，謝堒源比較沒有資金，但是他會處理的很好，所以押標金、資金由被上訴人先代墊，謝堒源再出利息等語（見原審卷㈡頁81至82、84）；又證稱：謝太太打電話給我，要標這個災後重建工程，說找不到牌，要借牌，我告訴她借牌我不敢確認，我介紹妳跟張總談，我就介紹他們認識，當時是在被上訴人公司舊辦公室的二樓談，談的結果，被上訴人占60%、上訴人占40%，謝先生說他比較沒有錢，張總答應他們先由被上訴人出錢，代墊部分再扣利息，利息扣多少當時沒有談，謝先生私下有問我扣多少利息，我回他大約銀行利息等語（見本院卷頁202 背面），可見李再興上開所證情節之合夥關係，究係存在於謝堒源與被上訴人之間？抑或係存在於上訴人與被上訴人之間，仍屬混沌不明。
⒊參以謝堒源雖證稱：伊在上訴人公司工作，不是實際負責人，實際負責人是伊兒子，伊只是協助兒子經營上訴人公司，但是工作都是由伊來做，兒子也有負責公司事情，2
人有商量過，但是大部分都是由伊決定等語（見原審卷㈡頁103 、107 ），惟上訴人公司之負責人為謝堒源之兒子謝凭翱，並非謝堒源，謝堒源與上訴人乃不同法律人格之權利主體。觀諸謝堒源證稱：李再興要進入被上訴人公司工作，有詢問伊臺東有什麼工程，伊告訴他上網看就有，他上網看到大武有工程可以做，被上訴人標到工程後，打電話給伊，問伊可不可以幫忙做部分工程，伊就答應。左岸、右岸復建工程不是上訴人與被上訴人共同向臺東縣政府承攬，伊沒有答應要與被上訴人合夥承攬，伊打電話拒絕過李再興，他說至少要把承攬部分做完，伊才答應可以協助做完，伊沒有資金，怎麼跟他合夥，伊從頭到尾沒有說要合夥；當時伊在臺東工作，李再興說帶伊去高雄認識其未來老闆張清讚，李再興提議，若有機會可以跟他老闆看看有沒有合作的案子；在沒有標案的時候，伊與張清讚聊天時，有說以後要是有案子可以共同承攬，但是從來沒有跟被上訴人承諾要共同承攬左、右岸工程，自始均未答應要與被上訴人共同承攬左、右岸工程等語（見原審卷㈡頁108 至109 、111 ），足徵謝堒源雖曾與李再興、張清讚會面洽談左岸、右岸工程之事，惟被上訴人是否因此即與謝堒源間即存在合夥或隱名合夥關係，以共同承攬施作左岸、右岸工程，仍屬未明；況謝堒源究有無代理上訴人與被上訴人之總經理張清讚協商雙方合夥或隱名合夥，共同承攬施作左岸、右岸工程，益屬不明，是李再興上開所證，要難遽為有利於被上訴人之認定。
⒋又謝堒源之妻謝羅淑惠證稱：李再興說我打電話跟他講說我要向人借牌，這不是事實，我們通電話的內容，互相問好，然後我們有提到我們在臺東施作一個案子，監造是高麗信，他們的團隊裡面有一個叫賴村雄，李再興也認識，李再興就問我們現在在做什麼，我就跟他回答我們在池上跟富里一帶有做500 多萬的自行車道代工，李再興說他剛離開國登公司，要到一家新的公司工作，問我如果有些工程標了之後有沒有興趣來做，我們說可以考慮，因為自行車道也告了一段落，我們一直跟人家承包的金額也都差不多在幾百萬幾百萬的，我們不會突然想要跟人家借牌來標7,000 萬或上億的，我們也不是很年輕的人，也50幾歲了，我們會衡量自己的能力，他的確有提過這種方式，但是並不是針對這個案子，這個案子施作到一個程度時，當時被上訴人也有僱用一批怪手叫阿貴的，他們一團人就過來支援，如果是股東的話，他們請這批人來，大家也沒有商量，然後來了之後就隨便弄一弄把那個工程整個弄亂了，然後也請了幾百萬元就回去了，在那期間我先生有跟張清讚提過這樣的作法我們不想合夥，他說跟專案經理李再興講就可以，李再興追到臺東跟我先生講至少就他承包的範圍要做到完成，不要讓他沒有面子等語（見本院卷頁205
正面）；而李再興對於謝羅淑惠上開證詞僅證述：「這裡面不是這樣，後面一段上騰公司說機具趕工做不下去，要我們派怪手去，我們才派一批怪手過去支援他們，在支援當中他們意見不合，他就跟張總提到那些人要撤退，他們才要繼續做，後來那些人就撤退了」等語（見本院卷頁205 正面），並未反駁謝羅淑惠否認關於合夥或隱名合夥之證述，益證李再興上開證述情節，未必即與事實相符，要難僅憑李再興之證述而為有利被上訴人之認定。
⒌另林登維雖證稱：我在工地現場須聽命謝堒源，因為上班第一天被派到大武時，老闆跟副總經理跟我說，只要協助處理文書，外面的事情由謝堒源負責，我沒有負責現場，偶爾會看一下，也沒有指揮什麼，張清讚、李再興告訴我謝堒源是股東；約99年6 月間，謝堒源跟我聊天時，有提到他也是大武工程股東之一，大概占40% 左右等語（見原審卷㈡頁87至88、89），惟林登維上開證述，充其量僅能證明謝堒源為合夥人之事實，且其僅係聽聞張清讚、李再興所傳述，洵難因此遽為有利被上訴人之認定。
⒍被上訴人復辯稱：依兩造不爭執之工程估驗單記載，皆須由謝羅淑惠簽核通過始能付款，若兩造非合夥關係，為何須經謝羅淑惠在伊公司內部文件上簽核始付款之理等語，惟上訴人陳稱：因被上訴人在大武工地並未僱請會計人員，工程估驗單為工地主任林登維製作後，交由上訴人確認工程項目及數量，謝羅淑惠才在工程估驗單上簽名，目的用以向被上訴人請款，謝羅淑惠並非擔任被上訴人公司之工務副理等語。查謝羅淑惠雖在工程估驗單上簽名，惟細繹兩造不爭執其真正之99年8 月25日起至100 年2 月10日（右岸工程部分）工程估驗單，暨99年6 月1 日起至100
年3 月25日（左岸工程部分）工程估驗單記載（見本院卷頁76正、背面、83至98、99至157 ），除林登維、楊永忠簽名外，謝羅淑惠並非在被上訴人每期估驗請款時簽名，其中有僅謝堒源簽名（見本院卷頁99、101 、112 、129
、150 ），亦有謝羅淑惠或謝堒源均未簽名（見本院卷頁102 、103 、105 、108 、128 ）之情形，洵難認每期工程估驗單均由謝羅淑惠簽核通過始能付款，則被上訴人陳稱：須經謝羅淑惠在伊公司內部文件上簽核始付款云云，即與事實不符，被上訴人執此辯稱兩造為合夥關係，為無足採。
⒎此外，被上訴人對於其抗辯兩造合夥（隱名合夥）、共同承攬左岸、右岸工程之利己事實，迄未提出其他積極證據以證明之，要難遽為其有利之認定。
㈤是以，兩造對於左岸、右岸工程堤防結構部分之場鑄結構用混凝土用模板、甲種模型損耗、鋼筋加工及組立、植生節塊製作及吊放、機械埋設φ100㎝HP管、混凝土搗築、鋪排塊
石、混凝土砌塊石、格樑板粉光等項目確實成立工程承攬合約關係，被上訴人尚有100年2月26日至同年3月10日之右岸
工程（植生塊）堤防結構工程款82,500元、左岸工程堤防結構工程款91,503元；暨100年3月11日至同年月25日之右岸工程板模工程款87,047元，綁鐵工人施作以鋼索綁紮消波塊等點工工資26,880元，合計287,930元未給付等情，為兩造所
不爭執（見本院卷頁43正面、46背面），故上訴人主張被上訴人應給付工程款287,930元乙節，洵屬有據。
六、上訴人得否依委任或不當得利關係，請求被上訴人給付關於重機具及十輪砂石車點工、零用金、點工工人工資？
㈠關於重機具及十輪砂石車等點工部分：
⒈上訴人主張：左岸、右岸工程施工期間，被上訴人委任伊在各廠商送貨至工地現場時代為收受，及各項雜支均先行墊付款項，並又代為點工、僱用重機具及10輪砂石車及工人，此部分雖非工程合約所約定之堤防結構工程項目，惟被上訴人仍於每月計價2 次，每月10、25日付款等情，為被上訴人所否認。據林登維證稱：被上訴人除於工程中執行進度約40% 至50% 階段，曾派重機具來工地支援，從頭到尾都是委託上訴人叫重機具、點工；上訴人請求後面兩期之重機具、大貨車之費用，都是由上訴人點工；上訴人之請款方式，由上訴人開立發票，伊再依據時數計算表製作估驗單，寄回被上訴人公司請款等語（見本院卷頁178
背面至179正面、背面）至為明確，足證被上訴人確實曾
委任上訴人在工地現場代為僱用並支出重機具、車輛及代為點工之費用，由上訴人開立發票後，再由林登維依據時數計算表製作工程估驗單，寄回被上訴人公司請款之事實，應堪認定。是故上訴人主張依委任關係，請求被上訴人給付其代墊僱用重機具、車輛及點工之費用，洵屬有據。⒉上訴人主張：伊於100 年2 月26日至同年3 月10日，為被上訴人代墊重機具及10輪砂石車點工619,710 元；又於100 年3 月11日至同年月25日，為被上訴人代墊重機具及10輪砂石車點工559,860 元等情，為被上訴人否認。查上訴人此部分主張之事實，業據其提出核屬相符之統一發票（號碼各為SY00000000、SY00000000）及工作簽單總表（或稱為點工明細表或時數計算表）、估價單、挖土機作業簽收單、德豐工作簽單、億㨗工作簽單等（下合稱點工文件）在卷可稽（見臺東地院卷頁22至48、55至75），並據林登維證稱：伊知道上開點工文件所施作的工程內容，也知道上訴人確實有此部分點工重機具及大貨車，伊有核對過上開點工文件，內容正確，是上訴人可以向被上訴人請求之點工費用；伊對於上訴人請款而製作工程估驗單，會附上重機具、車輛的點工文件及上訴人開立之發票；個別簽單上面註記土石回填、消波塊回填、土方回填、堤頂回填、修斜坡、波面整修、堤頂整平、排放消波塊、河床整平、公路橋下剷平復原填平、20T 車、基礎回填等字樣，均屬被上訴人自辦之工程，應由被上訴人自行點工施作，上開點工文件所載工程是被上訴人委託上訴人代為點工，所以由上訴人開立發票向被上訴人請款等語（見原審卷㈡頁91；本院卷頁178 正面、179 正面至180 正面及199 正面至201 背面）綦詳；再參以被上訴人提出收支統計表載明上訴人已請款之統一發票號碼為SY00000000、SY00000000（見外放被上訴人102 年9 月11日民事陳報狀檢送文件卷頁114 至115 ），顯見被上訴人已收受上訴人代墊點工費用之統一發票，且上訴人確實已為被上訴人代墊此部分點工費用甚明。足認上訴人主張：其已為被上訴人點工如上開點工文件所示時數之重機具及10輪砂石車，則依兩造間之委任關係，被上訴人應給付其已代墊100 年2 月26日至同年3 月10日、100 年3 月11日至同年月25日之點工重機具及10輪砂石車費用共計1,179,570 元（計算式：619,710 元＋559,860 元＝1,179,570 元），洵屬有據。
⒊至被上訴人辯稱：上訴人請求點工重機具及10輪砂石車部分，係上訴人為施作自己工作而自行僱用，應已納入承攬契約內之工程款項，上訴人利用無法開立發票之小包商委託其代為請款之機會，與現場工程人員相互串通，一方面由上訴人出名承包向伊請款，另一方面又將小包商所交付之個別簽單以點工計價方式，開立發票重複請款云云，為上訴人所否認。然上訴人確實已為被上訴人點工如上開點工文件所示時數之重機具及10輪砂石車，以施作被上訴人本應自行施作之工程項目，並因而代墊支出點工費用共計1,179,570 元，業據林登維證述綦詳，亦有相關點工文件及統一發票為證，已如前述，而被上訴人此部分之抗辯事實，並未舉證以實其說，殊難憑採。
⒋被上訴人復抗辯：部分之點工文件未經簽認，應予扣除云云，惟上訴人確為被上訴人點工如上開點工文件所示時數之重機具及10輪砂石車，以施作被上訴人本應自行施作之工程項目，業如前述，即無因部分點工文件未經簽認而應扣除之可言。
㈡關於零用金部分：
⒈上訴人主張：伊於100 年2 月26日至同年3 月10日，為被上訴人代墊零用金214,459 元；又於100 年3 月11日至同年3 月25日，為被上訴人代墊零用金32,800元等情，為被上訴人否認。查上訴人主張此部分之事實，業據其提出核屬相符之現金收支表（劃螢光筆部分）為證（見原審卷㈠頁191 至193 ），並據製作此現金收支表之林登維證稱：上訴人有先支出如現金收支表所示之各筆款項，伊製作現金收支表係為檢送相關發票或收據向被上訴人請款之憑據，除非拜拜去市場買水果，就會寫無收據之證明單；100
年3 月18日支出模版左岸點工59,700元部分，屬於契約項目，印象中是因為契約沒有寫到的單項，所以才會點工，實際上確實有點工、支出，沒有問題；同日支出吊消波塊68,000元部分，為吊車及小搬運的錢，這是契約項目，因為契約裡面有要做這個工作，只是當初沒有發包到這個工作，所以就委託上訴人做，確定上訴人有施作；謝堒源在工地所駕駛車號0000-00 之車輛，都由被上訴人支付油錢，車號0000-00 為廖福仁駕駛的貨車，車號0000-00 為上訴人公司某個長工駕駛的3.5 噸貨車，都須在被上訴人簽約之大武某間加油站加油，採月結方式，由被上訴人負擔油錢等語（見本院卷頁197 背面至198 正面；原審卷㈡頁105 至107 ）明確，足徵上訴人此部分主張為被上訴人代墊100 年2 月26日至同年3 月10日零用金214,459 元、100 年3 月11日至同年月25日零用金32,800元等情，應可採信。
⒉至被上訴人抗辯：兩造已就100 年2 月26日至同年3 月25日之零用金進行結算，雙方認定上訴人已墊付應由伊支出之零用金費用僅16,800元，伊已全部付清云云，並提出謝羅淑惠簽收之領據為證（見原審卷㈡頁65），惟上訴人陳稱：16,800元部分僅為結清其代墊零用金之一部分，伊並未於本件請求給付已結清之16,800元等語（見本院卷頁48正面及77正面）。是以，被上訴人應就其此部分抗辯兩造已結算代墊零用金為16,800元之利己事實負舉證之責。被上訴人固提出由謝羅淑惠簽收之領據為證，然該領據充其量僅能證明謝羅淑惠向被上訴人領取100 年2 月26日至同年3 月25日止兩期核發零用錢金（或貨款）16,800元之事實而已，尚無從得知兩造於謝羅淑惠簽收16,800元前，已對於該段期間代墊零用金有如何結算之事實。故被上訴人此部分抗辯，要無可採。
㈢關於點工工人廖福仁工資部分：
⒈上訴人主張：伊於100 年2 月26日至同年3 月10日、100
年3 月11日至同年月25日，為被上訴人代墊點工工人廖福仁工資各24,000元等情，為被上訴人否認。據林登維證稱：廖福仁算是工程師，不是工人，負責管理、調度現場全部人力及機具，為謝堒源之副手等語（見原審卷㈡頁91至92；本院卷頁202 ）；暨監造單位東典土木結構技師事務所之蔡謙成證稱：工地現場負責人有好幾個，他們是一個工作團隊，有工地主任林登維、楊先生（即楊永忠）、廖先生（即廖福仁）、謝先生（即謝堒源）等語（見本院卷頁176 ），足徵廖福仁為謝堒源所僱用負責管理、調度現場全部人力、機具之副手，顯非在場施作工程之工人，應可認定。然兩造僅就左岸、右岸工程之施作，在被上訴人須支出點工重機具、工人之工資時，始委由上訴人先為代墊，再由上訴人開立發票後，林登維製作工程估驗單，寄回被上訴人公司請款之事實，業如前述，故廖福仁既非現場施作工程之工人，而為謝堒源僱用之副手，即無由被上訴人支出點工費用之可言。縱認謝堒源找廖福仁來工作乙事，有告知林登維（見本院卷頁202 正面），暨廖福仁亦在簽到簿上簽名（見臺東地院卷頁50、77），被上訴人前曾將上訴人代墊點工工人工資之費用匯予上訴人等各情屬實，廖福仁既非被上訴人委由上訴人代為點工之工人，其工資自非屬被上訴人委託上訴人代墊所支出之費用，至為明灼。
⒉廖福仁既為謝堒源僱用之副手，本應由謝堒源自行負擔其僱用廖福仁之工資，與被上訴人並無關涉，故上訴人主張被上訴人未支出廖福仁工資，為無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害云云，洵難謂為有據。故上訴人依委任或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付代墊或返還其已支出廖福仁部分之工資共48,000元，尚屬無據，不應准許。
㈣職是之故，上訴人依委任關係，請求被上訴人給付其已代墊重機具及十輪砂石車等點工部分之費用為1,179,570 元（計算式：619,710 元＋559,860 元＝1,179,570 元），及零用金部分之費用為247,259 元（計算式：214,459 元＋32,800元＝247,259 元），合計為1,426,829 元。
七、準此以言，兩造就左岸、右岸工程之施作並未成立合夥（或隱名合夥）、共同承攬等關係，悉如前述，縱認被上訴人因左岸、右岸工程施作結果有所虧損，亦不得要求上訴人與之共同分擔，故被上訴人以其自行計算之虧損數額38,041,709元，並按比例40% 即15,216,683元為抵銷抗辯云云，尚非可採。是以，上訴人究應負擔被上訴人虧損數額若干暨被上訴人據此部分而為抵銷抗辯等爭點，即無再予審究之必要。
八、綜上所述，上訴人本於工程承攬合約之法律關係，請求被上訴人給付工程款287,930元，暨本於委任之法律關係，請求
被上訴人給付代墊1,426,829元，均屬有據。從而，上訴人
主張被上訴人應給付1,714,759元及自起訴狀繕本送達翌日
即100年6月25日（見原審卷㈠頁11之送達證書）起清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執
行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2
項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 劉定安
以上正本證明與原本無異。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日書 記 官 唐奇燕
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。